STS, 19 de Junio de 1998
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Recurso | 1441/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Jose Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que condenó a dicho recurrente por delito estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Ignacio Aguilar Fernández.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número Nueve de Sevilla, incoó procedimiento abreviado con el número 198 de 1994, Rollo 865/96 contra Jose Ignacioy, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Tercera, con fecha treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: Que el acusado Jose Ignacio, como estudiara la forma de obtener dinero fácil para su ilícito beneficio, pensó en la constitución de una Entidad ficticia Promotora de Viviendas, por lo que en el año 1990 se trasladó a Sevilla con la intención de encontrar solares, para la supuesta construcción, en donde contactó con Joaquínde la Agencia Inmobiliaria Itálica, el cual le puso en contacto con el también acusado Ángel Jesús, quien le enseñó terrenos en El Puerto de Santa María, Puerto Real y Jerez, interesándose sólo por dos parcelas en Valdelagrana, en las cuales había una estructura ya construida de hormigón en fase inicial; propiedad del también acusado como responsable civil subsidiario Rodrigoy de su esposa Lourdes, terrenos que se encontraban clasificados como urbanos, con calificación de sistema local de espacios libres, conforme al PGOU aprobado el 30 de marzo de 1988, si bien era previsible una revisión para uso terciario hotelero, con exclusión de usos diferentes al de hospedaje, revisión que tuvo lugar el 18 de diciembre de 1991, visto el interés que Jose Ignaciotenía por dichas parcelas poniéndole en contacto Ángel Jesúscon la Letrada del citado Rodrigo, Dª. Ana Sanchidriani, advirtiéndole tanto uno, como el otro, que dichos terrenos tenían problemas para su edificación, pero Jose Ignaciohizo caso omiso de dichas advertencias, argumentando que tenía influencias y podía solucionar dichos problemas de clasificación y calificación de los terrenos. El 30 de enero de 1991, constituyó la Sociedad DIRECCION000. (DIRECCION001) siendo socios, además de él, Eduardoy Luis Alberto, con un capital social de cinco millones de pts, figurando Jose Ignaciocomo titular de acciones por cuatro millones y los otros dos cada uno por quinientas mil pts, siendo Administrador Unico Jose Ignacio, sociedad que se inscribió en noviembre de 1991 en el Registro Mercantil de Cádiz, siendo dicha Sociedad una mera ficción, pues nadie aportó el capital que se decía desembolsado en la escritura de constitución, y que no tenía otro objeto que servir de señuelo a posibles compradores de pisos, pues en realidad no pensaba construir y lucrarse con sus desembolsos; perfectamente conocedor de la situación de las citadas parcelas; Jose Ignacioen su condición de administrador único de la citada entidad, el día 1 de marzo de 1991, concertó en Cádiz un contrato con Rodrigoy su mujer Lourdes, por medio de la citada Letrada que redactó el documento, en virtud del cual los esposos le permutaban las citadas parcelas, por determinadas superficies de local y de apartamentos del apartahotel que construyera, siempre que se obtuviera en el PGOU, un cómputo total de edificabilidad de dos mil cien metros cuadrados como mínimo, y de manera expresa se pactaba una cláusula de reserva de dominio en favor de los citados esposos hasta tanto no escriturara a su nombre la otra terminada; en fecha 29 de marzo de 1991, Jose Ignaciosuscribió con Ángel Jesúsun contrato por el que encomendaba a RIVAMAR, Agencia de Inmobiliaria de éste, la captación de clientes para la venta de apartamentos y locales de negocios a cambio de una comisión del 3% para ello, posteriormente le suministró planos, precios y formas de pagos, los clientes que reservaran un apartamento entregarían a cuenta del precio, la cantidad de doscientas mil pts, cantidades que cobró en un principio, pero que devolvió después, antes de la denuncia, que ha dado lugar a esta causa, al ver que pasaba el tiempo y no se construía; en el último trimestre de 1991, el acusado Jose Ignacioencargó al Arquitecto D. Cesarun proyecto para la construcción de Apartahotel, el cual una vez realizado lo retiró el citado acusado del Colegio Oficial de Arquitectos, con el visado en rojo, dado que había irregularidades urbanísticas, con relación