STSJ País Vasco 442/2001, 13 de Febrero de 2001
| Ponente | MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR |
| ECLI | ES:TSJPV:2001:829 |
| Número de Recurso | 3203/2000 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 442/2001 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Social |
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MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLARD. FERNANDO TORREMOCHA GARCIA SAENZD. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR
SENTENCIA Nº: 442
RECURSO Nº: 3203/00
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA
DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13 DE FEBRERO DE 2001.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FERNANDO TORREMOCHA GARCIA SAENZ y Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Lidia contra la sentencia del ido de lo Social nº 8 (Bilbao) de fecha veintiocho de Junio de dos mil, dictada en proceso sobre DESEMPLEO, y entablado por Lidia frente a INEM y DIRECCION000 .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. /ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"1º.- Dª. Lidia , casada, madre de un menor, nacido el 22.12.96, y con domicilio, al menos desde el 30.12.96, distinto al de sus hermanos Dª. Verónica y D. Alonso , constituyó junto con estos últimos la DIRECCION000 , mediante escritura de 12.11.84, participando la actora en un 33% del capital Social al igual que su hermana, y el hermano en la parte restante (34%).
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- Por su extensión, y remitiéndonos al expediente, se da por reproducido el contenido de la escritura de constitución y estatutos sociales.
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- Se establecía en los estatutos que la administración seria mediante Consejo, no inferior a 3 miembros, y por mayoría absoluta de votos, así como la suspensión de tal sistema y la actuación mediante Administrador único, hecho este que tuvo lugar e intervinieron como Administradores, formalmente, los hermanos de la actora, Dª. Verónica hasta el 28.12.98 y continuando, desde esa fecha, D. Alonso .
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- Se recoge también en los estatutos la facultad de que el órgano de Administración designe Directores Gerentes y Apoderados con las facultades que tuvieren por conveniente.
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- La actora, como representante de la compañía, en términos que ignoramos, firmaba contratos de trabajo, extinciones de estos y certificados de empresa ordenados a prestaciones de desempleo, en los años 94,95,96,98 y 99, documentos estos obrantes en el ramo de la demandada y al que nos remitimos. Es así mismo la actora quien en nombre y representación de la empresa da cuenta a la Inspección de Trabajo en el año 94 del extravío del libro de Matricula (folio grapado a la carátula del libro aportado).
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- La actora, según refleja el libro de matricula de la empresa, que se da por reproducido, figura de alta como Jefe Administrativo desde el 17.10.88.
La empresa cuenta con trabajadores distintos a los socios y administradores.
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- Mediante ERE se autorizó a la empresa la extinción de relaciones laborales, procediendo la empresa a comunicar a la actora y a la Inspección de Trabajo el cese de aquella a 31.10.99; en esta fecha se procedio a la baja de la actora en Seguridad Social.
El FOGASA reconoció a la actora una indemnización de 408.003 pts.
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- El 15.11.99 la actora solicita prestación por desempleo.
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- La empresa presenta Certificado con el contenido siguiente:
COTIZACIONES POR CONTINGENCIAS COMUNES Y DE DESEMPLEO, SEGÚN TC-2, DURANTE LOS ÚLTIMOS 180 DIAS PRECEDENTES AL DE LA SITUACIÓN LEGAL DE DESEMPLEO.
99
OCTUBRE
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- El Inem presenta TC2 que refleja, en relación a la actora:
-Mayo 99 Cotización por desempleo (31 días 8 horas) 290.470 pts.
-Junio 99(30 días 8 horas) 288.900 pts.
-Julio 99 (31 días 8 horas) 293.880 pts.
-Agosto 99 (31 días 8 horas) 290.470 pts.
y nómina de la 30 Septiembre 99, con base de cotización de 288.900 pts.
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- Se formuló reclamación administrativa previa que resultó desestimada".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. Lidia frente a Instituto Nacional de Empleo y la empresa DIRECCION000 . y, en consecuencia, absuelvo a éstas de las pretensiones formuladas en su contra, manteniendo en su integridad la resolución administrativa impugnada".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.
Dª. Lidia y sus hermanos, Dª. Verónica y D. Alonso , constituyeron el 12 de noviembre de 1984 una sociedad anónima, repartiéndose el capital social a razón de un 33% ellas y un 34% él, habiendo sido administradores únicos de la misma Dª. Verónica hasta el 28 de diciembre de 1998 y desde entonces su hermano. Dª. Lidia presta servicios a dicha empresa desde el 17 de octubre de 1988, figurando en alta como jefe administrativo, habiendo realizado en su nombre funciones tales como firma de contratos de trabajo, extinciones de éstos, certificaciones para el INEM, comunicaciones a la Inspección de Trabajo, etc, habiendo cesado el 31 de octubre de 1999, previa autorización de la extinción de los contratos de trabajo de sus trabajadores en expediente de regulación de empleo, dándosela de baja en el régimen general y percibiendo del Fondo de Garantía Salarial 408.003 pts como indemnización a cargo de este Organismo. La empresa contaba con trabajadores distintos a sus accionistas.
Dª Lidia está casada, tiene un hijo nacido en diciembre de 1996 y, al menos desde ese mes, vive en domicilio distinto al de sus hermanos. El promedio resultante de dividir por 180 sus bases de cotización entre el 1 de mayo y el 31 de octubre de 1999 asciende a 10.216 pts/día, que seria de 10.083 pts/día si se cuentan las que van desde el 5 de mayo al 31 de octubre de 1999 y quedando en 9.498 pts/día si sólo se cuentan las que van del 5 de mayo al 30 de septiembre de 1999 y se dividen por los 149 días de ese periodo. El 15 de noviembre de 1999 solicitó prestación por desempleo, que el INEM le ha denegado en resolución de 18 de febrero de 2000, alegando que no era trabajadora por cuenta ajena, dada su participación en el capital de una sociedad de tipo familiar. Tras agotar la vía previa, interpone demanda el 17 de mayo de 2000 pretendiendo que se reconozca su derecho a la prestación, en función de una base reguladora de 10.216 pts/día y un periodo de ocupación cotizada del 17 de octubre de 1988 al 31 de octubre de 1999, sustentándolo en su condición de trabajadora por cuenta ajena durante ese periodo de tiempo, a la que se opuso el INEM por la razón esgrimida en vía administrativa y defendiendo una base reguladora de 9.498 pts/día. El Juzgado de lo Social num. 8 de Bizkaia ha desestimado la demanda en sentencia de 28 de junio de 2000, con base en que la demandante no era trabajadora por cuenta ajena, dado que hacia funciones gerenciales, el carácter familiar de la sociedad y su participación societaria. En cuanto a la base reguladora, razona que procedería la sostenida por la demandante, al no haberse acreditado que el incremento de base de cotización de octubre responda a una causa no justificada.
Pronunciamiento que Dª. Lidia recurre en suplicación, ante esta Sala, estimando que no se ajusta a derecho, infringiendo lo dispuesto en el art. 205 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en relación con su disposición adicional vigesimoséptima, ya que la prestación de sus servicios deriva de un contrato de trabajo, no teniendo el control efectivo de la sociedad ni desarrollando...
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