STS 2093/2002, 2 de Enero de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Jaén incoó procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el núm. 1/00 en el que la Audiencia Provincial de Jaén, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 8 de octubre de 2.001, que contenía el siguiente fallo: "Que de conformidad con el contenido del veredicto del Tribunal de Jurado que ha juzgado la presente causa, debo condenar y condeno a los acusados Antonio y Mauricio como autores criminal y civilmente responsables de un delito de Asesinato ya definido concurriendo ensañamiento a la pena para cada uno de veinte años de prisión, en inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, al pago por mitad de las costas incluidas las de la acusación particular y a que conjunta y solidariamente indemnicen a D.Alfredo y Dª Isabel en la cantidad de 25 millones de ptas que devengará desde esta fecha el interés previsto en el art. 576 de la LEC. Abónese a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa de no haberlo sido en otra.".

2. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los acusados Antonio y Mauricio , interpusieron recurso de apelación que fue resuelto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que, con fecha 20 de diciembre de 2.001, dictó Sentencia desestimando el recurso de apelación.

3. - Notificada esta última Sentencia a las partes anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 3 de enero de 2.002, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 22 de enero de 2002, la Procuradora Dña.Cristina González Alonso, en nombre y representación de Antonio y Mauricio , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 139 CP, en relación con el 28 del mismo cuerpo legal. Segundo, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba y entender que se ha vulnerado la presunción de inocencia que recoge 24.2 CE. Tercero, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr, por entender que se ha violado, por aplicación indebida, el art. 139.1 CP. Cuarto, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr, por entender que se ha violado, por aplicación indebida, el art. 139.3 CP.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción núm.5, en funciones de guardia, el día 19 de Febrero de 2.002, el Procurador D.Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de la parte recurrente D. Alfredo y Dña.Isabel , evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó el recurso interpuesto.

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 20 de marzo de 2.002, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la desestimación de todos los motivos del recurso.

7. - Por Providencia de 21 de junio de 2002 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 30 de octubre se señaló finalmente para el acto de la vista oral el pasado día 4, en cuya fecha comparecieron el Letrado D.Marcos Gutiérrez Melgarejo en defensa de Antonio y de Mauricio , quien mantuvo su recurso, informando; el Letrado D.Andrés Ruiz Parra, por parte de la acusación particular, que impugnó el recurso, por su parte, el Excmo.Sr.Fiscal, impugnó igualmente el recurso, a continuación, la Sala comenzó a deliberar, prolóngandose las deliberaciones hasta el día de la fecha, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el recurso de casación que hemos de resolver se han formalizado cuatro motivos de impugnación, el primero, el tercero y el cuarto residenciados en el art. 849.1º LECr y el segundo amparado en el art. 849.2º de la misma Ordenanza Procesal. No existe, sin embargo, en la exposición de las tesis de la parte recurrente, el claro deslinde entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho que es absolutamente preceptivo en un recurso de casación, antes al contrario, unas y otras se mezclan y amalgaman constantemente en un discurso, sin duda legitimado por el derecho de defensa, pero en modo alguno coherente con la naturaleza de esta alzada ni con la función de este Tribunal. Haciendo abstracción de la señalada deficiencia técnica y tratando de que nuestra respuesta tenga el ordenado método que en el recurso falta, distinguiremos primero entre la impugnación de la declaración de hechos probados de la Sentencia dictada en primera instancia y la denuncia de infracciones de normas sustantivas penales en que se dice se ha incurrido en el "iudicium" de la misma -y el de la Sentencia recurrida al no corregirlo- y analizaremos a continuación, cada una de ellas por separado, las infracciones legales objeto de denuncia, a saber, la que hace referencia a la calificación de la participación de los acusados en los hechos como autoría, la que se deriva de la afirmación del "animus necandi" que a los mismos se atribuye y las que consisten en la aplicación, indebida a juicio de la parte recurrente, de las circunstancias agravantes de alevosía y ensañamiento.

