STS 916/2000, 29 de Mayo de 2000

Romeo nacido el día 29-1-1997 tiene antecedentes penales no computables; Bruno ,nacido el 18-10-66, con nº de informática NUM001 , natural de Antioquia (Colombia), carece de antecedentes penales; Rodolfo nacido el 17-6-61 tiene antecedentes penales no computables; Augusto , nacido el 16-5-74 tiene antecedentes penales no computables; Aurelio nacido el 29-12-33 tiene antecedentes penales no computables; y Daniel nacido el día 30-12-60 carece de antecedentes penales.

Bruno , Augusto y Daniel están privados de libertad desde el día de los hechos.>>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que permanecieron privados de libertad cautelarmente por esta causa.

   Sin perjuicio de ulteriores resultas, reclámese al Juzgado Instructor la urgente tramitación de la pieza de responsabilidad civil y su remisión a esta Sección.

   Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículo 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación escrita.

   Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.>>

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los procesados Augusto , Rodolfo , Aurelio , Romeo y Bruno , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los procesados Augusto y Rodolfo , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del número primero del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en base a la denegación de prueba por parte del Tribunal tras haber sido admitida en su día como pertinente.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto fue rechazada por el Tribunal la prueba de reconocimiento judicial.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haber quebrantado la sentencia el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   La representación del procesado Romeo , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española por entender que no existe prueba alguna de que mi representado tuviera conocimiento de que la operación se iba a llevar a cabo, ni de que facilitara voluntariamente su vivienda para que en la misma se produjera la venta, así como tampoco estuviese presente en el domicilio cuando se produjo el intercambio.

   MOTIVO SEGUNDO.- Se interpone con carácter alternativo para el supuesto de no prosperar el anterior. Por infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 in fine, así como por inaplicación del artículo 29 del mismo texto legal en relación con el artículo 368.La representación del procesado Aurelio , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Lo invocamos al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal y por falta de aplicación del artículo 29 del mismo Texto Legal.

   MOTIVO SEGUNDO.- Lo invocamos al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

   La representación del procesado Bruno , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 368 del Código Penal.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto ha existido error en la apreciación de la prueba que obra en autos y que demuestra la equivocación del juzgador sin resultar contradicha por otros elementos probatorios.

5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, solicitando la inadmisión de los motivos segundo y tercero del recurso del procesado Bruno , con desestimación del resto de los motivos interpuestos en los recursos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de Mayo de 2.000.

1.- Al amparo del artículo 850 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma por denegación de la testifical de varios policías propuestos en el escrito de calificación provisional y admitidos por el Tribunal. En el acto del juicio oral se renunció por el Ministerio Fiscal a su testimonio pero no así por la defensa del recurrente. Pese a ello, el Tribunal no solo impidió su testimonio sino que en el momento de formular protesta el Presidente habilitó a la parte a presentar las preguntas en pliego aparte, pero cuando fue presentado, se había dictado ya sentencia.

2. - En el escrito de calificación provisional se propusieron como testigos 17 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (fueron en realidad 16 porque el funcionario con carnet profesional NUM002 , como observa el Fiscal, aparece propuesto por dos veces), de los cuales 11 eran coincidentes con los propuestos por el Ministerio Fiscal. En el acto del juicio oral, se inició la práctica de la prueba testifical en la primera sesión que comenzó a las 10 horas del día 18-12-98, declarando los funcionarios con carnet profesional NUM003 (aunque éste por error material había sido señalado con el número NUM004 ), NUM002 , NUM005 y NUM006 , suspendiéndose la vista oral tras la declaración de éste último testigo y señalándose la reanudación de la vista a las 16.30 horas del mismo día.

   Al reanudarse por la tarde el juicio oral, el Ministerio Fiscal renunció al resto de los testigos propuestos, pronunciándose al respecto las demás partes: la defensa de Aurelio renunció al resto de los testigos (en su escrito de calificación se refería a los policías citados por el Ministerio Fiscal); la defensa de Bruno renunció a todos los testigos propuestos, salvo a los funcionarios con carnet profesional NUM007 y NUM008 ; finalmente, se pronunció la defensa de los recurrentes en los siguientes términos -según el acta-: "la defensa de Augusto y Rodolfo renuncia al NUM009 y NUM010 ".

