STS, 2 de Julio de 1998

En este hasta cierto punto extraño recurso de casación plantéase un problema únicamente concerniente a la forma con que en la instrucción se practicó la prueba pericial que, llevada a efecto por el Laboratorio de drogas de la Dirección Territorial en Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo, determinó que dos de las tres maletas a los acusados pertenecientes estaban impregnadas de cocaína, la primera con un peso neto de 1.534'280 gramos con una riqueza en sustancia base del 23'77 %, y la segunda con un peso neto de 1.802'720 gramos con una riqueza base del 24'12 %, en total con un valor en el mercado, aproximado, de cuarenta millones de pesetas. A través de tal pretensión el recurrente, que es solo uno de los dos condenados, pretende previa nulidad o ilicitud de aquella prueba, obtener la inexistencia de prueba legítima de cargo, pretensión ya dentro de lo que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia representa, acogida por el recurrente en un segundo motivo.

El primer motivo, por infracción de ley de los artículos 849.1 procesal y 24.4 de la Constitución (sic), se refiere a la vulneración de los artículos 335 y 475, y concordantes, de aquella Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Juez de Instrucción, se dice, "no recibe ni se hace cargo físicamente de las maletas aprehendidas el día de la detención ni los siguientes", permitiendo que fuera la Policía la que directamente hiciera remisión de la droga para su análisis. Como quiera que se trata de un acto personalísimo del Instructor, el recurrente estima que quedaron incumplidas las garantías mínimas para la fiabilidad de tal prueba pericial. Nula pues la prueba deviene la ya anunciada inexistencia de una mínima actividad probatoria.

La resolución del tema traído a debate obliga a conjugar la doctrina jurídica atinente a distintas cuestiones, constitucionales, sustantivas y procesales, aquí y ahora entre sí directamente relacionadas, en tanto se denuncia la infracción de preceptos puramente procedimentales que sin embargo se encuentran dentro de la órbita de los derechos fundamentales, para en definitiva propugnar la nulidad de determinadas actuaciones judiciales.

Como decían las Sentencias de 30 y 15 de mayo de 1997, es evidente la importancia que tienen hoy día, todavía, las exigencias formalistas del proceso que cuando ostensiblemente se incumplen deberían propiciar la inadmisión de plano de los recursos. En tal sentido se ha dicho reiteradamente (ver entre otras las Sentencias de 20 de abril de 1994, 5 de junio y 30 de abril de 1991) que la actividad judicial, a través del proceso penal, está obligada al mantenimiento de un orden procedimental, de unas "maneras formales" y de un trámite obligado, lo que en alguna medida constriñe el derecho a pedir en tanto ello ha de hacerse conforme a determinados condicionamientos formales siquiera sea por la buena fe que ha de presidir la actuación procesal, de la mano de la lealtad que las partes entre sí han de guardar, si se quiere que la claridad presida cualquier confrontación jurídica. Otra cosa es, igualmente, que cuando se trata de la presunta vulneración de derechos fundamentales, se otorgue a las partes las mayores facilidades para encauzar sus alegaciones.

También es sabido que desde las Sentencias del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1991 y del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1991, ha de evitarse que simples infracciones formales, más o menos transcendentes desde el punto de vista procedimental, impidan el conocimiento y enjuiciamiento de los verdaderos problemas de fondo debatidos, sobre todo, como se ha dicho más arriba, si de derechos fundamentales se está hablando (Sentencias de 10 de septiembre y 23 de marzo de 1993, y 10 de julio de 1991). El principio constitucional que proclama el derecho a obtener la tutela efectiva de intereses legítimos debe prevalecer sobre las cuestiones derivadas de simples requisitos formales, pues nada se opone más a aquella que la yugulación de un derecho por meros incumplimientos procesales. Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1987, en el control de los requisitos formales que condicionan la válida interposición de los recursos, han de utilizarse criterios interpretativos que sean favorables a dicho acceso. No obstante lo cual, es evidente que la ponderación, el equilibrio judicial y la interpretación favorable a la tramitación del recurso, han de tener los límites que imponen la razón, la lógica y la comprensión.

Habrán de ser los jueces quienes racionalmente, y al amparo del espíritu constitucional, determinen lo más apropiado en cada supuesto concreto en función del justo equilibrio apuntado. La Justicia exige reglas y vías procedimentales, exigen en fin un orden que garantice el derecho de los demás. De ahí ese equilibrio para juzgar de los "desafueros y desatinos procedimentales". Por eso que, en el ámbito de la inadmisión, tenga dicho el Tribunal Constitucional (Sentencias de 18 de octubre y 6 de mayo de 1985) que solo el incumplimiento de normas procesales esenciales pueden determinar la inadmisión.

Tales argumentaciones hacen reflexionar ahora sobre las "peculiaridades" extrañas que el recurso lleva consigo, lo que no empece para el estudio y análisis del mismo.