a la calificación autorizada; el acusado tampoco obtuvo la autorización del ayuntamiento para la realización de su proyecto de Apartahotel y no obstante dicha negativa y a pesar de que no estaba aún aprobada la revisión del PGOU, desconociendo en consecuencia la calificación final, el citado acusado concertó en Sevilla la venta de varios apartamentos, por medio de un contrato privado cuyas firmas fueron legitimadas por Notario, logrando con la intervención de dicho fedatario que los compradores creyeran que se trataba de algo legal y serio, en estos documentos privados de compraventa, aparecía redactada una claúsula en la que se hacía constar que los compradores estaban al tanto de la situación física y jurídica del inmueble, lo cual no era cierto, pues se omitía cualquier referencia a la titularidad dominical de los inmuebles, pues no pertenecían a DIRECCION001. sino al Sr. Rodrigoy a su esposa ya citada, ni se hacía constar la clasificación y calificación urbanística actual de la finca, ni se les decía que el visado del Colegio de Arquitectos había sido en rojo, ni que se carecía de licencia para su construcción, ni que no se podía construir apartamentos, que el acusado encubría con la palabra Apartahotel; sin llegar a que el Sr. Rodrigoeligiera los locales comerciales y apartamentos a que tenían preferencia, realizó los siguientes contratos de compraventas:
A).- En fecha 16 de octubre de 1991 vendió un apartamento a Jose Ángelpor un precio de 6.466.000 pts, entregando 200.000 pts en concepto de reserva y como parte del precio, recuperando después las 200.000 pts que le entregó a Rivamar, no llegando a pagar los efectos que entregó a DIRECCION001., los cuales han sido recuperados, por lo que no ha tenido ningún perjuicio.
B).- En fecha 16 de octubre de 1991 vendió otro apartamento a Jesus Miguely María Purificación, pactándose un precio de 6.466.000 pts, entregadas a cuenta 200.000 pts a Rivamar, que se las devolvió abonándose en el acto a DIRECCION001. un millón quinientas mil pts mediante un talón bancario, aplazándose el pago de 266.000 pts y dos pagos mediante letras de cambio por un importe respectivo de un millón de pts, quedando pendiente otra cantidad de 2.500.000 pts de una hipoteca, que nunca se creó, actualmente el Banco Popular Español le reclama 1.500.000 pts.
C).- En fecha 18 de octubre de 1991 vendió a Jose Manuelun apartamento por un total de 6.466.000 pts, incluido IVA, de las que se reconocían entregadas a cuenta 200.000 pts, que le devolvió Rivamar después y 1.300.000 pts que abonó en el acto a DIRECCION001., aplazándose el resto en letras aceptadas, más el importe de una hipoteca, que nunca se constituyó.
D).- En fecha 18 de octubre de 1991 vendió a Jesúsun apartamento por un precio total de 6.466.000 pts, incluido IVA, de las que entregó 200.000 pts en concepto de reserva a Rivamar, que luego se las devolvería y en el acto a DIRECCION001. 1.300.000 pts, aceptando varias letras, de las cuales una Banesto se las reclama judicialmente, siendo su importe de 1.000.000 pta, el resto de 2.500.000 pts correspondería a una hipoteca, que al igual que los casos anteriores se creó.
E).- A Constantinoen fecha 18 de octubre de 1991, le vendió un apartamento por el precio de 8.840.000 pts, incluido IVA, entregó 200.000 pts por reserva, que después se las devolvería Rivamar y pagó 1.300.000 pts a DIRECCION001. y aceptó varios efectos cambiarios, en la actualidad el Banco Popular Español, le ha reclamado por carta el importe de un efecto de un millón de pts, el resto del pago quedó afecto a la supuesta hipoteca.
F).- En Jerez de la Frontera, en noviembre de 1991 vendió otro apartamento a Darío, por un precio de 5.088.000 pts, incluido IVA, entregó como señal, y a cuenta del precio doscientas mil pts que entregó al Sr. Luis Alberto, socio de Jose Ignacio, y que aquél entregó a éste, que no han sido recuperadas y además pagó en el acto 1.200.000 pts, aceptando varias cambiales, el resto sería objeto de la citada hipoteca, el Banco Popular por carta le reclama una cambial de 1.200.000 ptas.
G).- A Benjamín, le vendió el 10 de diciembre de 1991 un apartamento por 5.088.000 pts, incluido IVA, entregando a Luis Alberto200.000 pts en concepto de reserva, cantidad que a su vez entregó a Jose Ignaciopagando en el acto 580.000 pts, reclamándole el Banco Popular 780.000 pts, también se hacía constar en el citado contrato la supuesta hipoteca.