   Se continuó la prueba testifical precisamente con la propuesta por los recurrentes, pues como se constata también en el acta del juicio oral es dicha defensa la que inicia el interrogatorio, llamándose a los dos testigos policías nacionales, primero y segundo de los propuestos en el escrito de calificación provisional y que eran aquellos no coincidentes con los propuestos por el Ministerio Fiscal, finalizando en tal momento la prueba testifical propuesta por la representación de los recurrentes, pues se excluyen delllamamiento los dos funcionarios policiales que, no siendo coincidentes con los propuestos por el Ministerio Fiscal, había renunciado también el recurrente.

   En ese momento finaliza la prueba testifical propuesta por esta defensa que nada opone a que se llame a testigos propuestos por las restantes defensas, sin hacer mención alguna a la falta de declaración de los restantes funcionarios de policía que, propuestos en su momento, no habían declarado, pasándose a continuación al examen de los dos testigos propuestos por la defensa de Bruno , que no habían sido renunciados por la misma.

3. - Terminada la prueba testifical de las restantes defensas es cuando la representación de los recurrentes plantea al Tribunal la declaración de los funcionarios de policía renunciados por el Ministerio Fiscal, pero lo hace de una manera muy peculiar, pues solicita al amparo del artículo 729 una prueba de reconocimiento de la vivienda de CAMINO000 NUM000 , y si se acordara, se renunciaría a la testifical solicitada.

   No se interesa del Tribunal la práctica de la prueba propuesta por el recurrente sino que se propone la práctica de la prueba renunciada por el Ministerio Fiscal, añadiendo además una condición, pues esa nueva petición de prueba testifical se vincula a la admisión de la prueba de reconocimiento judicial que se propone en dicho acto de forma que, admitida esta diligencia, se renuncia a la testifical propuesta. Tales pretensiones son rechazadas por la Sala de Instancia indicando que al tener por renunciada la prueba testifical y autorizar la ausencia de los testigos renunciados por el Ministerio Fiscal, en tal momento ninguna protesta efectuó esta defensa, calificando la pretensión que efectúa en tal momento como sorpresiva y contraria a los actos, cuando menos implícitos, de la propia parte, argumentación coherente con los actos que lleva a cabo el recurrente, en cuanto que en su momento no sólo pudo sino que debió insistir en la práctica de la prueba que había propuesto, protestando en su caso, por el hecho de que se interrumpiese la prueba testifical por él propuesta sin completarla y que se continuase con la propuesta por las restantes defensas.

   El recurrente renuncia a dos testigos concretos, que no eran coincidentes con los propuestos por el Ministerio Fiscal, y consiente sin protesta alguna que se pase al examen de la prueba propuesta por dicho recurrente que se contrae precisamente a los funcionarios policiales no coincidentes con los indicados y renunciados por el Ministerio Fiscal, sin referirse en tal instante a los que habían sido renunciados y que el Tribunal entiende lo fueron también por la representación del recurrente, entendimiento que resulta lógico si se atiende a que tras declarar los funcionarios de policía propuestos de forma específica por el recurrente y no coincidentes con los renunciados por el Ministerio Fiscal, se pasa seguidamente, sin alegación de ningún tipo por dicha representación, a la prueba testifical propuesta por la defensa de Bruno con respecto a los funcionarios policiales no coincidentes con los renunciados por el Ministerio Fiscal y, por estimarlo lógicamente el Tribunal en virtud de los propios actos de la defensa del recurrente, también por el resto de los proponentes.

4. - El hecho de que no prestaran declaración los testigos a que se hace ahora referencia fue motivado por la conducta procesal de la parte que determinó al Tribunal a adoptar una decisión, la de tener por renunciados a los mencionados testigos y autorizar su ausencia, con el conocimiento y consentimiento del recurrente que nada indicó al Tribunal sino al contrario, propiciando con su conducta el entendimiento de que también habían sido renunciados por él mismo, de suerte que ante la nueva petición de prueba formulada el Tribunal estimó que disponía de elementos de juicio suficientes, máxime en la forma condicional en que se planteó por el recurrente.

   Acordada la continuación del juicio oral, la representación del recurrente formula protesta comprometiéndose a aportar por escrito, en breve plazo, las preguntas que desearía hacer a los testigos, lo que lleva a cabo efectivamente pero mediante escrito que lleva fecha 22/12/98 que figura presentado ante la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 29 de diciembre de 1998, cuando ya se había pronunciado la sentencia.

