STS, 27 de Julio de 2002

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 10 de marzo de 1998, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 142 de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez en nombre y representación de "Tinerfe de Seguridad S.L." contra Resolución del Director General de la Policía, por delegación del Ministro del Interior de 17 de Diciembre de 1.996, por ser la misma ajustada a derecho. SEGUNDO.- No haber lugar a la imposición de una especial condena en costas».

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 1 de abril de 1998, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, el Procurador Don Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de la entidad mercantil Tinerfe de Seguridad S.L., al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cuatro motivos, los dos primeros al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley de esta Jurisdicción, y los otros dos al del artículo 95.1.4º; el primero por haberse infringido por la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 220 de la misma Ley, dado que la magistrada ponente estaba incursa en causa de abstención, a pesar de lo cual no se abstuvo, pues ostentó el cargo de Secretaria de Estado en el Ministerio del Interior durante la elaboración del Real Decreto, a cuyo amparo se dictó la resolución impugnada, sin que su designación como magistrada ponente se hubiese conocido con anterioridad a la notificación de la sentencia recurrida, por lo que no hubo momento procesal oportuno para recusarla; el segundo por haber conculcado la Sala de instancia las normas que rigen el pronunciamiento de sentencias, al haber incurrido en incongruencia omisiva con infracción de lo dispuesto en los artículos 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil, ya que no dio respuesta a varias de las cuestiones planteadas en el recurso contencioso-administrativo; el tercero por haberse inaplicado por la sentencia recurrida las limitaciones impuestas a la potestad reglamentaria de la Administración, establecidas en el artículo 97 de la Constitución, en relación con el Real Decreto 2364/94, que desarrolla la Ley 23/92, ya que el artículo 7 de esta Ley no contempla la exigencia de fianzas con la finalidad prevista en el artículo 7 del Real Decreto 2364/94, y concretamente para pagar las multas que pudieran imponerse ni como garantía permanente a disposición de las autoridades con competencias sancionadoras, y finalmente el cuarto motivo por vulnerar la sentencia recurrida el principio de presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución, y por infringir también lo dispuesto en los artículos 72, 136 y 137 de la Ley 30/92, tanto por incorrecta aplicación como por inaplicación, pues se viene a presumir en el artículo 7 del Real Decreto 2364/94 que las empresas de seguridad van a incurrir en infracciones administrativas, no teniendo la medida de prestación de fianza otra finalidad que la recaudatoria, constituyendo una medida provisional, que se adopta sin respetar el procedimiento previsto para ello en la Ley 30/92, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra con los pronunciamientos que corresponda conforme a Derecho.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en su calidad de recurrido, formalizarse por escrito su oposición en el plazo de treinta días, lo que efectuó con fecha 9 de marzo de 1993, aduciendo que los fundamentos jurídicos de la sentencia no se desvirtúan por las alegaciones formuladas de contrario, por lo que pidió que se declare no haber lugar al recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 16 de julio 2002, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

En el primer motivo de casación se alega que la Sala de instancia ha conculcado lo dispuesto por los artículos 219 y 220 de la Ley Orgánica del Poder Judicial porque la Magistrada Ponente estaba incursa en causa de abstención al haber ostentado el cargo de Secretaria de Estado en el Ministerio del Interior al tiempo de aprobarse el Real Decreto en el que se basada la resolución impugnada, por lo que tenía interés en mantener la legalidad de la referida disposición de carácter general, mientras que en el recurso contencioso-administrativo se cuestionaba dicha legalidad, a pesar de lo cual no se abstuvo de conocer del indicado recurso contencioso-administrativo, sin que se hubiese tenido oportunidad de plantear la recusación al haberse tenido conocimiento de su designación como Magistrada Ponente con la notificación de la sentencia recurrida.

Esta última afirmación es inexacta, dado que la Magistrada Ponente fue nombrada como tal en la providencia por la que la Sala de instancia admitió a trámite el recurso contencioso-administrativo, dictada con fecha 18 de marzo de 1997, la que se notificó al representante procesal de la recurrente el día 21 de marzo de 1997, y, por consiguiente, desde ese momento se pudo hacer uso de la facultad de recusarla conforme a lo dispuesto en los artículos 217 a 220 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estableciendo concretamente el artículo 223.1 de la misma Ley que la recusación deberá proponerse tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde.