2. - La impugnación del "factum" de la Sentencia de instancia es, formalmente al menos, el contenido del segundo motivo de casación en que se alega, de una parte, un error de hecho en la apreciación de la prueba y, de otra, una vulneración del derecho de los acusados a la presunción de inocencia. La respuesta a este motivo debe tener, como punto de partida y marco irrenunciables, la facultad que el art. 741 LECr reconoce a los juzgadores de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, y que la reintroducción del Jurado en nuestro ordenamiento jurídico, con la consiguiente distinción entre el juicio de hecho y el de derecho, ha venido a subrayar. Dicha facultad, de la que no han sido desapoderados los jueces como consecuencia de la institución del derecho fundamental a la presunción de inocencia según enseña una constante jurisprudencia, está directamente vinculada al principio de inmediación que, a su vez, guarda una estrecha relación con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley que proclama el art. 24.2 CE. Es por ello por lo que no es incondicionada la posibilidad de revisar en casación el juicio de hecho formulado en la instancia, aunque tanto la ley postconstitucional como la doctrina del TC y de esta misma Sala han flexibilizado sensiblemente los límites en que tradicionalmente estuvo constreñida tal posibilidad, flexibilización impuesta por el derecho reconocido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos a toda persona declarada culpable de un delito.

   Como es sabido, dos son las vías por las que puede combatirse en casación la declaración de hechos probados de una sentencia: el recurso por error de hecho en la apreciación de la prueba previsto en el art. 849.2º LECr y la denuncia de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que puede hacerse al amparo del art. 5.4 LOPJ. El error en la apreciación de la prueba tiene que estar demostrado por un documento obrante en autos, que ya no tiene que ser auténtico por haber sido suprimido este requisito por la Ley 6/1985, pero que sí debe ser capaz de evidenciar por sí mismo el error que se pretende, a lo que se añade que no puede estar contradicho por otros elementos probatorios. Lo primero -la necesidad de que el error se demuestre por un verdadero documento literosuficiente- está determinado por el hecho de que sólo ante un documento de esta índole, al que la jurisprudencia ha asimilado en los últimos tiempos la prueba pericial cuando se encuentra fortalecida por muy especiales circunstancias, se encuentra el Tribunal de casación en las mismas condiciones de inmediación que tuvo el de instancia. Lo segundo -la inidoneidad del documento para demostrar el error si está contradicho por otros elementos probatorios- es consecuencia de que la convicción alcanzada en conciencia por el Tribunal debe ser fruto de la valoración del conjunto de la prueba, no existiendo en el proceso penal medio probatorio alguno que pueda considerarse privilegiado. Por su parte, la denuncia de que el derecho del acusado a la presunción de inocencia del acusado ha sido vulnerado por la declaración de culpabilidad pronunciada en la instancia debe llevar al Tribunal de casación, como ha dicho en infinidad de ocasiones una jurisprudencia tan constante y conocida que huelga la fácil cita de sentencias en que la misma se ha visto reflejada, a comprobar si en el acto del juicio oral se practicó con las debidas garantías una prueba que tuviese sentido de cargo, si la misma se obtuvo sin violar derechos fundamentales ni libertades públicas, si en su valoración no se desconocieron las reglas de la lógica, las máximas de la común experiencia y los conocimientos científicos tenidos universalmente por válidos y, en fin, si el Tribunal de instancia explicó, al menos, en sus líneas esenciales, el razonamiento que le condujo a la declaración de culpabilidad, pero lo que el Tribunal de casación no puede hacer es valorar de nuevo una prueba cuya práctica no presenció ni censurar la valoración que, desde la imprescindible perspectiva de la inmediación, se hizo en la instancia.

