STS 666/1999, 29 de Abril de 1999
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 1163/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 666/1999 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de Juan Pablo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que le condenó por Delito de Estafa y Falta de Hurto, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Macias.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia incoó Procedimiento Abreviado nº 104/97 contra Juan Pablopor Delito de Estafa y Falta de Hurto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda (rollo de Sala 171/97) que, con fecha dos de febrero de mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El día treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y siete, sobren las dos horas, el acusado Juan Pablo, mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las dos, se encontraba en el bar denominado Taxi Driver, sito en la Avenida del Puerto de esta capital en compañía de Bartolomé, con el que había entablado conversación momentos antes y aprovechando un descuido de este le cogió una cartera que portaba, valorada en 1.000 pesetas y que contenía en su interior varias tarjetas de crédito y una tarjeta de compras de El Corte Inglés y un papel en el que estaba escrito el número de una de las tarjetas, la de la entidad BANCAJA que para extraer fondos en el cajero automático es necesario marcar.- Al día siguiente, el acusado, valiéndose de este número secreto que estaba escrito en el papel y con la finalidad de obtener un beneficio económico, realizó tres extracciones de dinero en el cajero automático de Bancaja, dos de veinte mil pesetas y una de veinticinco mil pesetas, que le fueron cargadas en la cuenta al titular de la tarjeta. La tarde de ese mismo día se dirigió al Corte Inglés y con el mismo propósito de obtener un beneficio económico trató de realizar una compra por importe de once mil novecientas pesetas utilizando para pagar,a la tarjeta de dicho centro comercial que contenia la cartera a la que se ha hecho mención, no consiguiéndolo al haber sido denunciada la desaparición y proceder los empleados a avisar a la Policía quién se personó en el Corte Inglés y detuvo al acusado". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condemos a Juan Pablocomo criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa y de una falta de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena de privativa de libertad por el delito continuado de estafa y a la pena de arresto de seis fines de semana por la falta de hurto, pago de costas y a que en concepto de responsabilidad civil abone a Bartoloméla suma de 65.000 pesetas más los intereses legales desde el día de los hechos.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado del libertad por esta causa.- Declaramos la insolvencia del acusado Juan Pablo, aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor en fecha veintiséis de septiembre de 1997.-" (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación del condenado Juan Pablo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por violación 250, 248 y 249 del C. Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo apoyó parcialmente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 abril de 1.999.
Un sólo Motivo conforma el Recurso interpuesto por la representación del condenado como autor de un Delito continuado de Estafa y una falta de Hurto para, amparándose en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., denunciar infracción, por aplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250, todos ellos del C. Penal.
Se considera por el recurrente que en los Hechos Probados no se configura el engaño, elemento de naturaleza objetiva fundamental para la tipificación de la figura delictiva de estafa por la que ha sido condenado. El Fiscal, con el colofón de una fórmula impugnativa un tanto peculiar, entiende que, "aunque el engaño aparece redactado en el "factum", de aceptarse la calificación de estafa que hace la sentencia, el Motivo merece apoyo parcial en el sentido de que los hechos declarados probados constituyen un delito de robo, infracción por la que no ha sido formualda acusación, con las consecuencias derivadas de la heterogeneidad de los tipos penales de robo y estafa".
Alega el recurrente que en el "factum" no se sientan las bases apropiadas para llegar a la conclusión de que concurren los elementos característicos de un engaño. Por el contrario, si consta en los hechos declarados probados que: "aprovechando un descuido de éste le cogió una cartera que portaba, valorada en 1.000 ptas. y que contenía en su interior varias tarjetas de crédito y una tarjeta de compras de El Corte Inglés, y un papel en el que estaba escrito el número de una de las tarjetas, la de la Entidad Bancaja que para extraer fondos en el cajero automático es necesario marcar", resulta claro que se trata de un supuesto de apoderamiento de un objeto mueble ajeno con ánimo de lucro sin violencia ni intimidación en las personas ni fuerza en las cosas, lo que encajaría en la figura penal del hurto. En apoyo de tal tesis y para contrarestar la línea argumental de la resolución combatida en la que se transcribe un fragmento de la de 15-3-94 se citan las Sentencias de esta Sala de 21- 4-93 y 25-4-96 concluyendo que "de los hechos declarados probados sólo existe estafa en el uso de la tarjeta de El Corte Inglés, en grado de tentativa inacabada. De hurto, en las extracciones de dinero de Bancaja al tener la tarjeta de crédito su número secreto a la vista, o en su caso, de robo sí se considerase que el uso de la tarjeta de crédito es llave falsa, aunque tuviese el número secreto a la vista".