H).- Fermíncompró otro apartamento como fiduciario de su cuñado Fidely pagó 1.500.000 pts.
De los efectos que aceptaron los compradores se han recuperado varios que estaban en el Banco Popular aun sin negociar y que están unidos a los autos.
Ángel Jesúsdevolvió todas las cantidades que recibió como reservas de apartamentos cuando vio que no se construía, quedándole a deber Jose Ignaciosus comisiones.
Ni el citado Ángel Jesúsni Rodrigo, acusados por la Acusación Particular, colaboraron con Jose Ignacio, para que éste se enriqueciera ilícitamente con las cantidades que cobró y no devolvió y este último, vecino de Ponferrada no tenía conocimientos de las ventas que hacía Jose Ignacio, ni de la actividad mediadora de Ángel Jesús.
Los otros socios de Jose Ignacioignoraban la intención de éste y Luis Albertose limitó a acompañarle en algunos de sus viajes
.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos al acusado Jose Ignaciocomo autor de un delito de estafa, ya definido y circunstanciado a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA DE DIECIOCHO MESES, con cuota diaria de mil pesetas, el acusado indemnizará a los perjudicados en las siguientes cantidades: a Jesus Miguel1.500.000 pesetas y las cantidades que haya tenido que pagar a los Bancos por efectos aceptados y negociados. A Jose Manuel, en un millón trescientas mil pts, más el importe y gastos de cualquier efecto aceptado y negociado que le puedan reclamar los Bancos. A Jesúsen un millón trescientas mil pts, más el importe que le puedan reclamar los Bancos por efectos aceptados y negociados. A Constantino, en un millón trescientas mil pts, mas las cantidades que le puedan reclamar los Bancos por efectos aceptados y negociados. A Darío, las doscientas mil pts que dio de señal y un millón doscientas mil pts que dio en el acto, mas el importe de efectos cambiarios que aceptara y puedan haber sido negociados. A Benjamínlas doscientas mil pts que entregó más quinientas ochenta mil que pagó en el acto, mas el importe de los efectos cambiarios que aceptara y puedan haber sido negociados. A Fermíncomo fiduciario de Fidelen un millón quinientas mil pts, mas el importe de los efectos cambiarios que aceptó y puedan haber sido negociados. Las citadas cantidades se incrementarán con el IPC desde la fecha de los hechos a su devolución incrementado en dos puntos.
También se condena al acusado citado a la mitad de las costas procesales incluida la mitad de los honorarios de la Acusación Particular.
Se declara ser aplicable al acusado citado para el cumplimiento de las penas de libertad que se le impone el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Interesese del Instructor remita a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil del acusado.
Una vez firme la presente sentencia se devolverá a los perjudicados los efectos bancarios que aceptaron y que están en los autos por haber sido recuperados antes de ser negociados.
Debemos de absolver y absolvemos al también acusado Ángel Jesúsdel delito por el que viene acusado por la Acusación particular, declarando de oficio las costas correspondientes. Reclámese al Instructor la Pieza de responsabilidad civil.
Igualmente debemos de absolver y absolvemos a Rodrigoque venía acusado como responsable civil subsidiario por la Acusación Particular y reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil del mismo. No procede imponer las costas a la Acusación Particular por haberse querellado contra Rodrigo.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Jose Ignacio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
Al amparo del art. 851.1 de la LECrim., por entender que se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.
Al amparo del art. 851.1º de la LECrim., por entender que en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados.
Al amparo del apartado 2º del art. 849 del LECrim. por entender que concurre error de hecho derivado de documentos obrantes en los autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por entender que dados los hechos que se declaran probados se ha infringido el art. 14.1 del CP. por inaplicación del mismo.
Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por entender que dados los hechos que declaran probados se ha infringido el art. 248.1 del CP. por aplicación indebida del mismo.
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por entender que dados los hechos que se declaran probados se ha infringido el art. 24.2 de la CE. al violentarse la presunción de inocencia.
Con carácter subsidiario y al amparo del ap. 2º del art. 849 de la LECrim., por entender que concurre el error de hecho derivado de documentos obrantes en los autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Con carácter subsidiario y al amparo del art. 849, ap. 1º de la LECrim., por entender que dados los hechos que se declaran probados se ha infringido el art. 250.1.1º del CP. por aplicación indebida del mismo.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del recurso interpuesto y subsidiariamente su impugnación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Vista se celebró la misma, el día treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho. Con asistencia del Letrado recurrente Sr. D. Carlos Guerlos Heredia, en representación de Jose Ignacio, informando conforme a su escrito de formalización. El Ministerio Fiscal dio por reproducido en este acto, por vía se informe su escrito de fecha 30.9.97, obrante en el presente rollo.