Como declaramos en nuestra Sentencia de 7 de mayo de 2002 (recurso de casación 125/98, fundamento jurídico primero), si la recurrente pudo reclamar la subsanación de la transgresión de lo dispuesto en los artículos 217, 219 y 220 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la forma establecida en el artículo 223 de esta misma Ley antes de la votación y fallo, su omisión le impide alegar como motivo de casación la conculcación de esa garantía procesal aun cuando le hubiera podido producir indefensión, según establece categóricamente el artículo 95.2 de la Ley Jurisdiccional, siendo por ello inadmisible este motivo de casación conforme al artículo 100.2.b de la propia Ley de esta Jurisdicción.

La vigente Ley de esta Jurisdicción 29/1998 establece que la sentencia que resuelva el recurso de casación podrá declarar su inadmisibilidad si concurre alguno de los motivos previstos en el artículo 93.2, entre los que está el no haber pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, pero, conforme a la Disposición transitoria tercera de esta misma Ley, el presente recurso de casación se rige por la legislación anterior, constituída por los artículos 93 a 102 de la Ley de 1956 reformada por Ley 10/1992, que no incluía precepto alguno como el transcrito de la nueva Ley, por lo que la doctrina jurisprudencia consideró que las causas de inadmisión, no apreciadas en el momento procesal oportuno, se transformaban en causas de desestimación al dictar sentencia (Sentencias de esta Sala de 29 de mayo, 3 de julio y 9 de octubre de 1999, 22 de mayo y 22 de julio de 2000, 18 de diciembre de 2001 y 7 de mayo de 2002).

Se denuncia en el segundo motivo de casación, al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley de esta Jurisdicción, la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida por no haber examinado todas las cuestiones planteadas en el escrito de demanda, con lo que ha infringido lo dispuesto en los artículos 80 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956 y 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, ambas vigentes entonces.

Para comprobar si la sentencia recurrida ha incurrido en el vicio denunciado es preciso examinar la demanda y comprobar si se examinaron por la Sala de instancia las diferentes cuestiones planteadas en ésta.

La primera cuestión que suscitó en su demanda la representación procesal de la entidad recurrente fue la falta de motivación de la resolución impugnada, a la que efectivamente no dio respuesta la sentencia recurrida.

La segunda fue la ilegalidad del artículo 7 del Real Decreto 2364/94 por excederse, en cuanto a la exigencia de prestación de fianza, de lo establecido por el artículo 7 e) y f) de la Ley 23/92, cuyo planteamiento fue expresamente rechazado por la Sala de instancia por las razones expresadas en el fundamento jurídico segundo.

La tercera se refería a la conculcación por el artículo 7 del Real Decreto 2364/94 del principio de presunción de inocencia, consagrado por el artículo 24 de la Constitución, por presuponer la comisión por las empresas de seguridad de infracciones administrativas y porque suponía la adopción de medidas cautelares sin respetar el procedimiento legalmente previsto en el artículo 136 de la Ley 30/92.

La Sala de instancia contesta a estas cuestiones expresando que, al igual que los afianzamientos exigidos en otros ámbitos jurídicos, la prestación de fianza no es una presunción de culpabilidad ni expresión de la potestad sancionadora de la Administración, de modo que, aunque brevemente, responde a las razones alegadas en la demanda en relación con la presunción de inocencia y el carácter de la fianza exigida.

Finalmente, se alegó por el representante procesal de la recurrente que el Reglamento de Seguridad Privada, aprobado por Real Decreto 2.364 de 1994, no era aplicable a las empresas de ámbito autonómico debido a que se había modificado por el Real Decreto 938/1997, concretamente en lo referente a la cuantía de la fianza, que se reduce a un millón de pesetas, cuestión esta tampoco resuelta en la sentencia recurrida.

De lo expuesto se deduce que la sentencia recurrida incurrió en incongruencia omisiva, como se asegura en este segundo motivo de casación, al no haber examinado dos de las cuestiones planteadas en la demanda, cual fueron el defecto de motivación de la resolución administrativa impugnada y la inaplicabilidad de las normas contenidas en el Real Decreto 2364/94 a las empresas de ámbito autonómico.

