STS, 7 de Julio de 1998
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 2233/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Jose Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Jiménez Padrón.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Lérida, instruyó Diligencias Previas con el número 349 de 1997, contra Jose Ignacioy, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha trece de Octubre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Como por el vigilante de la discoteca "Wonder" sita en esta ciudad de Lleida se tuvieran sospechas de que el acusado Jose Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales, podía dedicarse al tráfico de estupefacientes, sobre las cero horas del día 7 de abril de 1997 le sorprendió en los lavabos del establecimiento cuando se hallaba manipulando diversas pastillas contenidas en una bolsa de plástico, pastillas que intentó arrojar a la taza del inodoro, consiguiendolo en parte, pero siéndole ocupados en el acto dieciséis comprimidos de color azul de peso total dieciséis gramos del psicotropo metilendioxianfetamina (M.D.M.A.), conocido cono "éxtasis", que junto a las que arrojó poseía para distribuir a terceras personas. El vigilante procedió entonces, sin resistencia ni oposición alguna del interesado (a la sazón con la pierna enyesada por una fractura de peroné), a retenerle en el establecimiento hasta la llegada de la Guardia Civil que, tras informarle verbalmente de sus derechos constitucionales, le condujo al Cuartel de Lleida, en el que se procedió a las cero cuarenta y cinco horas a una nueva lectura formal de los mismos documentada en la correspondiente acta, procediendo a registrarle a la una hora, y encontrando entonces ocultos en el interior de sus calzoncillos seis billetes de dos mil pesetas y cinco billetes de mil pesetas, separados y arrugados, así como en su cartera y pantalón otras mil ciento cuarenta y cinco pesetas en moneda fraccionaria, todo procedente del tráfico ilícito. A la una treinta horas, y en presencia de su abogado, el acusado se negó a prestar declaración ante la Guardia Civil. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Condenamos al acusado Jose Ignacio, como autor de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cien mil pesetas, con diez días de responsabilidad personal en caso de impago por insolvencia, así como al pago de las costas procesales.
Acordamos el comiso y destrucción de la droga ocupada y el comiso de las 18.145 pesetas intervenidas a las que se les dará el destino legal.
Reclámese del Juzgado Instructor la correspondiente pieza de responsabilidad civil para que la remita concluída conforme a derecho.
Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y en su caso del arresto subsidiado, abonamos al referido acusado el total tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra distinta.
La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación, a preparar por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Jose Ignacio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Jose Ignacio, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley. El fallo de la sentencia recurrida al condenar a mi representado como autor de un Delito contra la salud pública, infringe el artículo 368 del Código Penal, por aplicación indebida derivada de su interpretación errónea, en relación con el artículo 28 de dicho cuerpo penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al violar la sentencia que respetuosamente recurro, los derechos fundamentales del artículo 24.2 (presunción de inocencia), 17.1 (derecho a la libertad) y 18 (derecho a la intimidad personal) de la Constitución.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, oponiéndose a la admisión del recurso, impugnando subsidiariamente los tres motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de Julio de 1998.
El acusado y condenado por un delito contra la salud pública, ahora recurrente, interpone tres motivos de casación contra la sentencia de la Audiencia. El primero, por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del artículo 368 del vigente Código Penal, que estima indebidamente aplicado. El motivo fácilmente habría de decaer porque la impugnación olvida que en esta vía casacional, por el recurrente escogida, no cabe alterar el relato de hechos probados so pena de incidir en la inadmisión, aquí desestimación, que se contempla en el artículo 884.3 de aquella norma procesal. El motivo se limita a impugnar la valoración de la prueba llevada a cabo por los Jueces de la Audiencia, sugiriendo lo que en realidad significa una nueva estructuración de los hechos según él verdaderamente acaecidos.
El "factum" recurrido consigna que el acusado fue sorprendido, y retenido, por el Vigilante de la discoteca que se dice, cuando en los lavabos del establecimiento "se hallaba manipulando diversas pastillas contenidas en una bolsa de plástico", que intentó arrojar a la taza del inodoro, lo que consiguió en parte, ocupándosele no obstante dieciséis comprimidos, que eran de M.D.M.A., o psicotrópico de metilendioxianfetamina conocido como "éxtasis", con un peso de dieciséis gramos. Poco después, y trasladado al Cuartel por la Guardia Civil que había acudido a la discoteca, le fueron también ocupados, escondidos en su calzoncillos, distintos billetes y monedas, por un total de dieciocho mil ciento cincuenta y cinco pesetas. La Audiencia a través de una prueba indiciaria, explicada y razonada en el fundamento jurídico segundo de su resolución, llegó a la conclusión de que tal droga era detentada y poseída para traficar con terceros, aun a pesar de contar con el supuesto autoconsumo del acusado en función de su drogadicción.
El segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 procedimental, alega la existencia de error de hecho en la valoración de la prueba según pretende acreditar con los documentos obrantes en las actuaciones sin resultar contradichos por otros medios de prueba.