   No se desprende del acta del juicio oral que el Tribunal impidiera al recurrente la exposición de las preguntas que pretendía formular sino que es el propio recurrente el que se compromete a presentarlas por escrito en breve plazo. Con ello es el recurrente el que está privando al Tribunal del conocimiento de las razones que le hubieran permitido valorar la conveniencia de la suspensión del juicio oral, máxime cuando el breve plazo se convierte para el recurrente en triplicar el previsto para dictar sentencia por el artículo 203 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   La forma en que se propuso la prueba en el acto del juicio oral, condicionada a la aceptación de ladiligencia de reconocimiento en rueda, justifica sobradamente el rechazo del Tribunal puesto que tales declaraciones resultan para el propio recurrente intranscendentes si el Tribunal aprecia directamente el lugar donde ocurren los hechos, es decir, que salvo para reforzar tal extremo, las declaraciones testificales de los funcionarios policiales no resultaban necesarias y por ello el Tribunal pudo considerarse suficientemente instruido con la prueba hasta el momento practicada.

   El motivo ha de ser desestimado.

1.- Al amparo del artículo 850 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma por denegación de la prueba de reconocimiento judicial propuesta en el acto del juicio oral.

Tras la prueba testifical de los funcionarios policiales y al amparo del artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se interesó el reconocimiento de la calle CAMINO000 , indicando expresamente, como se dijo supra, que con ello se renunciaba a la prueba testifical solicitada.

El Tribunal la rechazó argumentando que las razones de la desestimación se aportan por la propia defensa pues es la astucia de cada uno la que determinaría su mayor o menor aptitud para observar sin ser visto.

2. - La pretensión del recurrente al respecto se centraba en determinar, y ello se dice en el escrito aportado ante la Sala con fecha 29/12/98, la imposibilidad tanto de acceder al portal como de no poderse observar desde el punto de observación indicado por el recurrente lo que se dice se observó por la policía.

   Esta petición implicaba que las razones para su comparecencia se ligaban a este dato concreto que, sin embargo, se abandona en el escrito en el que se hacen constar las preguntas que fue presentado once días después de finalizado el juicio oral.

   Esta Sala tiene declarado que el artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene carácter excepcional y se refiere a pruebas que se presentan en ese momento, para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, pero en condiciones de práctica inmediata, y condicionada a que el Tribunal la considere admisible (Cf. Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1996).

3. - El derecho a la prueba no es absoluto e incondicionado, ni desapodera al Tribunal de su facultad de valorar la pertinencia y necesidad de las propuestas (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1990 y Sentencias del Tribunal Constitucional 59/91 y 206/94). Cuando se solicita a través de un cauce excepcional, su denegación en uso de las facultades del Tribunal para determinar lo que es o no "admisible" en función de su pertinencia, necesidad, dilaciones que pueda ocasionar, respeto a los derechos e intereses de las demás partes y de los propios testigos o peritos afectados, no puede considerarse vulneradora de aquel derecho.

   En el caso presente la denegación fue razonable dado su carácter excepcional, la imposibilidad de práctica inmediata y la naturaleza de la misma.

   No se constata tampoco que en ningún caso la prueba era tan decisiva que la resolución final del proceso hubiera sido distinta si se hubiera practicado (Sentencia del Tribunal Supremo 276/96 de 2 de abril, Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83 y 51/85 y Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos de 7 de julio de 1989 (Caso Bricmont)).

   Procede la desestimación del motivo.

1.- Al amparo del artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 número 2º de la Constitución Española. Se funda en que las pruebas derivadas de otras nulas también lo son, debido en este caso, a la ilicitud de las escuchas telefónicas.

2. - Se recuerdan en el motivo las fechas de las solicitudes de intervención, prórrogas o cese de las mismas y las resoluciones judiciales habilitantes.

   No se cuestiona la proporcionalidad de la medida en relación a la gravedad del delito objeto de investigación; se exponen reparos a la motivación y se quejan abiertamente de la duración de las mismas.3.- A este respecto es obligado precisar, como señala el Ministerio Fiscal, que la intervención del buscapersonas utilizado por quien se identifica como " Braulio " es la medida que se prolongó más, pues tuvo una duración superior a los 5 meses (se acordó el 26/11/96 y finalizó el 6/5/97), pero su necesidad se va exponiendo en cada una de las solicitudes efectuadas para su prórroga como el medio de poder efectuar el seguimiento del investigado y del grupo de personas de su entorno lo que permitía tener conocimiento de la forma de actuar de algunos de los finalmente acusados.