La solución al debate suscitado en torno a la determinación jurisdiccional cuestionada toma partido por el criterio plasmado en el Recurso y reforzado con la postura del Ministerio Público pues, -una vez normativamente definidos conceptos (llaves falsas en el último párrafo del art. 239 del Nuevo Código Penal) y conductas (Manipulación informática o artificico semejante en el art. 248-2º de dicho Texto Legal) consolida definitvamente su vigor la posición jurisprudencial (Sentencias, entre otras, de 21-1-90, 8-5-92, 14-3-93, 8-3-94, 25-4-96, 29-11-97 y 22-12-98) que definía la utilización en la acción depredadora de una tarjeta magnética como un Delito de Robo por resultar equiparables dichas tarjetas a las llaves que, al ser ilícitamente obtenidas, se convierten en falsas y a las que se refieren los arts. 239 y 238-4º del Texto Legal citado.
El Nuevo Código Penal ha venido a solventar los problemas suscitados en torno a la utilización de las tarjetas de crédito al incluir éstas entre las denominadas llaves falsas, de suerte que la utilización de una tarjeta sustraída a su titular efectuada sobre un cajero electrónico para obtener dinero, porque de alguna manera se ha sabido, conocido o investigado su numeración secreta, constituye infracción penal, no ya porque la conclusión final absolutoria, por absurda, habría de obligar a invertir los tiempos del razonamiento silogístico, sino porque, en todo caso, estaría unido tal hecho a la inicial sustracción de la tarjeta, incluso a pesar de que ésta, una vez utilizada, se devolviera, siendo así que el cajero ha de ser considerado como objeto cerrado o sellado.
Ese apoderamiento dinerario a través de la introducción de la tarjeta en el cajero automático de una entidad bancaria, cualquiera que sea el lugar de su ubicación conociéndose el número secreto, constituye un delito de robo fuera ya de su conexión con la sustracción inicial de la tarjeta, porque tiene lugar el apoderamiento de una cosa mueble sin la voluntad de su dueño mediante el uso de una llave falsa, dado que la tarjeta magnética, obtenida según se describe en el "factum", tiene tal consideración.
Dicha posición supera la postura doctrinal defensora de la incardinación del supuesto examinado en el delito de estafa y conduce a la apreciación de un error de calificación de los hechos, tanto por el Ministerio Público en su escrito de conclusiones definitivas, como por la Sala de la Audiencia Provincial de Valencia en su sentencia ahora recurrida en la que - según señala el Fiscal al apoyar el Recurso- se ha intentado construir "la configuración delictual de los hechos descritos en su relato histórico acudiendo, tal vez en una interpretación genuína, a la norma primera del art. 8 del C. Penal".
Es cierto que dicha construcción presenta un manifiesto propósito de adaptación a la tesis acusatoria en el que parece primer por encima de todo el esfuerzo dialéctico desplegado para evitar la impunidad de la acción enjuiciada al desechar utilización del mecanismo previsto en el art. 733 de la L.E.Cr., más su consecuencia calificadora no ha de quedar homologada en este trance aúnque el resultado de nuestra decisión, al salvaguardar la vigencia y alcance del Principio Acusatorio, haya de provocar la determinación absolutoria que el acogimiento del Motivo comporta.
