SAP Huesca 137/2019, 20 de Noviembre de 2019
| Ponente | ANTONIO ANGOS ULLATE |
| ECLI | ES:APHU:2019:259 |
| Número de Recurso | 325/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 137/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huesca, Sección 1ª |
S E N T E N C I A Nº 000137/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
SANTIAGO SERENA PUIG
Magistrados
ANTONIO ANGOS ULLATE (Ponente)
JOSE TOMAS GARCIA CASTILLO
En Huesca, a 20 de noviembre de 2019.
La Audiencia provincial de Huesca ha visto, en juicio oral y público, la causa número 600/18 procedente del Juzgado de primera instancia e instrucción número 1 de Jaca y seguida por los trámites del procedimiento abreviado, rollo de Sala número 325/2019, por delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, contra el acusado:
Hilario ; nacido en Zaragoza el NUM000 de mil novecientos setenta y siete; hijo de Ismael y de Genoveva
; con D.N.I. número NUM001 ; con domicilio en Biescas, Restaurante el Mirador, CALLE000, Km NUM002
; con antecedentes penales susceptibles de cancelación; sin estar declarada su solvencia o insolvencia; en LIBERTAD PROVISIONAL por esta causa durante toda su tramitación; defendido por el letrado Óscar Ruiz-Galbe Santos y representado por la procuradora María Dolores del Val Esteban.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Actúa como ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGOS ULLATE.
El Ministerio fiscal formuló las siguientes conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas en el acto del juicio:
Relató a su modo los hechos enjuiciados.
Los hechos descritos son constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal .
De los hechos narrados responde el acusado en concepto de AUTOR ( art. 27 y 28 del Código Penal ).
No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer al acusadola pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.500 euros, con responsabilidad personal
subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada veinte euros no satisfechos, comiso y destrucción de las drogas tóxicas incautadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal .
Costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código Penal .
La defensa del acusado, también en su calificación definitiva, solicitó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.
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HECHOS PROBADOS
ÚNICO : 1. Sobre las 2:30 horas de la madrugada del día 26 de octubre de 2018, los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM003 y NUM004 se encontraban prestando servicio de seguridad ciudadana por la localidad de Biescas. Al pasar a la altura del Restaurante Asador El Mirador, situado en la carretera N260, punto kilométrico NUM002, propiedad del acusado, Hilario -ya circunstanciado en el encabezamiento de esta sentencia-, escucharon una alarma que procedía del interior del establecimiento. Tras bajar del vehículo en el que viajaban y realizar la oportuna inspección, los agentes observaron que una de las ventanas del restaurante se encontraba abierta y forzada, y asimismo vieron un destornillador en el aparcamiento que podía haber sido utilizado para romper la cerradura de la ventana.
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Después de dar aviso a la Central Operativa de Servicios (COS) de Huesca y a fin de investigar la posible comisión de un delito contra el patrimonio, los agentes accedieron al establecimiento por la ventana fracturada, en cuyo interior observaron que la caja registradora se encontraba reventada y tirada en el suelo del comedor. En la subsiguiente comprobación de cada una de las diversas estancias del restaurante para verificar la posible presencia de alguna persona sospechosa, hallaron las siguientes sustancias, todas las cuales se encontraban a la vista:
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Sobre la estantería situada detrás de la barra, 18 comprimidos de color rosa con forma de espiral dentro de una bolsita de plástico, las cuales contenían MDMA ( éxtasis ) con una pureza del 38,27% y un total de 2,93 gramos netos de MDMA, cuyo valor en el mercado ilícito habría alcanzado la suma de 183,42 euros. El acusado poseía la referida sustancia para destinarla al tráfico ilícito.
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Sobre una especie de bandeja o plancha situada en la cocina, una sustancia en polvo de color blanco preparada aparentemente para ser consumida, la cual, una vez debidamente analizada, resultó ser anfetamina ( speed ) mezclada con cafeína, con una pureza del 31,49% y un total de 0,19 gramos netos de anfetamina, cuyo valor en el mercado ilícito habría alcanzado la suma de 4,94 euros. El peso de la cafeína se elevaba a 41,25 gramos.