   La censura referente a remitir la intervención de uno de los abonados (el NUM011 ) a un grupo policial diferente, se justifica fundadamente en el informe policial, en el que se expone con claridad cómo han surgido de forma casual determinadas informaciones referidas a delitos distintos a los que son objeto de investigación y de los que dan cuenta al Juez para que obre en consecuencia, quien resuelve remitir el oficio policial al Juzgado Decano para su reparto, reafirmando que la investigación en la presente causa se limita a los delitos de tráfico de drogas.

   La supuesta inexistencia de mandamiento judicial al solicitarse la prorroga de la intervención telefónica del número NUM012 , una vez transcurrido el plazo por el que fue concedida inicialmente, constituye para los recurrentes la clave de la vulneración constitucional que se denuncia.

   El examen de las actuaciones pone de manifiesto que no fue así. El 13/3/97 se solicita por la Sección de Estupefacientes la intervención de ese número NUM012 cuyo titular era la esposa del recurrente Aurelio . La fundamentación de la solicitud se expone extensamente en el oficio policial: estrecha vinculación del investigado " Braulio " y el propio Aurelio que le asesora en el cambio de domicilio, le facilita el uso del vehículo de su propiedad esporádicamente cuando el citado " Braulio " cambia de vehículo como medida de seguridad, llegando a alquilar algún vehículo para que éste lo utilice destacando la frecuencia de contactos a través de buscapersonas, expresándose los días y horas de las llamadas y el término utilizado para referirse el uno al otro (compadre), exposición que da lugar al Auto de 13/3/97 acordando la intervención solicitada y fundamentada expresamente en la misma. La prórroga de esta intervención telefónica se solicita por la policía con fecha 16/4/97, transcurridos más de 30 días desde que fue concedida la autorización por el citado Auto de 13-3-97, pero no se menciona en el recurso el folio 82 en el que la Compañía Telefónica Nacional de España comunica al Juzgado que con fecha 18/3/97 ha sido conectada la intervención telefónica del número 469 43 37, lo que significa que la prórroga estaba dentro del plazo al no conectarse la observación telefónica hasta el día 18/3/97 y explica que no existieran grabaciones de conversaciones efectuadas con anterioridad a dicha fecha (como se pone de relieve -como aduce el Fiscal- en el Anexo 1 página uno, en la que constan las primeras conversaciones grabadas el día 18/3/97).

   Desaparecidos los problemas técnicos que impidieron recibir la señal de la línea telefónica, la intervención se inicia el 25 de agosto y se prosigue hasta que, previa solicitud policial, se prorroga por Auto de 25 de septiembre y, por lo tanto, la injerencia no excedió en ningún caso del plazo de un mes que señalaba la resolución judicial y muy inferior al de tres meses legalmente permitido (artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). No se cuenta el plazo desde la resolución de cobertura, sino desde el inicio de su ejecución (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 1998).

4. - La sentencia de instancia, en el fundamento primero, rechaza la petición de nulidad, que ahora se reitera, con solidez y rigor, en los siguientes términos: "Es de advertir que lo que se discute es la nulidad o no de dichas intervenciones telefónicas por haber vulnerado un derecho fundamental y su eficacia contaminante de las demás pruebas practicadas en el acto del juicio, y no si las grabaciones obtenidas pueden acreditar los hechos que se declaran probados, es decir si tienen algún valor probatorio, ya que el Ministerio Fiscal renunció a utilizar las grabaciones como fuente de prueba, no porque las considerase nulas, sino porque creía que los hechos habían quedado suficientemente acreditados por otros medios de prueba".