   A la luz de la doctrina que acaba de ser sumariamente expuesta, no puede ser estimada la impugnación de la declaración probada de la Sentencia dictada en primera instancia en ninguno de los dos planos en que la impugnación se articula. No podemos declarar, ante todo, un error de hecho en la apreciación de la prueba porque la parte recurrente no ha señalado un solo documento obrante en los autos que demuestre algún error de esa naturaleza. Sólo es dable encontrar, en las alegaciones de dicha parte, interpretaciones e inferencias extraídas de la prueba testifical y pericial celebradas en el juicio oral, esto es, valoraciones de una actividad probatoria cuya apreciación incumbe al Tribunal que la presenció, pero no la cita de un documento capaz de mostrar, de modo evidente y sin necesidad de ponerlo en relación con ninguna otra prueba, la equivocación -o equivocaciones- que la parte recurrente pretende. Y no podemos tampoco declarar que se vulneró el derecho de los acusados a la presunción de inocencia al describir los hechos enjuiciados tal como se relatan en la declaración probada, porque el examen del acta del juicio oral permite comprobar que en el mismo se celebró una prueba -el interrogatorio de los acusados, las declaraciones de los testigos presenciales, los dictámenes de los médicos que reconocieron el cuerpo de la víctima, el análisis de los documentos fotográficos, etc.- que pudo convencer razonablemente al Jurado de que los hechos se produjeron de la forma que expuso en su veredicto y posteriormente se redactó en la declaración de hechos probados. La discrepancia de la parte recurrente con la apreciación de la prueba que hizo el Tribunal popular no puede prevalecer sobre ésta, porque no cabe decir que dicha apreciación carezca "de toda base razonable" -art. 849 bis c), apartado e), LECr- ni autoriza a esta Sala a realizar una nueva valoración de actos probatorios a cuya celebración no asistió. Rechazamos, en consecuencia, el segundo motivo del recurso y cuantas impugnaciones se hacen, en los demás motivos, del contenido de la declaración fáctica de la Sentencia recurrida.

3. - Intangible ya la declaración de hechos probados, veamos si tienen fundamento las denuncias de infracción de ley formuladas por la parte recurrente. No lo tiene, en primer lugar, la que cuestiona como indebida la aplicación del art. 139 CP en relación con el 28 del mismo Cuerpo legal o, lo que es igual, la consideración de los dos acusados como coautores del hecho enjuiciado. De Antonio se dice en la declaración probada, a cuyos términos hay que estar sin añadir ni quitar hecho alguno, que, tras dar una bofetada a Pedro Miguel , lo redujo con la ayuda de sus compañeros, lo sujetó por el brazo y la nuca, lo tumbó sobre el capó de un vehículo que se encontraba estacionado en el lugar y -esto se añade en el segundo fundamento de derecho pero tiene evidentemente valor de hecho probado- "no lo soltó hasta que finalizó" el ataque. Y de Mauricio se dice que "participó en los hechos prestando la ayuda necesaria, lo fuera para reducir a Pedro Miguel impidiendo su defensa, lo fuera también interviniendo en la agresión y causación de algunas de las heridas". Aunque en la Sentencia de primera instancia no se declara probado, como vemos, que los acusados apuñalasen a Pedro Miguel -tampoco se descarta porque viene a afirmarse que, por lo menos, su actuación fue la de impedir la defensa del agredido- es claro que su participación en el hecho merece la calificación de la coautoría, es decir, la que corresponde a quienes realizan un hecho delictivo conjuntamente con otros. Como se recuerda en la Sentencia recurrida con cita de recientes Sentencias de esta Sala, la coautoría definida en el art. 28 CP implica que todos los que concurren a la comisión de un delito aportan una acción causal que contribuye eficazmente a la consecuencia del fin que el grupo se propone. No es preciso, para tener por coautor a un partícipe, que ejecute materialmente los actos que integran el núcleo del tipo, bastando con que su aportación, en el momento de la ejecución, se incorpore o agregue a la de los demás con decisiva eficacia. En el caso de un homicidio perpetrado por la agresión de un grupo, son coautores cuantos intervienen en la agresión realizando actos de violencia física, bien infiriendo heridas a la víctima, se sepa o no quién o quiénes provocaron la herida mortal, bien colaborando decisivamente a que los demás le puedan herir, reduciéndola e impidiéndole toda defensa. Esta última forma de colaboración es la que terminantemente se imputa a los acusados en la declaración probada de la Sentencia recurrida puesto que la fundada sospecha de que su intervención fuese más material y directa no llegó a convertirse en certeza en el ánimo del Tribunal de instancia, pero dicha colaboración es más que suficiente para que rechacemos la pretensión de que a los acusados se les aplicó indebidamente el art. 28 CP en relación con el delito de asesinato cometido.