El motivo debió ser inadmitido por su falta absoluta de fundamento, de acuerdo en este caso con el artículo 885.1 de la tan repetida norma adjetiva, causa de inadmisión que, al igual que en el caso anterior, se convertiría, en este trámite decisorio, en causa de desestimación. La razón de ello es que la supuesta equivocación se hace recaer, o se basa exclusivamente, en los distintos testimonios que reseña, en su opinión tergiversados y malinterpretados por los jueces, con olvido de lo que es una abundantísima, pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial en el sentido de que las declaraciones testificales carecen de valor en esta vía casacional, pues se trata de simples actos personales documentados, casi siempre bajo la fe del Secretario judicial, que en ningún supuesto son "literosuficientes" en tanto no acreditan, en tanto no autentifican, en tanto no dan fe de la veracidad de su contenido. De ahí que no pueda justificarse a su través una verdad incontestable como opuesta a la que los jueces hayan valorado en base a otras pruebas.
Es sin embargo fundamental, para la resolución de este recurso el contenido del tercer motivo, hasta el punto de que su análisis y conclusión ha de hacer innecesario resolver sobre los anteriores.
Se alega de manera conjunta, que es incorrecta aún cuando ello sea en sí intranscendente, tres cuestiones diversas. Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se aduce la vulneración de los derechos fundamentales atinentes a la presunción de inocencia, a la libertad y a la intimidad, contenidas en los artículos 24.2, 17.1 y 18 de la Constitución respectivamente.
Todo cuanto se refiere a la presunción de inocencia, y respecto de la prueba incriminatoria obrante en su caso en las diligencias practicadas, ha de quedar supeditada a las otras dos denuncias que en cierto modo cualifican, positiva o negativamente, la legitimidad de las pruebas.
Por lo que se refiere a la supuesta vulneración del artículo 17.1 de la Constitución, como derecho a la libertad, de la que nadie puede ser privado sino con la observancia de lo establecido en la Constitución en particular y en la Ley en general, hay que llamar la atención sobre todo cuanto representa la retención de una persona como situación intermedia entre la libertad y la detención, cuestión discutida y discutible por parte no solo de la doctrina sino de las propias resoluciones judiciales, inclusive el Tribunal Constitucional. Ya las Sentencias de este Tribunal Constitucional de 21 de marzo de 1988 y 16 de diciembre de 1987, afirmaban que la incomunicación gubernativa con solicitud de comunicación inmediata a la autoridad judicial, acordada en aplicación del artículo 15.1 de la Ley Orgánica 9 de 1984, constituye una forma de privación de libertad que respeta lo prescrito en el citado artículo 17.1 y, en su consecuencia, no vulnera el derecho fundamental que este precepto garantiza.
A la luz del Convenio de Roma de 1950 es cierto que el artículo 5.1.c) señala la legalidad de la detención a fin de hacer comparecer al detenido ante la autoridad judicial competente, cuando existan razones plausibles para sospechar que ha cometido una infracción, o cuando haya motivos razonables para creer en la necesidad de impedirle que cometa una infracción o que huya después de haberla cometido.
En el presente caso no se puede olvidar que fue un Vigilante (hay que suponerlo autorizado debidamente) el que retuvo al presunto delincuente hasta la inmediata comparecencia de la Guardia Civil. La Sentencia de 1 de julio de 1961 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "caso Lawless", venía a dar plena eficacia al precepto si se cumplían las exigencias que el mismo contiene. En el mismo sentido está la Sentencia del mismo Tribunal de 18 de enero de 1978, "caso de Irlanda contra el Reino Unido", aunque se puntualiza que la detención ha de ser para llevar al detenido "ante la autoridad competente".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1997, dentro de lo que ha de ser un justo equilibrio, establece que habrá situaciones mínimas de retención que quedarán al margen del tipo penal. Porque mal puede darse cumplimiento al artículo 104.1 de la Constitución Española protegiendo el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizando la seguridad ciudadana, si no se pudieran realizar determinadas actividades de prevención. De ahí que las Sentencias del Tribunal Constitucional hayan marcado los límites de lo permisible. La Sentencia de 10 de julio de 1986 subrayó que no es constitucionalmente tolerable que situaciones efectivas de libertad (cuando se obstaculiza la autodeterminación, por propia voluntad, de una conducta lícita) queden sustraídas a la protección que a la libertad dispensa la Constitución. Mas las de 18 de febrero de 1986 y 7 de octubre de 1985, señalaban que la puesta en práctica de normas de Policía sobre identidad y estado de los conductores, no requieren someterse a las exigencias constitucionales del artículo 17.3 de la Constitución.