El primer motivo del recurso de Jose Ignaciose basa en quebrantamiento de forma, y concretamente en el inciso último del apartado 1º del art. 851 de la LECrim., por consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.
Básicamente, entiende el recurrente que hubo tal predeterminación al indicarse en el relato fáctico que la sociedad DIRECCION000. era una entidad ficticia, que no tenía otro objeto que servir de señuelo a posibles compradores.
El motivo debe desestimarse, puesto que la jurisprudencia de esta Sala, con apoyo en los términos utilizados en el inciso 3º del nº 1º del art. 851 de la LECrim., "que se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo", ha entendido que el quebrantamiento se comete cuando se empleen expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado (SS. 27.2.82, 14.2.86, 13.3.87, 25.4.90, 18.9.91, 17.1.92, 19.4.93, 3.2.94, 19.12.95, 11.4.96 y 13.4.98), y obviamente esto no es predicable de los términos utilizados en la narración histórica, ya que las expresiones censuradas por el recurrente según lo informado por el Fiscal, no están incluidas en el tipo penal de estafa aplicado, ni pueden considerarse palabras técnicas cuyo uso esté reservado exclusivamente a los juristas.
El motivo segundo del recurso, con apoyo en el inciso primero del nº 1º del art. 851 de la LECrim., denuncia que no se expresan clara y terminante en la narración histórica los hechos declarados probados.
Entiende el recurrente que se incurrió en tal vicio "in judicando", por haberse omitido en el relato fáctico que Jose Ignaciocarecía de aval preceptivo para celebrar el contrato con el Agente de la propiedad inmobiliaria, titular de la entidad "Rivamar", y en cambio, hacer mención de tal dato fáctico en el segundo Fundamento de Derecho, como uno de los elementos integrantes del engaño determinante del delito de estafa apreciado.
El motivo debe desestimarse, según lo informado por el Fiscal, y conforme a una doctrina jurisprudencial consolidada que admite que puedan insertarse en los "Fundamentos" de la sentencia datos fácticos, y salvarse de tal forma la falta de mención de los mismos en la narración histórica.
En el motivo tercero del recurso e Jose Ignacio, al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECrim., se denuncia error en la apreciación de la prueba, derivada de documentos.
Concretamente se impugna, como equivocada, la afirmación de la sentencia de que, pese a la negativa municipal a la autorización de las obras, se procedió por el acusado a la venta de varios apartamentos, por demostrar el certificado del Ayuntamiento de Puerto de Santa María de 17 de mayo de 1993, obrante al folio 240, y la diligencia de notificación del Decreto de 24.1.92, del Teniente Alcalde, Delegado del Área de Urbanismo, de la indicada localidad, que consta al folio 247, que la licencia de obras no se denegó hasta la última fecha indicada, 24 de enero de 1992, y que por tanto, no era cierto que cuando se vendieron los apartamentos -entre octubre y diciembre de 1991, según el relato fáctico de la sentencia- hubiese ya recaído resolución municipal denegatoria de la autorización de obras.
Por esta Sala se ha desarrollado una doctrina interpretativa de las condiciones para que opere la casación en el caso del nº 2 del art. 849 de la LECrim., manifestada, entre otras, en las SS. de 24.1.91, 22.9.92, 21.5.93, 14.10.94, 27.2, 12 y 13.3 y 25.4.95, 22 y 31.1.96 y 852/97 de 12.6, y 1364/97 de 11.11. Según tal doctrina, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos exigirá: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental, que acredite un dato de hecho incompatible, con aquellos que ha fijado como probados la Audiencia, o que siendo compatible con la narración histórica, no haya sido recogido en ella; 2º) Que el dato que el documento acredita no se encuentra en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente; y 3º) Por último, es necesario que el error de hecho acreditado por el documento sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.
