STS, 23 de Septiembre de 1996
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 513/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó al acusado Guillermopor un delito continuado de uso de documento privado falso con intención de lucro, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurrido el procesado Guillermo, estando representado por la Procuradora Sra. Solé Batet.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de los de Valencia instruyó sumario con el número 4.951/91 contra Guillermoy, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Quinta) que, con fecha veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
« Probado y así se declara, que en el año 1991, en el barrio de la Malvarrosa de esta ciudad de Valencia, se creó una entidad denominada "DIRECCION002", para combatir la venta y consumo de drogas en aquel lugar, manifestándose periódicamente por las calles de aquella zona. En los meses finales del referido año, el acusado Guillermo, participaba activamente en las precitadas manifestaciones, marchando al frente de las mismas dirigiéndolas, mediante un megáfono, inscribiéndose en la DIRECCION002nombrada, con el nombre de Arturo, con domicilio en la Calle DIRECCION000, NUM000, NUM001. La DIRECCION002en la época, del expresado año 1991, vendía entre sus socios y simpatizantes, participaciones de unos décimos que había adquirido de la Loteria Nacional de Navidad, y cuyo precio llevaba un pequeño recargo en beneficio de la DIRECCION002. El acusado Guillermo, aprovechando su popularidad y vinculación con la entidad referida, en las semanas últimas del nombrado año, empleando talonarios impresos de participaciones de lotería de diversa forma y tamaño (que están en el mercado) y bien sea directamente o por medio de otro, u otras personas extendió o recibió de persona no determinada y ya confeccionadas participaciones del número NUM002, cuyo texto es el siguiente "Loteria Nacional- TALON nº" (variable) "Nº NUM002.- El portador interesa" (cantidad variable) "pesetas en el billete del número que arriba se expresa, cuyo sorteo se celebrará el día 21 de 12 de 1991.- El Depositario" firma ilegible.- "son" (cifra variable). En su parte inferior llevan un sello violeta, en los que en algunos talones puede leerse "DIRECCION002". Los decimos expedidos por la Administración de Loteria, correspondientes al número citado, no habían sido adquiridos por el acusado, diciendo a los compradores que el billete con aquel número era propiedad de la DIRECCION002y él vendía las fracciones del mismo, sin recargo alguno logrando así su venta a las personas que se expresan: por las cantidades que se detallan: Fidel, 1000 pts; Luis María, 1.000 pts; Aurora, 500 pts; Matías, 200 pts; Luis Enrique, 1.000 pts; Luis Enrique500 pts; Simón, 500 pts; Cornelio, 200 pts; Cornelio, 200 pts; Luis Alberto, 300 pts; Oscar, 1000 pts; Aurelio, 500 pts; Sergio, 500 pts; Claudio, 500 pts; Jose Augusto, 200 pts; Eugenio, 500 pts; Guadalupe, 200 pts; Emilia, 200 pts; Carmela, 500 pts; Victor Manuel, 500 pts; Ariadna, 200 pts; Jose Ramón, 1.000 pts; Clara, 400 pts; Celestina, 200 pts; Carina, 500 pts; Narciso, 200 pts; Ricardo, 200 pts; Eusebio, 200 pts; Eusebio, 200 pts; Juan Ignacio, 200 pts; Julián, 1000 pts; Angelina, 1.000 pts; Almudena, 1.000 pts; Emilio, 200 pts; Carolina, 500 pts: Ángel Daniel, 500 pts; Ángel Daniel, 500 pts; Jose Ignacio, 200 pts; Gerardo, 1.000 pts; Mariana, 200 pts.; Sonia, 200 pts.; Fermín, 1.000 pts.; Cecilia, 100 pts.; Cecilia, 200 pts.; Estela, 200 pts.; Gaspar, 500 pts.; Gaspar, 500 pts.; Marcelina, 500 pts.; Benjamín, 500 pts.; Raquel, 200 pts.; Sandra, 200 pts.; Juan Alberto, 200 pts.; Juan Luis, 500 pts.; Jose Luis, 200 pts.; Héctor, 200 pts.; Alberto, 1.000 pts.; Carlos Ramón, 500 pts.; Patricia, 500 pts.; Miguel, 200 pts.; Miguel, 200 pts.; Isidro, 500 pts.; Andrea, 200 pts.; Daniela, 200 pts.; Daniela, 200 pts.; Inés, 200 pts.; Margarita, 500 pts.; Andrés, 200 pts.; Andrés, 200 pts.; María Dolores, 500 pts.; Esteban, 500 pts.; María Dolores, 200 pts.; María Dolores, 100 pts.; Elsa, 500 pts.; Jon, 200 pts.; Evaristo, 200 pts.; Eloy, 200 pts.; Eloy, 1.000 pts.; Casimiro, 500 pts.; Marco Antonio, 500 pts.; Esther, 200 pts.; Mercedes, 200 pts.; María del Pilar, 200 pts.; Antonio, 500 pts.; Pedro Enrique, 200 pts.; Pedro Enrique, 200 pts.; José, 1.000 pts.; Sebastián, 500 pts.; Ramón, 