STS, 11 de Septiembre de 1996
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 3396/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a once de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de fecha 25 de septiembre de 1.995, dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, en causa seguida a Lourdes, Lucía, Jesus Miguel, José, Miguel Ángel, Plácidoy Blaspor delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo parte los acusados recurridos representados por la Procuradora Sra. de la Torre Cilleros.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de instrucción nº 2 de Huelva, instruyó sumario con el nº 1/94, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva que con fecha 25 de septiembre de 1.995, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "1.- Por funcionarios policiales del Grupo de Estupefacientes de la Brigada de la Policía Judicial de la Comisaría de Huelva se solicitó del Juzgado de instrucción nº 2 de Huelva mandamiento de entrada y registro de las casas nº NUM000y NUM001de la c/ DIRECCION000, de la Barriada de la Navidad de Huelva, por la sospecha de que en ambas viviendas se estaban dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes, confeccionando, envasando y con posterioridad distribuyendo las mismas.- El Juez de Instrucción nº 2 de Huelva dictó el 30 de noviembre de 1.992 dos autos de entrada y registro en los domicilios nº NUM000y NUM001de la c/ DIRECCION000, ocupadas, respectivamente, por Plácidoe Lourdes, especificando que se realizarían sobre las veinte horas de dicho día y encomendando su práctica en uno y otro, a los Policías con carnet nº NUM002, NUM003y NUM004pero sin hacer delegación en ninguno de ellos para que actuara como Secretario.- 2.- El registro del nº NUM000se practicó a las veintidos horas de dicho día, actuando el Policía con carnet nº NUM003como instructor y el Policía con carnet nº NUM005como Secretario, sin que tal función se le hubiese encomendado previamente en el precitado mandamiento hallando en dicho domicilio a su moradora Lourdesquien les franqueó el mismo tras haberse acreditado como Agentes de la Autoridad y exhibido el mandamiento que amparaba el registro que iban a efectuar, que dió como resultado el hallazgo e incautación de cocaína y heroína, en polvo y en ciento ochenta y tres paquetillas; seiscientas mil pesetas, radio-cassette, joyas y útiles para la confección y distribución de la droga.- El registro del nº NUM001, se practicó a las veintidos horas veinte minutos, prácticamente simultáneo al anterior, actuando el policía con carnet nº NUM002, como instructor y el policía con carnet nº NUM006como Secretario, sin que tampoco en éste último se le huviese encomendado dicha función en el mandamiento que portaban y que exhibieron, con igual acreditación policial, a Lucíay entrados en la vivienda hallaron en su interior a los hermanos Jesus Miguely José, a Miguel Ángel, Plácidoy Blase intervinieron como en la anterior vivienda, cocaína y heroína; ciento setenta y nueve mil doscientas ptas.; radiocasette y otros objetos destinados a la manipulación de la droga.- 3.- El conjunto de la droga intervenida arrojó un peso neto de 336, 6.239 gramos de heroína, equivalente a 201'15 gramos de heroína pura, valorados en 6.345.021 ptas y 138'300 gramos de cocaína, equivalente a 126'39 gramos de cocaína pura, valorados en 1.521.399 ptas. que fue analizado con resultado positivo por el Servicio de Restricción de Estupefacientes de Sevilla".
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- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido: Absolver a los acusados Lourdes, Lucía, Jesus Miguel, José, Miguel Ángel, Plácidoy Blas.- Devolver el dinero y efectos intervenidos a los titulares de los domicilios donde fueron decomisados.- Ordenar al Servicio de Restricción de Estupefacientes de Sevilla la destrucción de la droga depositada.- Declarar las costas de oficio".
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-Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución.
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- Formado en este Trbunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando como motivo UNICO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la C.E., en relación con el art. 9.3 del mismo texto legal, por falta de tutela judicial efectiva respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto, expresaron su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando en turno correspondiera..
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el nueve de septiembre pasado.
El único motivo de casación formulado por el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 24.2 de la Constitución, en relación con el art. 9.3 del mismo texto legal, denuncia falta de tutela judicial efectiva respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.
Dice el Fiscal que los hechos enjuiciados tuvieron lugar bajo la vigencia de la Ley 10/1992, de 30 de abril, que modificó el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que "la sentencia de instancia prescinde de dar validez a la prueba de registro domiciliario practicada con autorización judicial encomendando su práctica a determinados Policías, .., sin hacer delegación en ninguno de ellos para que actuara como Secretario. Y, en los dos registros practicados, actuó como Instructor uno de los Policías a quien se había encomendado en el auto la práctica de tal diligencia, mientras que actuaba como Secretario (un) funcionario de Policía que no aparece mencionado entre los funcionarios a quienes se encomienda el registro. Los Policías que actuaron como instructores en el registro declararon en juicio oral y ratificaron el contenido de las diligencias de registro".
A continuación, tras justificar la legitimación del Ministerio Fiscal para interponer este recurso (v. sª TC 86/1985, de 10 de julio; 64/1988, de 12 de abril y 99/1989, de 5 de junio, que vienen a reconocer que los derechos del art. 24 de la Constitución, de manera especial el de la tutela judicial efectiva, van anudados en el proceso constitucional a la posición de parte en dicho proceso), sostiene el recurrente la "validez" de los registros de autos, conforme a la doctrina sentada por la jurisprudencia de esta Sala, citando en apoyo de su tesis las sentencias de 28 de enero de 1994 y la de 15 de febrero de 1995; concluyendo que "la prueba practicada de registro es válida, por cuando la designación nominal no afecta a la validez del registro, y menos aun en el aspecto de respeto al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio -art. 18 C.E.-, que ha sido respetado por la autorización judicial preceptiva; en todo caso además, los funcionarios que actuaron como instructores en el registro corroboraron la realidad de los mismos, siendo de destacar que la Sala de Instancia debió separar lo hallado en cada registro para en su caso poder calificar y aplicar el subtipo agravado de la notoria importancia,..".