Conforme a la doctrina expuesta, el motivo debe desestimarse, porque la modificación fáctica que pretende el recurrente no tendría trascendencia en la calificación jurídico-penal de los hechos, puesto que, aunque todavía no se había denegado la licencia para construir el aparthotel cuando se vendieron los apartamentos, y aunque sobre tal extremo no se indujese a error a los compradores, del relato de hechos probados se desprende que se les engañó en otros puntos, como sobre la realidad y solvencia de la sociedad "DIRECCION001", creada por Jose Ignacio, y sobre la viabilidad de la construcción del aparthotel, siendo lo cierto que dicho acusado vendió unos apartamentos a levantar en unos terrenos que no eran de su propiedad, cuya construcción no era posible según el plan general de ordenación urbana vigente, y que además no había sido autorizada por el Ayuntamiento de Puerto de Santa María en las fechas en que se otorgaron los contratos privados.
El cuarto motivo del recurso se formaliza al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., y denuncia la infracción del art. 14, ap. 1 del CP. de 1995, por indebida inaplicación.
Estima el recurrente que había verificado las ventas movido por error invencible sobre la viabilidad de las construcciones de los apartamentos enajenados, por haberle asegurado el Concejal de Urbanismo que se modificaría el plan general de ordenación urbana y se autorizaría la edificación del aparthotel, lo que además también manifestó el mismo concejal a los compradores. A juicio del recurrente la concurrencia del error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, cual es el engaño que determinaría la desaparición de este y la inexistencia por tanto del delito de estafa.
El motivo debe ser desestimado por las razones que a continuación se exponen.
Según lo expuesto por el Ministerio Fiscal en el trámite del art. 882 de la LECrim., la cuestión de la aplicación del error invencible sobre un elemento del tipo, al amparo del art. 6 bis a) del CP. de 1973, o del art. 14.1 del CP. de 1995, es una cuestión nueva, no planteada por el acusado ni en el escrito de defensa, ni en el trámite de conclusiones definitivas, y que, por tanto, según jurisprudencia consolidada, no puede plantearse en casación.
Además, la aplicación del precepto sustantivo que se estima infringido -el 14.1 del CP. de 1995- tendría que sustentarse en las conclusiones fácticas de la sentencia, según resulta de los términos del art. 849.1º y del 884.3º de la LECrim., y en la narración histórica de la sentencia no existe base fáctica en que apoyar el error invencible alegado, y la aplicación del apartado I del art. 14 del CP. de 1995.
El motivo quinto del recurso, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia la indebida aplicación del art. 248.1 del CP. de 1995.
Entiende el recurrente que de los hechos probados no cabe inferir el elemento de engaño inherente al delito de estafa apreciado, ya que el engaño se deduce en la sentencia de la creación de la sociedad ficticia e insolvente "DIRECCION001", y de la falta de licencia para construir el aparthotel, sin tener en cuenta otros datos obrantes en las actuaciones que revelan el propósito de construir, como el contrato con el agente de la propiedad inmobiliaria Sr. Ángel Jesús, el contrato suscrito con el propietario del terreno donde se proyectaba edificar, D. Rodrigo, y el encargo y realización del proyecto.
Según lo informado por el Ministerio Fiscal en el trámite del art. 882 de la LECrim., y lo argumentado en el Fundamento Segundo de la sentencia, cabe apreciar en la actuación de Jose Ignacioel engaño bastante, determinante de error y del consiguiente desplazamiento patrimonial, que caracteriza la figura de estafa definida en el art. 528 del CP. de 1973 y en el art. 248, ap. 1 del CP. de 1995. Tal engaño consistió en la ocultación de las distintas circunstancias que hacían inviable la construcción de los apartamentos vendidos, como se refleja en la narración histórica, y así, se omitió en los contratos privados hacer constar la clasificación y calificación urbanística de las fincas, vigente en la fecha de los documentos, y que comportaba la prohibición de construir los apartamentos, y tampoco se hizo constar que el visado del Colegio de arquitectos había sido en rojo, ni que Jose Ignaciocarecía de licencia para la construcción; siendo indudable que de haber sabido tales datos, los compradores no hubiesen suscrito los contratos, ni entregado unas cantidades destinadas a la construcción del aparthotel, y con los que el acusado se lucró, sin devolverlas, pese a que no llegó a iniciarse la obra.
En el sexto motivo del recurso de casación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la CE.
Concretamente entiende el recurrente que no hubo prueba de cargo del hecho de la negativa de la licencia en la fecha de otorgamiento de los contratos privados de venta de los apartamentos. Se estima en el motivo que las únicas pruebas referentes a la denegación de la licencia son las certificaciones emitidas por el Ayuntamiento del Puerto de Santa, obrantes a los folios 239, 240 y 247 de las Diligencias Previas, y carecen de valor inculpatorio.