500 pts.; Juan, 200 pts.; Gregorio, 500 pts.; Gregorio, 500 pts.; Amanda, 500 pts.; Gonzalo, 200 pts.; Mónica, 500 pts.; Inocencio, 500 pts.; Franco, 500 pts.; domicilio DIRECCION001, NUM003, 200 pts.; Rebeca, 500 pts.; Blanca, 500 pts.; Rosario, 200 pts.; Rosario, 200 pts.; Encarna, 200 pts.; Encarna, 200 pts.; Pablo, 1.000 pts.; Estíbaliz, 500 pts.; Rogelio, 500 pts.; Rodrigo, 1.000 pts.; María Inmaculada, 200 pts.; Jesús María, 100 pts.; Jesús María, 100 pts.; Araceli, 500 pts.; María Luisa, 200 pts.; Everardo, 500 pts.; María Luisa, 200 pts.; Paloma, 200 pts.; Roberto, 200 pts.; Valentín,200 pts.; Luisa, 500 pts.; Edurne, 100 pts.; Gustavo, 500 pts.; Luis Miguel, 200 pts.; Luis Miguel, 200 pts.; Luis Miguel, 500 pts.; Luis Miguel, 500 pts.; Luis Miguel, 500 pts.; Marí Jose, 200 pts.; Montserrat, 200 pts.; Julia, 500 pts.; Elvira, 200 pts.; Antonieta, 200 pts.; Jose Francisco, 200 pts.; Luis Antonio, 500 pts.; Fátima, 100 pts.; Gabriela, 200 pts.; David, 500 pts.; Jorge, 200 pts.; Juan Pedro, 500 pts.; Germán, 1.000 pts.; Carlos, 200 pts.; Regina, 200 pts.; Regina, 200 pts.; María Esther, 500 pts.; Elena, 200 pts.; Elena, 200 pts.; Donato, 200 pts; Donato, 200 pts.; Silvio, 2.000 pts.; Trinidad, 200 pts.; Miguel Ángel, 500 pts.; María, 500 pts.; Marí Juana, 100 pts.; Lourdes, 200 pts.; Jesus Miguel, 500 pts.; Felipe, 200 pts.; María Angeles, 500 pts.; Jesús Manuel, 500 pts.; Clemente, 500 pts.; Gloria, 200 pts.; Carlos Manuel, 200 pts.; Consuelo, 500 pts.; María Cristina, 200 pts.; Pedro Jesús, 200 pts.; Consuelo, 500 pts.; Maite, 500 pts.; Juan Enrique, 500 pts.; Constanza, 400 pts.; Marcelino, 500 pts.; Luis Manuel, 500 pts.; Luis Enrique, 200 pts.; Jose Antonio, 500 pts.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Condenamos al acusado Guillermocomo criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de uso de documento privado falso con intención de lucro con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante por analogía con la enajenación mental incompleta a la pena de 3 MESES DE ARRESTO MAYOR y a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las penas.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Contra la presente sentencia puede interponerse recurso de casación, preparándose ante este mismo Tribunal en el plazo de cinco días.>>
ç.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo el Ministerio Fiscal formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, al haberse aplicado indebidamente la atenuante analógica de enajenación mental del número 10 del artículo 9, en relación con el número 1 del mismo precepto y número 1 del artículo 8.
MOTIVO SEGUNDO.- Por la misma vía., por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 10 del artículo 9 del Código Penal, en relación con la regla 1ª) del artículo 61 del Código Penal.
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- La representación del procesado se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos presentados, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día dieciséis de septiembre de mil novecientos noventa y seis.
El Ministerio Fiscal recurrió contra la sentencia condenatoria de la Audiencia en base a dos motivos. El acusado fue condenado como autor del delito continuado de uso de documento privado falso con intención de lucro, con la concurrencia de la atenuante simple por analogía del artículo 9.10 en relación con los artículos 9.1 y 8.1, en cuanto a una supuesta enajenación mental incompleta. El artículo 307, en referencia siempre al Código de 1971 ya derogado, castigaba a los que sin haber tomado parte en la falsificación, hacen uso, o presentan en juicio, con intención de lucro, o con perjuicio de tercero, un documento falso de los comprendidos en el artículo 306, naturalmente que a sabiendas de su falsedad, preceptos estos que necesariamente hay que relacionarlos con el artículo 302, en este caso en cuanto a su apartado noveno, en este caso también con el 69 bis respecto de la continuidad del delito. En lo sustancial estos artículos se corresponden exactamente con los artículos 396, 395, 390.2 y 74 del nuevo Código de 1995.
El acusado estuvo vendiendo numerosísimas participaciones falsas de la Lotería Nacional, sin haber tomado parte en tal falsificación, o al menos no fue así acreditado, pero con conocimiento de la falacia que dichos documentos llevaban consigo.