   "La Sentencia de 11 de abril de 1997 del Tribunal Supremo, recogiendo doctrina consolidada en anteriores Sentencias de dicho Tribunal como la de 1 de diciembre y 6 de octubre de 1995 y ratificada en otras posteriores establece como exigencia para considerar que una intervención y escucha telefónica se lleve a cabo sin que vulnere el derecho a secreto de las comunicaciones las siguientes: 1) la proporcionalidad en la medida, en cuando que solo los delitos más graves pueden dar lugar a una intervención telefónica y, por supuesto por el tiempo mínimo indispensable; 2) motivación de la autorización porque cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales es preciso encontrar causa suficientemente explicada que haga comprender al titular de ese derecho limitando las razones por las que ese sacrificio necesario se consuma; 3) especialidad de la materia a investigar, porque no cabe decretar una intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, es decir, se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando que algunas veces puede incluso modificarseposteriormente, no por novación de dicho tipo sino por adición o suma de otras peculiaridades penales; 4) la adopción de la medida exige la previa existencia de indicios delictivos".

   "En este caso las intervenciones telefónicas se inician con la petición de un mandamiento de intervención técnica de busca- personas de la empresa Mensatel correspondiente a un tal " Braulio " por la supuesta comisión de un delito contra la salud pública. Autorizada dicha intervención fue sucesivamente prorrogada, en todo caso por resoluciones judiciales que revistieron forma de Auto y contenían una motivación", como luego se dirá en el recurso de Aurelio .

   El motivo ha de ser desestimado.

5. - La interdicción procesal de las pruebas ilícitamente adquiridas se integra en el derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pues la recepción procesal de las mismas implica una "ignorancia" de aquellas (Sentencia del Tribunal Constitucional 49/99 de 5 de abril) y puede vulnerar, en su caso, la presunción de inocencia si la condena se funda exclusivamente en dichas pruebas ilícitas, como precisó la Sentencia del Tribunal Constitucional 81/98 de 2 de abril que estableció, además, como criterio básico para determinar la invalidez de otras pruebas derivadas de las ilícitas, la conexión de antijuricidad en cuanto a ellas. El canon de constitucionalidad para determinar esa conexión, mas que un hecho es un juicio de experiencia que corresponde a los Jueces y Tribunales (Sentencia del Tribunal Constitucional 139/99 de 22 de julio).

   En el presente caso, no hubo pruebas ilícitas pues no lo fueron las escuchas telefónicas que se ajustaron a todas las exigencias señaladas reiteradamente por esta Sala, como razona la de instancia cumplidamente en el fundamento primero de su sentencia, aquí impugnada y se insistirá a lo largo del recurso pues lo alegan varios recurrentes. Si no hubo pruebas ilícitas huelga hablar de contaminación de otras derivadas ni de ruptura o no entre las lícitas y las ilícitas, teniendo en cuenta que, en todo caso, la condena no se produjo por las escuchas telefónicas, sino por pruebas directas practicadas en el juicio oral con todas las garantías.

   2. RECURSO DE Romeo .

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alega que no hubo prueba de cargo para condenar por lo que se vulneró el artículo 24.2 de la Constitución Española, lo que cede ante la valoración que hace el Tribunal de instancia basándose en la prueba testifical, como suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia.

La Sentencia combatida lo razona convincentemente en el fundamento segundo: "En lo que respecta a Romeo manifestó que dejó la llave del piso a Aurelio y se quedó en el bar Astral esperando que volviese Aurelio . Sin embargo, la declaración del policía nacional NUM002 acredita que se encontraba en el interior del piso cuando entraron los demás intervinientes pues aunque no le vio subir, lo que es lógico pues era el dueño, si le vio salir del mismo con posterioridad a que se fuesen los demás encausados, de donde se desprende que dejó su vivienda a Aurelio con pleno conocimiento de que en ella se iba a producir una venta de sustancia estupefaciente, pues permitió la entrada en el piso tanto del vendedor como de los compradores de la misma. En la vivienda se encontraron restos de sustancia que dieron positivo al narco test, posiblemente como consecuencia de la manipulación de la cocaína, ocupándosela una papelina de dicha sustancia con similar índice de pureza".

El argumento del motivo es, en esencia, una descalificación de la prueba testifical de cargo, sin fundamento para ello y no puede prosperar.

Como los cinco recurrentes invocan la presunción de inocencia conviene decir, con carácter general, que la sentencia impugnada hace un profundo análisis de la cuestión en el citado fundamento segundo, construyendo impecablemente las razones en que fundaba la credibilidad de la versión policial, la imposibilidad para la Sala de explicar la versión de los acusados y sus fabulosas coincidencias, en la frágil e inverosímil exculpación que ofrecen y en lo increíble e insostenible de atribuir a la policía un "montaje" inventado.