En suma, el Ministerio Fiscal interesa que, estimándose su recurso, se ordene devolver las actuaciones a la Sala de Instancia para que dicte nueva sentencia valorando la prueba de registro practicada.
Según se establecía en el párrafo cuarto del art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el texto dado al mismo por la Ley 10/1992, de 30 de abril, que era el vigente al tiempo de autorizarse y practicarse los registros domiciliarios de autos (que tuvieron lugar el día 30 de noviembre de dicho año), "el registro se practicará a presencia del Secretario o, si así lo autoriza el Juez, de un funcionario de la Policía judicial o de otro funcionario público que haga sus veces, que extenderá acta que firmarán todos los concurrentes".
Es de advertir que la referida autorización judicial habilitaba simplemente al funcionario correspondiente para intervenir como secretario en la diligencia de registro, pero, en ningún caso, le investía de la función de fedatario público, por cuanto, como expresamente establece el art. 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, "el Secretario es el único funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos de las actuaciones judiciales,..". De tal manera que, cuando no interviene el Secretario judicial -o el funcionario judicial que legalmente le sustituya- el acta de la diligencia de que se trate no puede ser considerada como un documento fehaciente, ni, por tanto, una prueba preconstituida; carácter que tiene cuando quien interviene y la extiende es el Secretario judicial.
Mas, dicho esto, es preciso recocer que el examen de las presentes actuaciones permite comprobar que los autos dictados por el Juez de Instrucción autorizando la práctica de las diligencias de entrada y registro en los domicilios de autos no contienen autorización alguna, genérica ni específica, para que actuase como secretario de las mismas ningún funcionario policial o cualquier otro funcionario público (v. folios 88 y 94), dado que las referidas resoluciones judiciales se limitan a decir que "se encomienda la práctica de esta diligencia a los miembros de la Policía Judicial que se expresan en el mandamiento que a tal efecto se expide a continuación", en los que, finalmente, únicamente se ordena a determinados funcionarios policiales que procedan a la práctica de las correspondientes diligencias, sin hacer tampoco referencia alguna a la intervención como secretario (v. folios 89 y 95), dándose además la circunstancia que de las diligencias de registro cuestionadas se practicaron sin la intervención del Secretario judicial y de que quienes actuaron como secretarios fueron unos funcionarios de Policía distintos de los relacionados en los mandamientos judiciales (v. folios 16 y 18). Es preciso concluir, pues, que, en el presente caso, no ha existido autorización judicial para que ningún funcionario policial actuase como secretario en las diligencias de registro practicadas. En suma, los miembros de la Policía designados por el Juez de Instrucción -conforme a los términos de sus resoluciones y mandamientos- únicamente pudieron intervenir en dichas diligencias como delegados del Juez (v. art. 572 LECrim.), lo cual hacía legalmente precisa la presencia del Secretario judicial que, como se ha dicho, no intervino en ellas.
Así las cosas, y como resumidamente se dice en la sentencia de 1 de marzo de 1994, "conforme ha terminado por sentar la doctrina de esta Sala y que sistematizan con abundante cita de los oportunos precedentes jurisprudenciales, las sentencias de 12 y 18 de marzo de 1993, si bien es cierto que el registro practicado sin la asistencia del Secretario judicial o del que haga sus veces, incumple lo prevenido en el art. 569 de la LECrim., y por ello constituye una diligencia procesalmente inválida y carente de los efectos probatorios que de ella se derivarían de haberse cumplido las prescripciones que la Ley de Ritos prevé para su celebración, no lo es menos que tal irregularidad afecta sólo a la diligencia concreta en la que concurre, pero ni se contagia al resto de las actuaciones procesales, si los ritos a ellas aplicables se han cumplido, los que, por el principio de conservación de los actos (art. 2421 L.O.P.J.) mantienen los efectos que les son propios, ni impide que los datos que pretendían probarse por la diligencia de registro irregular y que ésa ya no puede acreditar al perder sus efectos, sean susceptibles de ser probados por otra actividad probatoria practicada en la causa, de la han de excluirse las declaraciones de los agentes policiales protagonistas de la diligencia irregular (ss. de 15 de septiembre y 23 de noviembre de 1993), pero no los testigos neutrales asistentes a la misma u otro medio de prueba hábil (ss. de 15 de abril, 24 de junio y 2 de noviembre de 1993, entre otras), como puede ser la propia confesión del acusado (sª de 24 de junio de 1993".
En conclusión, dada la forma en que en el presente caso se autorizaron las diligencias de registro, la falta de presencia del Secretario judicial en la práctica de las mismas, y que únicamente ratificaron el contenido de las actas correspondientes -levantadas por un funcionario de la Policía, sin la necesaria autorización judicial- los funcionarios que por orden judicial las habían practicado, es procedente, por las razones anteriormente expuestas, desestimar este motivo. III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 25 de septiembre de 1.995, dictada por la Audiencia Provincial de Huelva en causa seguida a Lourdes, Lucía, Jesus Miguel, José, Miguel Ángel, Plácidoy Blas, por delito contra la salud pública. Con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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