Se trata de un problema de límites, dado que en nuestro País, a diferencia de lo que acontece en Francia, no está regulada la figura concreta de la retención. En Francia la Ley de 3 de septiembre de 1986 regula las retenciones por razones de "control de identificación" personal, en virtud de la cual la Policía puede mantener en su poder a una persona durante cuatro horas máximo si el "objeto perseguido" no pudiere efectuarse con un tiempo más corto. Ha de insistirse en que es un problema manifiesto de límites, en donde la proporcionalidad y la intención habrán de conjugarse adecuadamente. Ahora es un Vigilante, para el que no rigen las mismas posibilidades que para el funcionario que sea miembro de las Fuerzas de Seguridad. Pero siempre habría de estar aquel sometido a las facultades que su reglamento le confiere en orden a lo que el delito flagrante representa, en función de ser coadyuvante de tales fuerzas de seguridad (ver las Sentencias de 31 de enero de 1994 y 28 de abril de 1993). De todas formas nunca puede quedar en el olvido las facultades para detener, distintas de las obligaciones para detener, en la línea que señala y establece el artículo 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En cualquier caso el presente supuesto viene igualmente sometido a lo que se ha señalado en el tercer punto de este también tercer motivo, esto es la invasión de la intimidad que se afirma en el artículo 18.1 de la Constitución.
El problema básico en torno al cual gira la validez o la nulidad de la prueba, artículos 11.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es el que viene dado por el hecho de que el Vigilante de la discoteca al tener sospechas de una persona, a quien atribuye la cualidad de vendedor de drogas, después de observar como entraba en los lavabos y de ver por el agujero del mismo que "manipulaba" con unas pastillas, abrió la puerta del repetido lavabo para retener al acusado, no sin antes de que este, tal ha sido dicho más arriba, arrojara algunas de tales pastillas al inodoro.
La invasión ilegítima en la intimidad que los aseos públicos representan invalida la legitimidad de la prueba aquí obtenida. Dejando de lado la posibilidad de un delito flagrante que en este caso difícilmente puede admitirse, no cabe duda que esa intimidad solo se puede perturbar con la debida autorización judicial por estimarse que los lavabos, baños o aseos de los establecimientos públicos, son una prolongación de la privacidad que a toda persona corresponde en lo que es su domicilio.
Ya fuera para registrar a la persona que proyecta su intimidad en el secretismo de tales habitáculos, ya fuera para obtener imágenes grabadas del mismo, la doctrina de esta Sala Segunda viene proclamando la naturaleza especial que a esos lavabos afecta, lo mismo en los inodoros que en la antesala de los mismos comúnmente denominada lavabos.
Así lo acordó la Sala General de este Tribunal en su reunión de 30 de junio de 1997, estableciendo literalmente que "sin perjuicio de lo que pueda resolverse en cada caso en virtud de especiales circunstancias, los Magistrados por unanimidad llegan a la conclusión de que los lavabos públicos son lugares donde se desarrollan actividades que afectan a la intimidad de las personas", si bien es verdad, pero ello no afecta al caso de ahora, que tal acuerdo, como lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de 4 de agosto de 1997 sobre la videovigilancia y la seguridad pública, es aplicable a los supuestos en los que se quieran obtener en dichos lugares imágenes grabadas en video, con más razón si lo que se pretende, sin grabación alguna, es la pura y simple intromisión en la intimidad, con clara vulneración no ya del artículo 18.1 constitucional sino de lo que dispone el artículo 2.2 de la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982 sobre Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (ver la Sentencia de 19 de abril de 1994 cuya doctrina ha de prevalecer frente al criterio seguido por la Sentencia de 5 de mayo de 1997 de contenido después no asumido por la doctrina de la Sala Segunda, tras la Sala General referida).
La prueba obtenida es radicalmente nula como derivada directa o inmediatamente de la ocupación ilegítima de la droga. Una cosa es que el "cacheo" pueda en principio estimarse legítimo, y otra que para llevarlo a cabo se produzca una manifiesta intromisión en la intimidad de la persona.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por estimación parcial del motivo tercero AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del procesado Jose Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, con fecha trece de Octubre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 7 de los de Lérida, con el número 349 de 1997, y seguida ante a la Audiencia Provincial de la misma Capital, Sección Primera, por delito contra la salud pública, contra el procesado Jose Ignacio, nacido en Torrelameu (Lleida) el 15 de septiembre de 1976, hijo de Paulinoy de Estela, con domicilio en Torrelameu (Lleida), calle DIRECCION000, NUM000, con D.N.I. número NUM001, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa el 7 de abril de 1997, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.
Unico.- Por las razones expuestas procede dictar sentencia absolutoria.III.
Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Jose Ignaciodel delito contra la salud pública por el que venía condenado en la resolución de la Audiencia aquí impugnada, declarando de oficio las costas causadas. Líbrese cuantos despachos sean necesarios para el cumplimiento de lo acordado, inclusive su inmediata excarcelación si estuviera privado de libertad por razón de esta causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 552/2005, 14 de Julio de 2005
...esta Sala como constitutiva de inobservancia del ya citado art. 1707 LEC de 1881 (SSTS 22-10-92, 29-6-93, 11-3-96, 28-5-96, 12-9-96, 18-4-97, 7-7-98, 29-11-99, 8-7-00, 8-10-01, 27-2-02, 7-2-03 y 2-3-04 entre otras); y en tercer lugar, en fin, apurando igualmente la respuesta casacional a lo......
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SAP Huesca 137/2019, 20 de Noviembre de 2019
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