Ciberdelitos. La implementación en el ordenamiento interno de los acuerdos internacionales en materia de ciberdelincuencia
| Autor | Ignacio F. Benítez Ortuzar |
| Páginas | 79-128 |
CIBERDELITOS. LA IMPLEMENTACIÓN
EN EL ORDENAMIENTO INTERNO DE LOS
ACUERDOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE
CIBERDELINCUENCIA
I F. B O
Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Jaén
ibenitez@ujaen.es
Sumario: 1. Introducción. Acerca de la ciberdelincuencia.- 2. El Convenio sobre
Ciberdelincuencia del Consejo de Europa.- 3. Delitos contra la confidencialidad,
la integridad y la disponibilidad de datos y sistemas informáticos; 3.1. Acceso ilí-
cito; 3.2 Interceptación ilícita; 3.3 Interferencia en los datos; 3.4. Interferencia en
el sistema; 3.5; Abuso de dispositivos.- 4. Delitos informáticos; 4.1. Falsificaciones
informáticas; 4.2. Fraudes informáticos; 4.2.1. Algunas actividades fraudulentas
a través de Internet; 4.2.2. Algunas actividades fraudulentas mediante tarjetas de
crédito, débito u otras; 4.2.3. Características de estos fraudes.- 5. Delitos relacio-
nados con el contenido.- 6. Delitos relacionados con infracciones de la propiedad
intelectual y derechos afines.- 7. Otras actividades delictivas relacionadas con la
informática.- Conclusión.- Bibliografía
1. INTRODUCCIÓN. ACERCA DE LA CIBERDELINCUENCIA
La realidad en la que se ha instalado la llamada sociedad de la información y la
comunicación, cada vez más compleja y accesible al mismo tiempo, con la creación
de artificios que llegan a actuar con una cierta independencia del ser humano, tam-
bién va a influir con fuerza en el ámbito propio de la criminalidad. La delincuencia
es indisociable de las formas en las que se organiza y desarrolla una determinada
sociedad, adaptando sus formas de operar a las posibilidades que ésta les ofrece. En
este sentido, la era de la informática, además de facilitar la actividad en múltiples
facetas de la información y el conocimiento, permite la aparición de nuevas formas
de realización de la actividad delictiva. Los aspectos relacionados con la telemática
y la irrupción de Internet como una red de redes de alcance auténticamente global,
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permitieron además una inmediatez en el resultado unido a la posibilidad de la dis-
tancia en la acción; circunstancias que, en el marco de la actividad criminal y de la
eficacia del Derecho punitivo de los Estados, ya advirtieron la aparición verdaderos
problemas si se partía de las previsiones jurídicas tradicionales. Realidad que se hace
más palpable con la evolución de la tecnología y la implementación del Big data y el
mundo de los algoritmos en “aparatos” a los que se les dota de la llamada “inteligencia
artificial”, con una capacidad de aprendizaje cada vez más autónomo respecto de la
actuación de sus creadores y/o de sus usuarios.
Debe observarse, no obstante, desde este momento, que la actividad fraudulenta
o criminógena relacionada con la telemática no siempre va a suponer que emerjan
nuevos valores sociales a tutelar; es decir, no van a dar lugar a la creación de bienes ju-
rídicos de nuevo cuño. Al contrario, en la mayoría de los casos, por no decir en todos,
el bien jurídico tutelado que se ve lesionado o puesto en peligro como consecuencia
de la aplicación de los desarrollos tecnológicos es un bien jurídico tradicional, cuya
tutela ya es objeto de protección por el Derecho penal. Son las formas de lesión o
puesta en peligro de esos valores fundamentales para la sociedad y el individuo las
que se ven facilitadas por las innovaciones tecnológicas. Formas de lesividad que,
por otra parte, como consecuencia de la taxatividad propia del principio de legalidad
penal, no siempre aparecen reflejadas en los tipos que incluyen los Códigos punitivos
de los distintos Estados y que han ido dando lugar a cambios legislativos en los últi-
mos años.
En este momento inicial no debe obviarse otra particularidad a la que da lugar la
inmediatez del resultado y la distancia en la actividad, en relación a la investigación
penal de este tipo de delitos. Al poder actuar en cualquier lugar del mundo desde
distancias remotas se obliga a los Estados a realizar un esfuerzo en la cooperación
policial y judicial en su persecución, sin la cual, el mejor texto punitivo material sería
completamente inaplicable.