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En el almacén del establecimiento y colgada de una viga del techo, una planta seca de color verde que resultó ser marihuana ( cánnabis sátiva ), con un peso de 131,17 gramos, y cuyo valor en el mercado ilícito habría alcanzado la suma de 661,04 euros. El acusado poseía la indicada planta de marihuana con el fin de destinarla al tráfico ilícito.
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Y sobre una estantería del almacén, una caja de plástico transparente de tamaño pequeño que contenía setas alucinógenas denominadas psilocina, cuyo peso total alcanzaba los 12,57 gramos. La seta psilocina no tiene valoración económica en las tablas publicadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE).
1. La defensa del acusado plantea la nulidad de la prueba derivada del registro efectuado por los funcionarios actuantes que determinó la aprehensión de las referidas sustancias, sobre la base del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio recogido en el artículo 18.2 de la Constitución, al entender en esencia que los agentes de la Guardia Civil examinaron minuciosamente todas las dependencias y encontraron aquello que estaba escondido tras un registro irregular de dos horas y media de duración, sin conexión alguna entre el delito flagrante y aquello que encontraron en el registro, por lo que, ante la entrada en escena de un delito distinto a aquel que estaban investigando y que hoy se está enjuiciando, deberían haber precintado el lugar y solicitado una orden de entrada y registro judicial para ejecutar tal diligencia .
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El título VIII del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denominado de las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución (dentro de la regulación " del sumario ") se refiere, en su capítulo I, a la entrada y registro en lugar cerrado ( artículos 545 a 578). La Ley de Enjuiciamiento Criminal entiende por lugar cerrado no solo el domicilio de cualquier ciudadano (artículos 545 y
550), sino también todos los edificios y lugares públicos ( artículo 546), entre los que se encuentran, entre otros, cualesquiera otros edificios o lugares cerrados que no constituyeren domicilio de un particular con arreglo a lo dispuesto en el artículo 554 ( artículo 547-3.º). Sobre los edificios y lugares públicos, la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que el Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación (artículo 546). Cuando se trata de la entrada y registro de un domicilio, el artículo 550 especifica que, a falta de consentimiento del interesado (y fuera de los supuestos especiales previstos en el artículo 553), es preciso un auto motivado del Juez instructor, al estar afectado un derecho fundamental como la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 de la Constitución).
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De todo ello resulta la existencia de dos supuestos legales sobre la entrada y registro en un lugar cerrado, según se trate bien de un domicilio, en el que se trata de proteger el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 de la Constitución), o bien de cualquier otro lugar cerrado, respecto del cual solo cuando quede violentado un derecho fundamental, como el derecho a la intimidad personal ( artículo 18.1 de la Constitución), podrá declararse la nulidad de una prueba de cargo, conforme a lo previsto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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Obviamente, un establecimiento comercial o local de negocio dedicado a la actividad de bar o de restaurante, como aquí ocurre, no tiene la condición de domicilio, ni siquiera teniendo en cuenta la concepción amplia de domicilio defendida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, como " cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente " ( sentencia del Tribunal Supremo, por ejemplo, de 24 de junio de 2011 [ROJ: STS 4472/2011 -ECLI:ES:TS:2011:4472 - Sentencia: 675/2011 - Recurso: 2437/2010]), puesto que en el local objeto del registro policial (el restaurante propiamente, con el comedor y la barra, su cocina y el almacén anejo) no se desarrollaba actividad alguna relacionada con la intimidad personal del titular del establecimiento, de sus empleados o de los clientes. Por tanto, no podemos hablar de vulneración de un derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 CE), ni consiguientemente de infracción del derecho a la presunción de inocencia (entendida como derecho a un proceso con todas las garantías) ni de prueba ilícita por ese motivo, en tanto que, como estamos diciendo, la dependencia registrada no tiene la condición de domicilio.
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Así lo corrobora la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 3 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3188/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3188 - Sentencia: 450/2019 -...
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