El motivo ha de ser desestimado.

1.- Al amparo del artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción, por inaplicación del artículo 29 del Código Penal, pues su intervención ha de ser considerada a título de cómplice ya que únicamente aportó su domicilio, lo que no puede calificarse decolaboración esencial al delito.

La sentencia declara probado que la venta se realizó en el domicilio de Romeo , sito en el CAMINO000 nº NUM000 2º derecha de esta ciudad, entre las 12,30 y las 13,30 horas del citado día, con pleno conocimiento de Romeo quien se encontraba también presente y había facilitado su vivienda para que pudiese realizarse dicha operación. En la misma participó también Aurelio , también presente en el momento de los hechos, quien realizó tareas de coordinación y vigilancia, con pleno conocimiento de la venta que se estaba produciendo, y con la finalidad de asegurarla.

2. - Es doctrina de esta Sala que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "conditio sine que non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y que la complicidad -en la que no concurren tales circunstancias- constituye una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1974 y 8 de noviembre de 1996), estando integrada por un elemento de índole subjetiva consistente en el previo conocimiento del delito que se va a cometer y en la voluntaria prestación de ese auxilio secundario, situación que no se da en el presente caso, dado que el recurrente no prestó ayuda menor, sino que permitió a los traficantes realizar sus operaciones al abrigo de su domicilio, sin riesgo de ser fácilmente descubiertos, lo que supone una participación tendente a permitir que pudieran realizar y culminar su ilícito negocio.

La consideración de acciones de intervención en una operación de tráfico de drogas como mera complicidad ha sido acogida por esta Sala muy excepcionalmente y siempre y cuando la conducta del agente hubiera consistido en una cooperación que no fuera en sí misma una acción de tráfico (Sentencia de 14 de diciembre de 1.992), supuesto de difícil ocurrencia dados los términos amplios en que estaba redactado el artículo 344 del anterior Código Penal y ahora lo está el 368 del nuevo Código.

El pactum sceleris no requiere que sea previo a la ejecución, ni ninguna formalidad. Basta con que surja de la ejecución misma que revele que los partícipes actúan con una decisión común de realizar la acción típica, como con toda evidencia sucedió, cuando menos, en el presente caso, pues de los hechos se sigue que tuvo previa y laboriosa preparación.

El motivo ha de ser desestimado.

3. RECURSO DE Aurelio .

Al amparo del artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción, por aplicación indebida del artículo 28 e indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal porque su actuación, tal como se describe en los hechos probados, es meramente secundaria, reiterando el mismo planteamiento que Romeo en el motivo segundo, que acabamos de analizar y rechazar.

El hecho probado afirma, respecto de este recurrente que en la venta de la cocaína participó Aurelio , también presente en el momento de los hechos, quien realizó tareas de coordinación y vigilancia, con pleno conocimiento de la venta que se estaba produciendo, y con la finalidad de asegurarla.

La sentencia de instancia, en el Fundamento Cuarto establece que la defensa de alguno de los condenados mantuvo como petición alternativa que se considerase a los encausados cómplices y no autores del delito contra la salud pública. La pretensión de ser considerado cómplice y no autor "no puede prosperar pues como razona la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1998 la línea divisoria entre la autoria propia -también a inducción y cooperación necesaria- y la complicidad en el delito contra la salud pública referido al tráfico de drogas resulta definida en una reiterada doctrina jurisprudencial de dicha Sala de la que son exponentes, entre muchas, las Sentencias de 30 de mayo de 1991, 14 de abril de 1992, 15 de marzo de 1993, 20 de octubre de 1993 y 10 de octubre de 1997, doctrina que viene manteniendo que la figura de la complicidad en estos delitos, es my difícil, dada la amplitud de los términos en los que se pronuncia el artículo 344 del Código Penal, hoy 368, siendo solo posible su aplicación en supuestos de mínima colaboración, en cuanto caben conductas auxiliares en beneficio del verdadero traficante, o en supuestos de mero acompañamiento a los compradores e indicación del domicilio de los vendedores, u ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña parte de la droga que de otra poseía; pues la autoría del tráfico de drogas resulta perfecta con la tenencia de la sustancia y el legislador ha adoptado en relación del tipo un concepto extensivo de autor que excluye en principio, las formas accesorias de la participación ... pues el legislador no ha distinguido entre modos decisivos o meramente cooperativos, nientre necesarios y no necesarios, lo que pone de manifiesto una pretensión de proteger el bien jurídico más intensamente".