El recurso sin embargo no cuestiona en modo alguno la aplicación de los preceptos sustantivos reseñados anteriormente. El primer motivo lo que objeta, a través del artículo 849.1 procedimental, es la indebida aplicación que por los Jueces ha sido hecha de la atenuante analógica cuando, tanto en el "factum" como en los razonamientos jurídicos de la resolución impugnada, se dice que el acusado "tiene una inteligencia ligeramente inferior a la normal aún cuando en la comisión del delito imputado usó sus facultades mentales como hubiera hecho un individuo con plenas facultades intelectivas". El Fiscal viene a basar su impugnación no solamente en que el acusado, al realizar los distintos actos que culminaron con la venta de las papeletas, se manifestó con una personalidad completamente normal, sino también porque en el presente caso no hay prueba alguna que justifique la atenuación, sobre todo si se tiene en cuenta que la doctrina reiterada de la Sala Segunda advierte que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo imputado, esto es que "se deriven clara y explícitamente de la descripción fáctica recogida en los hechos probados". Para corroborar lo cual aduce supuestos concretos tenidos en cuenta otroras ocasiones, con los que se justifica la aplicación de la atenuante en estados anímicos ciertamente más transcendentes que el ahora anunciado por la Audiencia.
La naturaleza, concepto y contenido de la atenuante analógica han sido objeto de estudio y de preocupación por parte del Tribunal Supremo, sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia "abierta" y sometida a la convicción íntima de los Jueces pues, como es sabido, la semejanza o similitud con alguna de las demás atenuantes del antiguo artículo 9, hoy artículo 21, faculta para asumir la disminución de la imputabilidad.
Mas esa posibilidad (vease entre otras muchas la Sentencia de 3 de febrero de 1995) no puede alcanzar nunca el supuesto en el que falten los requisitos básicos para estimar una concreta atenuante porque entonces se permitiría la creación de atenuantes incompletas o, lo que es peor, la infracción de la norma. Tampoco puede exigirse una similitud absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de comparación en tanto que ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia de 28 de enero de 1980.
La analogía a la que se refiere el artículo 9.10 se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 9. De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de significado semejante con alguna de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, tampoco diametralmente distinto. Eso sí, conforme a lo dicho, atendiendo a semejanzas de sentido o a analogías intrínsecas basadas sobre todo en el mismo Derecho Natural. Es, en conclusión, una labor de ponderación y equilibrio que el legislador quiso residenciar en los Jueces a la hora de individualizar la pena.
En el caso presente la Audiencia ponderó las circunstancias concurrentes y partió de la semejanza que la conducta del acusado podía ofrecer con alguna de las variedades que la eximente incompleta contiene, ahora respecto de la enajenación del artículo 8.1. Dentro de ese contexto no puede tacharse de errónea la concepción asumida aquí por la instancia.
Como los hechos probados deben ser respetados, obligado es reconocer que el acusado tenía una inteligencia inferior a la normal, lo que ya de por sí justifica la aplicación de la atenuante analógica pues, no habiendo lugar a la eximente incompleta del repetido artículo 9.1 precisamente porque usó de sus facultades como lo hubiera hecho un individuo normal, no cabe duda que se dan unas circunstancias especiales que abogan en favor de la atenuación analógica. A pesar de esa conducta mental normal no puede desconocerse un grado de inteligencia limitada en el acusado con base en el cual los Jueces establecieron una conclusión, nunca ilógica, a la hora de individualizar la pena y a la hora de cuantificar la responsabilidad penal de acuerdo con la semejanza intrínseca y natural que tal dato aporta en relación con los casos en los que las facultades intelectivas y volitivas se encuentran de algún modo deterioradas. Los supuestos de caso concreto han de ser enjuiciados conforme a las circunstancias que cada uno de ellos ofrece en la práctica. Por eso es muy difícil, a veces, establecer conclusiones jurídicas terminantes a través de lo que cada uno de los mismos aporta.
El motivo se ha de desestimar.
El segundo motivo aparece interpuesto también por la vía del artículo 849.1 procedimental por inaplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 9.10 en relación con el artículo 61.1 del repetido Código Penal de 1971.
El motivo pretende ajustar la pena a las reglas dosimétricas del citado artículo 61, ya que la apreciación de la atenuante obliga a imponerla en el grado mínimo si se tratara de un único delito. Si la pena correspondiente al delito es arresto mayor, aparecería como incorrecta la impuesta por la instancia de tres meses de arresto mayor, que se encuentra ubicada en el grado medio en contra del mandato establecido en la regla primera del precepto señalado. Tal pena no puede exceder de dos meses. A pesar de ello el motivo también ha de ser desestimado porque la doctrina atinente al delito continuado, según el antiguo artículo 69 bis, rompe por completo los esquemas de Derecho antes referidos.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida contra Guillermo, por delito continuado de uso de documento privado falso con intención de lucro.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, sin perjuicio de que la misma pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera necesario, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos - Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. Joaquín Martín Canivell; y D. Cándido Conde-Pumpido Tourón; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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