A la vista de la doctrina jurisprudencial ya reseñada, a fin de no convertir en inútil la previsión de legislador consignada en el último párrafo del art. 239 del Texto Punitivo de 1995 y para reservar la regulación específica que contempla el párrafo segundo del art. 248 a la sanción de comportamientos en los que concurra la manipulación, sin ampliarla a supuestos en los que dicha maniobra informática o artificio contable no existe al tratarse de la utilización de una tarjeta legítima encontrada o sustraída a su titular, hemos de concluir que los hechos referidos a la utilización de la tarjeta de "Bancaja" merecían la calificación de Delito continuado de robo de los arts. 237, 238-4º, 239-2º y último párrafo, 240 en relación con el art. 77, todos ellos del C. Penal (lo que embebería la falta inicial de Hurto: sustracción de la cartera) y los hechos relativos al intento de pagar la compra en el Corte Inglés con la tarjeta de dicho establecimiento serían constitutivos de una Falta de Estafa en grado de Tentativa del art. 623-4º en relación con los arts. 15-2º y 16, del Texto Legal citado.
En definitiva, la estimación del Recurso reduce el efecto punitivo de la recurrida a la sanción impuesta por la Falta de Hurto, dado que la heterogeneidad delictiva y el respeto al principio acusatorio inviabilizan trasvasar la corrección calificadora mencionada.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Juan Pablocontra la sentencia dictada el día 2 de febrero de 1998 por la Audiencia Provincial Valencia, Sección Segunda, en la causa seguida contra el mismo por Delito de Estafa y Falta de Hurto, la cual casamos y anulamos por la dictada en el día de hoy con declaración de oficio de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de es misma capital, Sección Segunda (rollo de sala 171/97) y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por Delito continuado de Estafa y Falta de Hurto contra Juan Pablo, con D.N.I. núm. NUM000, hijo de Jose Ángely María Inmaculada, nacido el día 26 de febrero de 1953, natural de Valencia y domiciliado en dicha capital, calle DIRECCION000nº NUM001-23, sin antecedentes penales, cuyo solvencia no consta; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
Único.- Se reproducen los de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia que a esta precede.III.
Que debemos absolver y absolvemos a Juan Pablodel Delito de Estafa del que venía siendo acusado manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Madrid 220/2003, 6 de Junio de 2003
...uso para la obtención del reintegro de la cuenta del perjudicado de la llave falsa al considerarse como tales las tarjetas magnéticas (SSTS 29-04-99 y 26-12-00), y su utilización aparece como una circunstancia configuradora de un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 238.3° y 4° P......
-
SAP Las Palmas 39/2015, 28 de Julio de 2015
...con fuerza en las cosas castigado en el artículo 238.4º en relación con el 239 y 240 del CP . Según la STS 427/99 de 16 de marzo y 666/99, de 29 de abril : "es robo, y no estafa, el apoderamiento dinerario conseguido mediante la introducción en un cajero automático de una tarjeta de crédito......
-
STS 2016/2000, 26 de Diciembre de 2000
...el número secreto que permite el acceso a los fondos depositados. (Cfr. SSTS. 1658/ 98, de 17 de diciembre, 427/99, de 16 de marzo y 666/99, de 29 de abril). La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que el apoderamiento dinerario a través de la introducción en el cajero automático de una......
-
SAP Málaga 135/2006, 16 de Marzo de 2006
...cometidas mediante la utilización de tarjetas sin consentimiento de su titular. Asi, el Tribunal Supremo tiene declarado (STS de 29 de abril de 1999 ) que "una vez normativamente definidos conceptos (llaves falsas en el último párrafo del art. 239 del nuevo Código Penal ) y conductas (Manip......
-
Ciberdelitos. La implementación en el ordenamiento interno de los acuerdos internacionales en materia de ciberdelincuencia
...con fuerza en las cosas castigado en el artículo 238.4º en relación con el 239 y 240 del CP. Según la STS 427/99, de 16 de marzo y 666/99 de 29 de abril): . Así las cosas, la actividad realizada por el acusado Lucas debe ser calificada como constitutiva de un delito continuado de robo con f......
-
Estafas impropias
...el último párrafo del art. 239 CP asimila las tarjetas magnéticas a las llaves falsas15. En este sentido, señaló, por ejemplo, la STS 29 de abril de 1999 que "ese apoderamiento dinerario a través de la introducción de la tarjeta en el cajero automático de una entidad bancaria, cualquiera qu......