De otro lado es también incuestionable que el primer motivo aduce la vulneración de preceptos puramente procesales siendo así que el artículo 849.1 de la citada ley de trámites penal se refiere al precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica de tal carácter, rango de norma sustantiva otorgado tradicionalmente a aquellos preceptos que fijen normas jurídicas con existencia real e independiente, estableciendo las reglas de lo justo e injusto y, a la vez, atribuyendo derechos y obligaciones, como contrapuestos a aquellos preceptos que tienen una existencia dependiente o subordinada por referirse solo al procedimiento o a las reglas que constituyen el llamado derecho de garantía y que se limitan a establecer las normas eficaces para conseguir la realización de los preceptos jurídicos sustantivos de cuyo cumplimiento son verdadero vehículo y soporte (Sentencia de 9 de marzo de 1992).

De ahí, en conclusión, que las dudas que puede plantear en su inicio la interposición del presente motivo no han de ser obstáculo para el examen de una cuestión en la que se ve involucrado el derecho constitucional a la no indefensión, como más arriba se ha dicho.

La imposibilidad constitucional y legal de valorar las pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales es principio consagrado por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, y ello es así por la colisión que entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías.

Con relación a las pruebas nulas o ilícitas, y respecto a los artículos 11.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es evidente a) que las pruebas obtenidas ilícitamente son radicalmente nulas e inutilizables en el proceso (Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1986); b) que no surtirán pues efecto alguno las logradas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales; c) que la doctrina "de los efectos reflejos de la prueba ilegítimamente obtenida", también "frutos del árbol envenenado" ha de ser entendida en sus justos términos, cuando de nulidad absoluta se trate, no en casos de anulabilidad o nulidad relativa; y d) que como no todo es lícito en el descubrimiento de la verdad (Auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992), ha de rechazarse cuanto se interfiere en los derechos fundamentales de la persona porque las intromisiones que sobre éstos tengan lugar, han de tener una inequívoca legitimidad de origen y de desarrollo.

La doctrina que viene expuesta tiene su importancia, como se viene diciendo igualmente, por la conexión que aquí se produce entre la prueba pericial supuestamente mal realizada, la nulidad de actuaciones contrarias a la normativa legal y la vulneración de la indefensión.

Y, en ese sentido, es indudable que la prosperabilidad de cualquier reclamación con la prueba relacionada exige que se acredite la transcendencia de la misma en cuanto a la influencia que la irregularidad puede tener sobre la sentencia condenatoria, ya que solo si se comprobase que el fallo pudo haber sido otro mediante en este caso la nulidad de la prueba, cabría hablar de indefensión. En el caso de ahora la existencia de la prueba de cargo, por tanto de la realidad de unas maletas impregnadas de cocaína viene reconocida por el coacusado no recurrente. Quiere decirse que aquí, en realidad, lo que el acusado personado en la casación ha de defender es su inocencia porque no era propietario o portador de las maletas, y no la supuesta deficiencia de una prueba, evidentemente relevante, sobre la existencia de una droga. Las declaraciones obrantes en las actuaciones, llevadas al juicio oral, avalan las bases fácticas tenidas en cuenta por los jueces de la Audiencia.

En cualquier caso lo que se viene exponiendo es consecuencia de la doctrina general del Tribunal Constitucional (Sentencias de 22 de marzo de 1993 y 1 de octubre de 1990), en orden a la indefensión, pues para que pueda estimarse su concurrencia no basta con una vulneración puramente formal del proceso, sino que es preciso que con esa infracción formal del proceso se produzca el efecto material de una concreta indefensión, es decir, menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.

Hora es ya el momento del razonar de manera concreta con la cuestión planteada respecto a la forma con que se hizo el envío de la maletas al organismo oficial correspondiente.

No es correcto hablar de vulneración procedimental en cuanto que sustancialmente los artículos 335, 336 y 475 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fueron respetados, cuestión ésta eficientemente razonada por la Audiencia Provincial. En todo caso no puede olvidarse el artículo 35 de la Ley de 8 de abril de 1967 que de manera expresa y específica regula, desarrollándolos, los preceptos antes dichos para hacer eficaz su contenido dentro de la mayor objetividad. Otra cosa es que al recurrente no le merezcan confianza alguna las diligencias practicadas por la Policía Judicial. Ya decía a este respecto la Sentencia de 29 de abril de 1994 que la entrega de los alucinógenos intervenidos, regulada por la referida ley, al Servicio de Control de Estupefacientes implica la categoría de este como organismo oficial dotado de una presunción de imparcialidad que, salvo datos en contra aquí inexistentes, no permite desconfiar, desconocer o rechazar la objetividad con que se desenvuelven los correspondientes dictámenes.