Dichas omisiones conculcan abiertamente lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 1956, entonces vigente, trasunto en el proceso contencioso administrativo de lo declarado por el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 para el proceso civil, razón por la que este segundo motivo de casación debe ser estimado.

Se alega en el tercer motivo de casación que la sentencia recurrida conculca lo dispuesto en el artículo 97 de la Constitución al declarar ajustada a derecho la resolución impugnada a pesar de que la Administración se ha excedido al aprobar el artículo 7 del Real Decreto 2364 de 1994 de lo dispuesto concordadamente en los apartados e) y f) del artículo 7 de la Ley 23/92, dado que aquél impone la prestación de fianza para responder de las deudas contraídas como consecuencia de la imposición de multas, con lo que se establece una garantía permanente a disposición de las autoridades con competencias sancionadoras.

Este tercer motivo de casación no puede prosperar por las razones que ya expuso la Sala de instancia en la sentencia recurrida y, además, porque, como ya declaramos en nuestra Sentencia de 27 de junio de 2002 (recurso de casación 857/1998, fundamento jurídico segundo, párrafo trigésimo), la cuestión no está en si las normas que regulan el procedimiento sancionador dan cobertura legal a la adopción de medidas cautelares sino en si la Ley 23/92 permite exigir la prestación de fianza, lo cual resulta evidente a la vista de lo dispuesto en su artículo 7 f).

Añadimos ahora que la remisión que en el aludido apartado f) se hace al apartado anterior no es a los fines que garantiza la indicada fianza sino para que, al fijarla reglamentariamente, se tengan en cuenta el objeto social y el ámbito geográfico de las empresas de seguridad privada, lo que el artículo 7 del Real Decreto 2364/94 ha respetado al señalar un importe diferente en atención a las mencionadas circunstancias, exigiendo a las de ámbito estatal veinte millones de pesetas y a las de ámbito autonómico sólo cinco millones de pesetas, de modo que, al así establecerlo dicho Real Decreto, el Gobierno no se ha excedido de la habilitación legal contemplada en el artículo 7 f) de la Ley 23/92, que impone el requisito de prestar las garantías que se establezcan por vía reglamentaria en razón del objeto social y del ámbito geográfico de actuación, y, por consiguiente, no ha conculcado la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 97 de la Constitución.

Como último motivo de casación, se aduce que la sentencia recurrida conculca el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, al mismo tiempo que infringe lo dispuesto por los artículos 72, 136 y 137 de la Ley 30/1992, ya que declara ajustado a Derecho el requisito de exigir una fianza para responder del pago de las multas que se pudiesen imponer a las empresas de seguridad privada, con lo que se presupone que éstas han de incurrir en infracciones administrativas, constituyendo, además, tal fianza una medida cautelar de las contempladas en los artículos 72 y 136 de la citada Ley 30/92, adoptada sin respetar el procedimiento legalmente establecido.

Como ya declaramos en nuestra citada sentencia de 27 de junio de 2002, no se trata con la exigencia de una fianza para proceder a la inscripción en el correspondiente Registro de empresas de seguridad privada de la adopción de medias cautelares en un procedimiento sancionador sino de un requisito legalmente previsto en atención a que la prestación de servicios de seguridad queda sujeta a control administrativo por ser complementaria del servicio público de seguridad, que es una competencia esencial del Estado (artículo 149.1.29ª de la Constitución), sin que tal requisito suponga una negación del derecho de libertad de empresa, reconocido por el artículo 38 de la Constitución, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden, entre ellas las licencias y autorizaciones administrativas, que constituyen una intervención pública en el ejercicio del derecho de los ciudadanos a desarrollar sus actividades empresariales, tolerable siempre que no haga impracticable ese derecho o lo despojen de su contenido esencial (Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1984).