Con muchas reservas el Derecho penal liberal se fue adaptando a las complejas
estructuras sociales, incluyendo incluso la previsibilidad de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, aun cuando ello supone todo un ataque a la línea de flota-
ción del principio tradicional del principio “societas delinquere non potest”, y a la
eterna discusión acerca de las hipotéticas capacidades de acción y de culpa de estos
entes colectivos. El Derecho y, en concreto, el Derecho penal, no puede ser ajeno a la
sociedad en la que desempeña sus efectos, y no cabe duda que transcurridas las dos
primeras décadas del siglo XXI, la realidad social no puede disociarse de los efectos
que el “big data” produce en todas las facetas, también, como no podría ser de otra
manera, en el mundo de la delincuencia. El mundo de la inteligencia artificial, con al-
goritmos que permiten respuestas autónomas a máquinas, que van ampliándose con
un aprendizaje autónomo, empieza a abrir -al menos desde planteamientos aún teó-
ricos- grandes interrogantes a los que habrá que ir dando respuestas fiables y ciertas.
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Sentada la introducción anterior, lo primero que hay que abordar es la propia
nomenclatura de la que se dota a esta tipología delictiva. Afirmando que ni existe
ni es fácil que se consensue un concepto unitario perfectamente definido de “delito
informático” que incluya todas las modalidades delictivas que tienen en l os d a-
tos incorporados en los sistemas informáticos o en los propios sistemas
informáticos el objeto o el instrumento del delito. Incluso, aún cuando ini-
cialmente parecían acuñarse los términos de “delito informático”1 o de “delincuen-
cia informática”2, inmediatamente con perspectiva de permanencia en el tiempo, se
intuye que no es aventurado afirmar que el “delito informático como tal no existe”3.
En realidad, son varias las formas con las que, en muchos casos de modo coloquial,
se suele hacer referencia a este tipo de actividad delictiva. Así, podían encontrarse
diversas nomenclaturas al respecto, indistintamente utilizadas4; por ejemplo: “deli-
to informático”, “delito telemático”, “ciberdelito”, “delito tecnológico”, “cibercrimen”,
o “delito telemático”5. Por ello, ya se apuntaba que era más conveniente hablar de
ciberdelincuencia o de delincuencia informática o telemática, puesto que de lo que se
trata es de estudiar aquellos delitos en particular que se cometen a través de las nuevas
tecnologías de la información y la comunicación, por lo que la terminología utilizada
no es estrictamente jurídica, sino más bien de referencia6. Debe tenerse presente que
la actividad realizada con las tecnologías de la información y la comunicación lo que
1 Al respecto, vid. SOLARI MERLO, M.N., “Análisis de los delitos informáticos. una propuesta
de clasificación”, en Revista de Derecho y Proceso penal, n. 60, 2020, páginas 91 y siguientes.
2 En este sentido, el Decreto del Fiscal General del Estado de 17 de abril de 2007 otorgando
delegación expresa en un Fiscal de Sala de primera categoría para la dirección y coordinación de las
funciones del Ministerio Fiscal en materia de delincuencia informática”.
Al respecto, entre otros, AA.VV., Delincuenc ia informática: tiempos de cautela y amparo, Madrid
2012; DE LA MATA MARTÍN, R., Delincuencia informática y Derecho p enal, Madrid 2012; DE LA
CUESTA ARZAMENDI, J,L./DE LA MATA BARRANCO N.J. (Coords.) Derecho penal informático,
Madrid 2010; VELASCO NUÑEZ, E./SANCHÍS CRESPO, C., Delincuencia informática. Tipos delictivos
e investigación criminal, Valencia 2019.
3 BENITEZ ORTUZAR IF. “Informática y delito”. Aspectos penales relacionados con las nuevas
tecnologías, en Benitez Ortúzar (dir.) Reforma del Código penal. Respuestas para una sociedad del siglo
XXI, página 112.
4 Así, de modo ilustrativo, por ejemplo VELASCO NÚÑEZ, E., en dos artículos coetáneos, en
uno de ellos utiliza el término “delitos informáticos” y en otro el término “delitos telemáticos”, siendo
referidos ambos artículos a la problemática procesal que se plantea en este tipo de delincuencia. “As-
pectos procesales de la investigación y de la defensa en los delitos informáticos”. La Ley, 2006-3, páginas
1857-1864; y “Cuestiones procesales relativas a la investigación de los delitos telemáticos”, Cuadernos de
Derecho Judicial, 2006-3, páginas 267-320.
5 En este sentido SALOM CLOTET, J., señala que “todos ellos no son más que formas o modis-
mos de definir una misma idea o concepto”, “La investigación del delito informático en la Guardia Civil”,
Incorporación de las nuevas tecnologías en el comercio: aspectos legales. Estudios de Derecho Judicial
71, Madrid 2006, página 55.
6 BENÍTEZ ORTUZAR IF. “Informática y delito”…, ob. cit., 113; GALÁN MUÑOZ, A., El frau-
de y la estafa mediante sistemas informáticos, Valencia 2004, página 36.
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