En realidad en el motivo sexto se vuelve a plantear el mismo tema puesto de relieve a través del motivo tercero, y que ha sido objeto de examen y análisis en el Fundamento Tercero. Se alega en ambos motivos que los documentos citados demuestran que al celebrarse las ventas privadas de los apartamentos todavía no se había dictado por el Ayuntamiento del Puerto de Santa María la resolución denegando la autorización para la construcción del edificio proyectado. Y es cierto que las certificaciones municipales invocadas acreditan que la denegación de la licencia fue posterior a las fechas de los contratos, pero ello no significa que deba prevalecer la presunción de inocencia en beneficio de Jose Ignacio, puesto que, según se argumentó en el Fundamento tercero -y la Sala se remite a tales argumentaciones- constan otros datos fácticos en las actuaciones reveladores de la actuación defraudatoria del acusado, subsumible en el tipo de estafa; y tales datos fácticos aparecen acreditados por la prueba testifical y documental practicada en el proceso.
El motivo séptimo del recurso se articula con carácter subsidiario, y en él, al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECrim., se impugnan las conclusiones fácticas de la sentencia sobre los pagos efectuados por Jesus Miguel(perjudicado B) y por Darío(perjudicado F).
En relación con Jesus Miguel, el recurrente estima que se ha acreditado que no abonó el millón quinientas mil pesetas en talón bancario, entregado en el acto del contrato privado de compraventa, otorgado el 16 de octubre de 1991, por la certificación del Banco Popular, sucursal de Badajoz, obrante el folio 456, de fecha 27 de abril de 1994, expresiva de que fue impagado un pagaré de la Caja de San Fernando a cargo de Palluz, por importe de 1.500.000, con vencimiento el 1 de marzo de 1991, según documento bancario complementario del folio 466.
En relación con Darío(Darío, según los documentos bancarios), el recurrente estima que se ha acreditado que al formalizar el contrato abonó 1.000.000 de ptas. -y no 1.200.000 ptas., como se expresa en la narración histórica de la sentencia), por la certificación del Banco Popular Español SA. de 21 de mayo de 1993, expresiva de que Jose Ignaciodescontó el 7 de enero de 1992, un pagaré de Daríodel Banco Meridional por importe de 1.000.000 de ptas., y el 21 de enero siguiente otro del mismo librador y banco, por el mismo montante.
Estima la Sala que las certificaciones aportadas no acreditan de forma indubitada los errores en cuanto a las sumas abonadas por Palluz y Marzo. No está claro si la certificación del Banco Popular de Badajoz de 27 de abril de 1994 se refiere a la cantidad abonada como entrada por Jesus Miguel, ya que, según el relato fáctico la misma se hizo efectiva en talón bancario, y la certificación se refiere al desatendimiento de un pagaré.
En cuanto a la certificación del Banco Popular de 21 de mayo de 1993, acredita el descuento de dos pagarés de Daríode 1.000.000 de pesetas cada uno, y en el relato histórico se hace referencia al abono como entrada por dicho perjudicado de 1.200.000.- pts. por lo que dicha certificación parece acreditar un pago de un montante superior al relatado en la sentencia.
Por ello, entiende la Sala, que la determinación de los concretos desembolsos, hechos por los perjudicados podra fijarse en ejecución de sentencia, según autoriza el artículo 798 de la LECrim.
El octavo motivo del recurso, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la LECrim, denuncia la infracción del art. 250.1 del CP de 1995.
Estima el recurrente que no debió haberse aplicado tal precepto, que se refiere a los supuestos en que la defraudación recaíga sobre la primera vivienda de alguna persona, pero no a casos, como el enjuiciado, en que se trata de viviendas de recreo o vacaciones.
El motivo debe estimarse.
Conforme a la doctrina jurisprudencial (SS.TS., de esta Sala 14.3.94, 5.10.95 y, 7.1.98) la agravante primera del art. 529 del CP, en la redacción dada por la LO 8/83, que es similar a la primera del art. 250 del CP de 1995, se aplicará a las viviendas que constituyan el domicilio o morada del comprador, e integren por tanto bienes de primera necesidad, pero no a las de segundo uso, con finalidad de recreo. Tal condición de la vivienda de integrar domicilio o morada familiar, como elemento del tipo agravado, deberá ser probado por la acusación, por aplicación del principio de presunción de inocencia, según doctrina de la citada sentencia de 6.10.95.