El que la fianza exigible deba responder, en su caso, del pago de las sanciones pecuniarias, no afecta al principio de presunción de inocencia proclamado por el artículo 24 de la Constitución, puesto que no tiene carácter sancionador, según declaramos en nuestra repetida Sentencia de 27 de junio de 2002 (recurso de casación 857/1998), sino que constituye una garantía en orden a evitar que dichas empresas de seguridad privada puedan eludir, so pretexto de insolvencia, las multas que eventualmente pudieran serles impuestas con el fin de lograr el correcto funcionamiento de una actividad desarrollada en la esfera privada, que complementa el servicio público de seguridad que corresponde al Estado, requiriendo el interés general que se adopten cuantas medidas puedan contribuir a su correcto funcionamiento, razones todas por las que este último motivo de casación debe ser desestimado.

La estimación del motivo basado en la incongruencia de la sentencia nos impone el deber, según lo dispuesto por el artículo 102.1. 2º y 3º de la Ley de esta Jurisdicción reformada por Ley 10/1992, de resolver las cuestiones no abordadas por la Sala de instancia a pesar de haber sido sometidas a su consideración en la demanda formulada en su día, y que se reducen al defecto de motivación de la resolución administrativa impugnada y a la inaplicabilidad de los preceptos contenidos en el Real Decreto 2364/94, de 9 de diciembre, a las empresas de ámbito autonómico, sobre todo a partir de la promulgación del Real Decreto 938/1997.

En cuanto a lo primero, basta examinar la resolución del Director General de Policía, dictada por delegación del Ministro del Interior, de fecha 16 de diciembre de 1996, para comprobar que tal motivo de impugnación carece manifiestamente de fundamento, pues, aparte de otras razones, se basa la cancelación de la inscripción de la entidad recurrente como empresa de seguridad en el Registro ad hoc del Ministerio del Interior en que no se prestó la fianza exigible con arreglo al artículo 7 del mencionado Real Decreto 2364 de 1994, lo que la propia empresa demandante reconoce como cierto.

Respecto de lo segundo, carece de trascendencia, a efectos de resolver la conformidad o no a Derecho de una resolución de fecha 16 de diciembre de 1996, el que, posteriormente, se promulgase otro Real Decreto, concretamente el nº 938/1997, de 20 de junio, por el que se incorporó al Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, un nuevo apartado relativo a las empresas de ámbito autonómico, reduciendo la fianza a prestar por éstas a un millón de pesetas, pues lo cierto es que, cuando se dictó la resolución cancelatoria de la inscripción en el Registro de Empresas de Seguridad, el ordenamiento en vigor venía constituido por la Ley 23/1992 y por el aludido Real Decreto 2364/94, que requería una fianza de cinco millones de pesetas, que la empresa recurrente, según sus propias manifestaciones, no prestó, pero no es sólo que no se prestase dicha fianza por el referido importe sino que no se prestó ninguna clase de fianza, también exigible con la modificación introducida por el Real Decreto 938/1997, de 20 de junio, de manera que, como declaramos en nuestra referida Sentencia de 27 de junio de 2002 (recurso de casación 857/98), si bien no puede olvidarse que las exigencias económicas del Real Decreto 2364/94 han sido moderadas en gran medida por el Real Decreto 938/97, tampoco se ha acreditado que la recurrente cumpliese las nuevas en cuanto a la prestación de fianza.

Por las razones que acabamos de exponer se deben desestimar los dos motivos de impugnación de la resolución del Ministerio del Interior cancelatoria de la inscripción de la empresa recurrente en el Registro de Empresas de Seguridad Privada, que no fueron examinados por la Sala de instancia en su sentencia, y, en consecuencia, procede desestimar, como así lo hizo el Tribunal "a quo", el recurso contencioso-administrativo deducido por aquélla.

La estimación de uno de los motivos alegados por quebrantamiento de forma comporta que debamos declarar que ha lugar al recurso de casación, por lo que cada parte deberá satisfacer sus propias costas, sin que existan méritos para imponer a cualquiera de ellas las causadas en la instancia, al no apreciarse temeridad ni dolo en su actuación, según establecen concordadamente los artículos 102.2 y 131.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, reformada por Ley 10/1992, y la Disposición Transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la indicada Ley Jurisdiccional reformada por Ley 10/1992, y las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de la Ley 29/1998, de 13 de julio.