4. - Tampoco tiene fundamento la pretensión de que los hechos no pueden ser calificados como asesinato y subsumidos en el tipo descrito en el art. 139 CP porque no es correcta la inferencia de los Tribunales de primera instancia y apelación, según la cual los acusados tuvieron la intención de producir la muerte de Pedro Miguel . Entiende esta Sala que la lectura de la declaración de hechos probados no permite la deducción de otro dolo distinto del homicida. Cuando se incorpora la acción a la de un grupo -más exactamente, cuando dos agresores agregan su acción a la de otros dos- y aportan una decisiva colaboración a un ataque súbito y brutal en que la persona agredida recibe cerca de treinta heridas, inferidas con diversas armas que una de las pruebas periciales cifra en cuatro, produciéndole en pocos minutos la muerte casi inmediata, sólo dos alternativas caben en relación con el propósito que anima a quienes llevan a cabo tal aportación: o abrigan la deliberada intención de quitar la vida al agredido -intención surgida acaso de forma súbita, irracional y simultánea en todos los agresores- o tienen conciencia de que su acción contribuye eficazmente a crear un gravísimo riesgo para la vida del mismo. En cualquiera de los dos casos, resulta indiscutible la existencia del "animus necandi" por lo que en manera alguna puede tacharse como indebida la aplicación a los acusados del art. 139 CP. En principio, se les tendría que considerar coautores de un homicidio, querido o consentido según definamos el dolo como directo o eventual, pero la concurrencia de las circunstancias agravantes a las que seguidamente nos referiremos obliga a considerarles autores de un delito de asesinato.

5. - El Tribunal de Jurado apreció en los hechos enjuiciados -y el Tribunal Superior de Justicia lo ha confirmado- dos circunstancias agravantes cualificativas del asesinato que figuran en los núms. 1º y 3º del art. 139 CP -la alevosía y el ensañamiento- con el efecto penológico previsto en el art. 140 del mismo Cuerpo legal. La parte recurrente cuestiona la concurrencia de ambas circunstancias y desde ahora podemos decir que los elementos que las integran se encuentran objetivamente descritos en la declaración probada aunque sea discutible, como veremos, que las dos puedan ser igualmente imputadas a uno y otro acusado. Ninguna duda plantea que la muerte de la víctima se produjo como consecuencia de un ataque alevoso. En primer lugar, y aunque los acusados, en unión de los menores que les acompañaban, se acercaron a Pedro Miguel en actitud provocativa, éste no pudo prever, puesto que iba paseando tranquilamente con su novia, que iba a ser objeto de una agresión que, por ello, cabe calificar de súbita e inesperada. En segundo lugar, la víctima, tras recibir una bofetada de Antonio , fue inmediatamente sujetada e inmovilizada por éste con la ayuda de sus compañeros, quedando tendida sobre el capó de un vehículo, a merced de sus agresores y sin posibilidad alguna de defenderse ni de esquivar los golpes que recibía. Y por último, hay que tener en cuenta que la agresión fue de cuatro contra uno, utilizando los primeros navajas y otros instrumentos metálicos penetrantes y estando inerme la víctima que, contra lo que se alega por la parte recurrente en manifiesta incongruencia con la declaración probada, no pudo recibir ayuda de las personas que le acompañaban, acaso por la rapidez con que se precipitaron los hechos, acaso por haber quedado aquéllos comprensiblemente paralizados a causa de la brutalidad de la agresión y las peligrosas armas que esgrimían los agresores. Si todo esto nos sitúa, con toda evidencia, ante la ejecución de un homicidio en la que se emplearon medios y formas que tendieron directamente a asegurarla y que eliminaron, para los ejecutores, todo riesgo que pudiera derivarse de la defensa del ofendido, pues ninguna posibilidad tuvo éste de hacerles frente, esto es, ante la ejecución de un homicidio doloso, es igualmente claro que los dos acusados no sólo tuvieron conciencia de la indefensión a que se vio reducida la víctima, sino que ambos participaron con actos especialmente dirigidos a la creación de esa situación puesto que Antonio redujo y sujetó a la víctima durante la totalidad del ataque y no la soltó hasta que el mismo terminó, en tanto la intervención de Mauricio consistió, en el supuesto de que no hubiese causado materialmente heridas aprovechando la indefensión de la víctima, en prestar "la ayuda necesaria (...) para reducir a Pedro Miguel impidiendo su defensa". No cabe, pues, discutir, con fundamento en la declaración de hechos probados, que concurrió en el hecho la circunstancia de alevosía y que la misma les es aplicable a los dos acusados porque estos emplearon en la ejecución medios comprendidos en la definición del art. 22.1º CP y porque lo hicieron a conciencia de que, con su utilización, aseguraban la ejecución e impedían la defensa del agredido.