En la presente sentencia no consta explícitamente si los apartamentos comprados a Jose Ignacio, iban a integrar la primera vivienda, o constituirían vivienda para vacaciones o esparcimiento, aunque del análisis de los hechos se infiere que eran para la segunda finalidad, puesto que los contratos de compra se hicieron en Sevilla, siendo presumible que los compradores residían en dicha ciudad y que compraron los apartamentos para disfrutar de períodos vacacionales en la playa de Valdelagrana, de Puerto de Santa María.
la estimación del motivo obligará a aplicar la pena según los módulos establecidos en el art. 249 y en el 74 del CP. de 1995.III.
FALLO
Que desestimando los motivos primero a séptimo del recurso interpuesto por Jose Ignacio, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 31 de enero de 1997, en el Procedimiento Abreviado 198/94 del Juzgado de Instrucción nº 9 de la misma ciudad; debemos estimar y estimamos el motivo octavo, y en consecuencia debemos casar y casamos la indicada sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma ciudad, y que por sentencia de casación ha sido anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por estafa, contra Jose Ignacio, hijo de Brunoy de Claudia, nacido en Badajoz, el día 21 de julio de 1952, vecino de Badajoz, de estado casado, de oficio industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 19 de enero al 24 de febrero de 1996, cuya solvencia no consta, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Exmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
ÚNICO: Se aceptan los de la sentencia impugnada.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, definido en el art. 248 del CP. de 1995, y sancionado conforme al art. 249 y 74 del mismo Cuerpo Legal, sin que sea apreciable la agravante específica de vivienda del nº 1º del art. 250 del citado Código, por las razones expuestas en el octavo "Fundamento" de la primera sentencia.
Al amparo del nº 1º del art. 66 del CP. de 1995, atendiendo las circunstancias personales y la menor gravedad del hecho, por haberse causado el perjuicio a personas de cierta holgura económica, en cuanto que contaban con recursos para adquirir una segunda vivienda, procede imponer la pena correspondiente al delito en su límite mínimo, dentro de los topes establecidos por la continuidad y con arreglo al marco penal fijado en el art. 249 del CP. de 1995, por lo que deberá imponerse la pena de dos años y tres meses de prisión.
Se admiten y dan por reproducidos los razonamientos de la sentencia impugnada que no contradigan a los de la presente.III.
Que debemos condenar y condenamos a Jose Ignacio, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con mantenimiento de los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Castellón 25/2002, 11 de Octubre de 2002
...Supremo que no concurre la agravación si la vivienda es residencia temporal, o segunda residencia. Dice en este sentido la STS de 19 de junio de 1998 (RJ 19985690) que conforme a la doctrina jurisprudencial (SSTS, de esta Sala 14 febrero 1994 [RJ 1994775], 6 octubre 1995 [RJ 19957042] y 7 e......
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SAP Cádiz 27/2004, 29 de Enero de 2004
...pues, a las llamadas viviendas de segundo uso o de finalidad recreativa o a las adquiridas como inversión. (STS 14-2-1994, 7-1-1997 y 19-6-1998.) En el caso que nos ocupa, los perjudicados han manifestado en juicio que habían adquirido la vivienda para constituir en ella su domicilio o resi......
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SAP Barcelona 506/2007, 25 de Junio de 2007
...y así se ha venido aplicando por los Tribunales, como reflejan las SSTS de 14 de febrero de 1994, 6 de octubre de 1995, 7 de enero y 19 de junio de 1998, 16 de marzo de 1999, y las más recientes de 7 de marzo de 2005 y 10 de marzo de 2006, entre La STS de 7 de marzo de 2003 aplicó la estafa......
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SAudiencia Provincial, 18 de Febrero de 1999
...recogido en el articulo 250.1,1º del Código penal . Conforme a la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 14-3-1.994, 5-10-1995. y 7-1-1998 y 19-6-1998 ) la agravante primera del art. 250 CP de. 1995 , se aplicar a las viviendas que constituyan el, domicilio o morada dei comprador, e integren po......
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De las penas
...en su mitad superior de conformidad con lo establecido en el art. 74.1 CP, entran en juego las reglas del art. 66 CP, según las SSTS de 19 de junio de 1998 y 26 de enero de 1999. El delito continuado es considerado especialmente en el estudio de los delitos de lesiones (art. 147 CP), detenc......
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