Sólo muy excepcionalmente, conforme a la doctrina de esta Sala, correcta y pertinentemente recordada por la de la instancia, se admiten otras formas de participación distintas a la autoría en los casos de favorecimiento que presentan una incidencia remota y poca entidad desde el punto de vista jurídico-penal en la actividad del autor.

"Es obvio -continúa la combatida- que todos los partícipes deben considerarse autores, Bruno como vendedor de la droga; Augusto , Rodolfo y Daniel como compradores y futuros distribuidores de la sustancia y finalmente Aurelio y Romeo como cooperadores en el acto de venta de la misma lo que implica una conducta de favorecimiento directo del tráfico de la sustancia estupefaciente, específicamente sancionada y contemplada en el precepto penal".

El motivo ha de ser desestimado.

1.- Al amparo del artículo 849 número primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo dispuesto en el artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción de principio constitucional de Presunción de Inocencia reconocido en el artículo 24 número 2º de la Constitución Española.

Insiste también este recurrente, en la infracción del derecho a la presunción de inocencia por estimar que la prueba de cargo tiene su fundamento en unas intervenciones telefónicas obtenidas vulnerando el derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías. Por otra parte censura la inexistencia de motivación suficiente en los autos que autorizaron las intervenciones y sus prórrogas.

2. - La cuestión fue examinada por la sentencia de instancia en el fundamento primero, como se adelantó en el recurso de Augusto y Rodolfo : "Pues bien, todas las resoluciones que concedieron las diferentes intervenciones contenían una motivación que, aunque mínima, rellena las exigencias legales, pues hacía referencia a la existencia de un posible delito y concretaba cuáles eran los teléfonos que se autorizaba intervenir y el tiempo máximo de intervención. Dichas resoluciones, además, estaban precedidas en todo caso de una solicitud realizada por la Policía en la que se hacían constar las razones por las que se efectuaba esa petición y el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de marzo de 1997 ha establecido que basta que el Auto que concede la intervención se remita genéricamente a los razonamientos fácticos invocados por la Policía para considerar que se encuentra suficientemente motivado, pues de esa forma se conoce la razón y el por qué del acuerdo limitativo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que es de lo que en definitiva se trata (en igual sentido reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo y entre ellas la de 25 de noviembre de 1997 y 22 de febrero de 1998 entre otras".

   "Todos los Autos fueron dictados en el curso de un procedimiento penal, pues la primera de las solicitudes determinó que por Auto de 26 de noviembre de 1996 se incoasen Diligencias Previas y ya desde el primero de los oficios policiales quedó claro que el delito que se investigaba era un delito contra la salud pública y fue por participación en este delito por lo que se creyó por el Juez Instructor conveniente conceder la intervención del teléfono que utilizaba el Sr. Aurelio y demás teléfonos intervenidos".

   "El delito es de carácter grave, tanto más si se tiene en cuenta que se investigada la posible existencia de una organización delictiva dedicada al tráfico de drogas por lo que la medida fue proporcional".

   "En cuanto a los posibles indicios que justificasen la intervención, la Policía explicitó en las distintas solicitudes cuáles eran las razones que llevaban a pensar la posible participación de cada uno de los que usaban los teléfonos en el supuesto delito, y su relación con Braulio que fue quien, inicialmente investigado, condujo a la averiguación de los otros intervinientes. La solidez de dichos indicios se evidencia por el hecho de que finalmente condujera a la intervención de una importante cantidad de cocaína. En lo que respecta a la relación del Sr. Aurelio con el citado Braulio , además de los informes periciales que explicitaban frecuentes reuniones y conversaciones entre ambos debe tenerse en cuenta que ya en la solicitud de 20 de diciembre de 1996 se hacía constar que el citado Braulio utilizaba el vehículo Ford Orion W-....-WF , que Aurelio reconoce como propiedad de su hijo, y que a Aurelio se le intervino en el registro que se efectuó en su domicilio el teléfono de un tal Braulio (folio 263), y distintos teléfonos, sin que el citado Aurelio haya dado ninguna explicación sobre la citada persona".