La Sentencia de 19 de junio de 1995, citada por la Audiencia, habla de lo que el repetido artículo 35 significa como norma específica que constituye una excepción a las reglas generales de recogida de efectos del delito por parte de la Policía Judicial. Se trata en definitiva, en la órbita de la Reglamentación internacional, de asegurar que las drogas en general (que pueden causar grave daño a la salud y que obtienen en el mercado gran valor económico) estén siempre debidamente custodiadas para evitar que, en el trasiego de las mismas, puedan caer en manos extrañas. Abundando en tal cuestión también la Sentencia de 11 de diciembre de 1996 hacía incapié en la inexistencia de indefensión aún en el caso de que la defensa quiera cuestionar la identidad del estupefaciente, alegando que el intervenido y el después analizado no son el mismo. Ello es un problema si se quiere de prueba. En el presente caso se hizo la remisión correctamente, sin que pueda detallarse escrupulosamente la forma concreta del envío, siendo cierto y evidente, finalmente, que ninguna norma, aparte de la fe judicial en cuanto a la realidad de las operaciones o diligencias judiciales, ninguna norma, se repite, impone al Juez o al Secretario la obligación de llevar física y materialmente la mercancía al Organismo referido.

El motivo primero ha de ser desestimado pues substancialmente no existió una manifiesta y transcendental irregularidad procesal que nunca, en cualquier caso, originó indefensión. La representación del acusado siempre tuvo a su alcance los medios precisos para defender la inculpabilidad de su defendido, sujeto a los efectos de una abundante prueba incriminatoria. Y sobre todo para impugnar el análisis de las maletas que, según la sentencia, todavía están sometidas , hoy día, al preceptivo control oficial.

Tal desestimación acarrea igualmente el rechazado del segundo motivo. La prueba practicada, junto al discutido dictamen pericial es concluyente. Es la declaración de ambos acusados y testigos ciertamente relevantes los que configuran un " todo probatorio" que justifica la íntima convicción a la que los jueces llegaron.

El problema afectante al delito de contrabando, apreciado ahora en grado de frustración, requiere un tratamiento distinto por las razones que siguen, aun a pesar de que no haya sido planteado como cuestión a debatir en esa casación, siendo de advertir que la solución a la que va a llegarse habrá de beneficiar igualmente al acusado no recurrente a impulsos del artículo 903 de la ley de trámites penal.

De acuerdo con la Sentencia de 14 de mayo de 1998, entre otras muchas, la desestimación del recurso no puede ser total si ese entra, como ha de entrarse, en la consideración que el delito de contrabando plantea cuando concurre con el delito contra la salud pública.

Evidentemente es una cuestión no recurrida directamente. Más no se olvide que la voluntad impugnativa del recurrente pretende la modificación de la sentencia de instancia. Voluntad impugnativa que legitima y faculta al Tribunal casacional en orden a asumir en este momento su plena jurisdicción para fallar, previa consideración de los problemas jurídicos que ineludible e inevitablemente van unidos a la demanda de justicia que aquí se hace, demanda de justicia también ineludible e inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular su pretensión revocatoria, criterio ya sostenido, con alguna que otra matización, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas ver la Sentencia de 26 de marzo de 1998).

De acuerdo con numerosísimas resoluciones dictadas últimamente, en tal problema la nueva redacción tanto del Código penal como de la Ley del Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 del Código Penal. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (artículo 100 del Código Penal de 1973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento, prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la Ley Orgánica 10/95, del nuevo Código Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho.

Consecuentemente, la nueva legislación obliga a una verificación de la interpretación fundada en el concurso ideal entre tráfico de drogas y contrabando. A tales efectos se debe tener presente que el principio de proporcionalidad no solamente se dirige al legislador, sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el artículo 1º de la Constitución Española como valor superior del ordenamiento jurídico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes públicos (artículo 9.1 de la Constitución Española).

Sobre la base de estas consideraciones el Pleno de la Sala reunido el 24 de Noviembre de 1997 ha decidido que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas, sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. La Sala estima que no es de aplicación al caso el artículo 8.4º del Código Penal, dado que éste presupone una unidad de acción que en el presente caso no se da, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.

Por tanto, en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el artículo 368 del Código Penal alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor lo hubiera querido satisfacer, ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por estimación parcial del motivo segundo AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del procesado Luis Pedro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, con fecha catorce de Enero de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el procesado y el recurrido Alberto, por delitos de contrabando y contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de el Prat de Llobregat, con el número 3 de 1996, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Barcelona, por delitos de contrabando y contra la salud pública, contra los procesados Luis Pedro, nacido el 21 de Diciembre de 1936, hijo de Juan Carlosy de Cristina, natural y vecino de Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM000y contra Alberto, nacido el 6 de Noviembre de 1951, hijo de Aurelioy de Olga, natural y vecino de Barcelona, con instrucción, con antecedentes penales, de solvencia no determinada y en prisión provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM001, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha catorce de Enero de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

1. - Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.

Procede, de acuerdo con lo explicado antes, la absolución por el delito de contrabando.III.