6. - Tampoco resulta problemático que debamos rechazar la denuncia de que, tanto en la Sentencia del Tribunal de Jurado como en la recurrida, se ha considerado indebidamente concurrente en los hechos probados la agravante de ensañamiento. En el relato fáctico de la primera de las Sentencias, formulado de acuerdo con el veredicto de los jueces populares, se dice, tras la constancia de que los autores de la agresión causaron a la víctima "heridas de distinta consideración en número próximo a treinta, repartidas por cabeza, tronco y extremidades", que algunas de estas heridas fueron producidas por los agresores "con el sólo y único propósito, diferente al de lograr el resultado mortal, de aumentar progresiva e innecesariamente el dolor de la víctima". Quiere esto decir que el Tribunal que juzgó la cuestión de hecho a la vista de la prueba celebrada ante él, apreció la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del ensañamiento: la producción de males innecesarios para la ejecución del delito -la muerte de la víctima, en el caso enjuiciado- que aumentan el sufrimiento del sujeto pasivo y la inhumana deliberación y conciencia con que el sujeto activo causa los innecesarios padecimientos. La doctrina de esta Sala -S.de 5-3-99 en que se citan las precedentes de 25-6- 88 y 24-9-97- ha subrayado frecuentemente que lo que caracteriza a la agravante de ensañamiento es la presencia de un sentimiento de complacencia en el sufrimiento causado, elemento subjetivo que entraña el propósito de satisfacer instintos de perversidad, "provocando con conciencia y voluntad decidida los elementos objetivos que le son propios". Es legítimo deducir de esta doctrina que lo realmente definitorio de la agravante es la conciencia y voluntad de causar males innecesarios que son, cuando la misma concurre en un delito contra la vida o la integridad corporal, sufrimientos sobreañadidos y superfluos para la producción del resultado lesivo que el culpable se propuso, de suerte que la "complacencia en el sufrimiento ajeno" y la buscada satisfacción de "instintos perversos" -sentimientos de acreditación siempre difícil y reveladores normalmente de una personalidad psicológicamente desviada- podrían no ser sino los rasgos caracterológicos del sujeto que explican, en un buen número de casos aunque no siempre, la conducta del que actúa con ensañamiento. Alguna reciente sentencia de esta Sala - la de 24-5-99- ha puesto de relieve que la definición del ensañamiento proporcionada por el art. 22.5º CP 1.995 parece acentuar sus elementos subjetivos en relación con la mantenida en el art. 10.5º del Texto anterior. Así puede ser interpretada la mayor expresividad de la actual definición -aumento inhumano del sufrimiento de la víctima causándole padecimientos innecesarios- frente al objetivismo que predominaba en la definición tradicional: "aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución". Pero, con independencia de que la nueva redacción de la circunstancia genérica de ensañamiento ha significado, fundamentalmente, la incorporación al nº 5º del art. 22 CP 1.995 de los elementos que ya estaban presentes en la redacción de la misma circunstancia prevista como específica del asesinato en el nº 5º del art. 406 CP 1.973, y con independencia también de que la definición acogida en este último precepto es exactamente la misma que la del nº 3º del art. 139 CP vigente, no debe entenderse que la apuntada subjetivización de la circunstancia supone necesariamente la exigencia de un componente sádico en el comportamiento del culpable. Una agresión corporal en que la ejecución del resultado buscado, sea éste la muerte o simplemente la lesión del agredido, va acompañada de un "lujo de males" innecesarios es siempre cruel e inhumana para la sensibilidad del hombre medio de nuestro tiempo, busque o no el sujeto activo la satisfacción de sus perversos instintos con el dolor y el sufrimiento de la víctima. Tanto el concepto de crueldad e inhumanidad como el de las positivas actitudes de sentido contrario, experimentan cambios, a los que los Tribunales deben estar atentos porque así lo exige la necesidad de interpretar las leyes de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas -art. 3º.1 CC-, a medida que evolucionan los valores socialmente vigentes. En nuestro tiempo, y aun no careciendo de fundamento el tópico de que la violencia es un rasgo de la sociedad en que vivimos, la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes son al mismo tiempo que fundamentos del orden político y de la paz social -ar. 10.1 CE-, valores profundamente arraigados en la conciencia colectiva, por lo que puede decirse, sin excesivo riesgo de error, que esta conciencia tiene una sensibilidad mayor de la que tuvo en el pasado ante ataques personales que hieren la dignidad y los derechos inviolables de la persona por su desmesurada intensidad. En esta línea se inscribe la reciente Sentencia de esta Sala 335/2002. Es por ello por lo que debemos definir como cruel e inhumana, esto es, comprendidas por la circunstancia agravante de ensañamiento, una conducta brutal como la que comete un grupo de personas que, para matar, infiere a la víctima hasta cerca de treinta puñaladas cuando una sóla de ellas era suficiente para ocasionar la muerte. No fue indebida, por tanto, la aplicación a los hechos declarados probados del art. 139.3º CP.

   Ahora bien, si no hubo error jurídico en el Tribunal de Jurado -ni tampoco en el Tribunal Superior de Justicia- al estimar que la muerte de Pedro Miguel se perpetró con ensañamiento, no es ocioso preguntarse si el "factum" de la Sentencia ofrece idéntica base para apreciar la agravante en los dos acusados. A esta Sala no le plantea duda alguna la apreciación de la misma en el acusado Antonio toda vez que este, manteniendo sujeta a la víctima sobre el capó de un coche y posibilitando que los demás acribillaran reiteradamente su cuerpo, realizó conscientemente el acto que permitió tan bárbaro atentado. Aunque este acusado no diese una sola puñalada, fue su actuación la que hizo posible que otros causaran a la víctima heridas innecesarias que aumentaron su padecimiento, lo que nos lleva a ver en dicha actuación todos los elementos que integran el ensañamiento. Por el contrario, no se encuentra en la misma situación el acusado Mauricio desde el único marco de referencia que podemos tener que es la declaración de hechos probados. En el segundo párrafo de la declaración, el Tribunal parece admitir una doble alternativa: que Mauricio prestase la ayuda necesaria para reducir a Pedro Miguel e impedir su defensa o que interviniese en la agresión causando algunas de las heridas con el propósito de aumentar progresiva e innecesariamente su dolor. Entiende esta Sala que, de esa manera, el Tribunal sentenciador expresa una duda entre dos formas posibles de actuación del acusado que tienen una distinta gravedad. Si se opta por la primera, en la conducta del acusado concurre sólo la agravante de alevosía; si se opta por la segunda, a la alevosía habría que añadir el ensañamiento. El principio de presunción de inocencia obliga a eliminar la segunda alternativa -la que acarrearía para el acusado una calificación más grave de su conducta- puesto que la duda del Tribunal revela que no la ha considerado suficientemente probada. Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el cuarto motivo del recurso y declarar indebidamente aplicada al acusado Mauricio la circunstancia agravante de ensañamiento establecida en el nº 3º del art. 139 CP, así como la regla penológica del art. 140 del mismo Cuerpo legal.

   III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Antonio y Mauricio contra la Sentencia dictada, el 20 de diciembre de 2.001, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso de apelación 5/01 en que se acordaba desestimar el recurso interpuesto por los recurrentes contra la sentencia dictada, el 8 de octubre de 2.001, por el Ilmo.Sr.Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Jaen, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarándose las costas de oficio y dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Enero de dos mil tres.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó Sentencia el 20 de diciembre de 2.001 en el recurso de apelación 5/01, en la que acordó desestimar el recurso interpuesto contra la dictada, el 8 de octubre de 2.001, por la Audiencia Provincial de Jaén, en el procedimiento de Ley Orgánica del Tribunal del Jurado núm. 1/00 seguido contra Antonio , con DNI núm. NUM000 , natural y vecino de Jaén, nacido el día 6 de Julio de 1.980, hijo de Antonio y Dolores, y Mauricio , con DNI núm.NUM001 , natural y vecino de Jaén, nacido el día 1 de Junio de 1.974, hijo de Claudio y Antonia, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, los hechos declarados probados constituyen, para el acusado Mauricio , un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139.1º CP, sin que a este acusado, en consecuencia, le sea aplicable la agravación prevista en el art. 140 del mismo Código.

Que, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida, debemos condenar y condenamos al acusado Mauricio , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diecisiete años de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.