   "En definitiva, las escuchas telefónicas se produjeron en el marco de una investigación penal, por la comisión de un supuesto delito grave, de cuyos indicios la Policía fue informando periódicamente al Juez,quien las autorizó en resolución motivada, por lo que reúnen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para considerarlas válidas y por lo tanto no contaminantes de nulidad a las demás pruebas".

3. - En los antecedentes de las resoluciones que se censuran, se hace explícita referencia a la solicitud efectuada por la Policía, lo que significa, que el contenido de esa solicitud se incorpora a la motivación de la resolución judicial como si formara parte de la misma, dada la remisión explícita al oficio policial que se contiene en cada una de las referidas resoluciones.

   Tales oficios policiales fueron plenamente adecuados, como aduce el Fiscal en su valioso y cuidado informe, pues en los mismos se especifican nominativamente quiénes son las personas sospechosas, se concretan los hechos que fundamentan tales sospechas; se identifica el delito presuntamente cometido y la mecánica genérica de las actividades delictivas, se citan los domicilios y los números telefónicos cuya intervención se interesa para averiguar el concreto sistema que emplean en su interrelaciones con fines de tráfico de drogas.

   En cuanto a la falta de control judicial, sobre las cintas hay que recordar que el seguimiento que realiza el Juez referente a la intervención del buscapersonas es directo pues va teniendo conocimiento de su contenido puntualmente, junto con las razones expuestas en cada caso por los funcionarios policiales que permiten al Instructor valorar la conveniencia de la adopción de la medida o su prórroga, sin que la existencia de transcripciones parciales suponga irregularidad alguna en cuanto la totalidad de las cintas originales se encuentran a disposición del Juzgado sin que en ningún momento se haya interesado por el hoy recurrente cotejo o transcripción literal alguna.

   El motivo ha de ser desestimado.

   4. RECURSO DE Bruno

Al amparo del artículo 849 número primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 número 2º de la Constitución Española.

El control de la queja en el recurso de casación supone la comprobación de que en la causa existió prueba de cargo, pero sin invasión alguna -una vez constatada su existencia objetiva- de las facultades que, ya en la esfera de la valoración de la prueba, compete con carácter exclusivo al Tribunal Sentenciador con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencias del Tribunal Constitucional de 1 de mayo de 1992 y 1 de julio de 1992 y Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1992 y 20 de Julio de 1998).

El recurrente niega valor a determinadas declaraciones testificales pretendiendo imponer su valoración frente a la efectuada por el Tribunal de Instancia que respecto de este recurrente dice en el fundamento segundo: "En cuanto a Bruno admitió que cuando fue detenido tenía en su poder los más de once millones de pesetas intervenidos. Es cierto que en su declaración ante la Sala manifestó que fue llevado a la fuerza al bar Astral pero en su declaración inicial afirmó que se dirigía al bar a tomar una coca-cola cuando fue detenido (folio 219). La policía nacional NUM003 testificó que le vió entrar en el inmueble en el que se encontraba el piso del Sr. Romeo lo que éste admitió pues afirmó que iba al podólogo. Sin embargo el Policía NUM002 , situado en el interior del inmueble afirmó que entró por dos veces en el domicilio del Sr. Romeo y que fue detenido en el bar Astral, ocupándosele el dinero intervenido".

"Si el análisis conjunto de los hechos lleva a pensar que se produjo una operación de venta de drogas es lógico deducir que Bruno fue quien llevó la sustancia estupefaciente en la mochila que portaba y en la que posteriormente le fue ocupado el dinero, siendo éste el precio de la droga vendida. El testimonio del Policía NUM005 acredita también que Bruno contactó con el Sr. Aurelio quien, como más adelante se verá, fue el que coordinó la operación".

"La versión exculpatoria del acusado conforme a la cual acudió a dicho inmueble a un podólogo, con independencia o no de que tenga una lesión en un pie, no es razonable porque no es normal acudir a un podólogo portando más de once millones de pesetas y tampoco es creíble que habitualmente, desde su llegada a España, llevase ese dinero encima. Tampoco es razonable acudir a un podólogo sin cerciorarse previamente de sus horas de consulta, o sin tener cita previa. Todo ello lleva a la conclusión de que su supuesta visita al podólogo no es más que un intento infructuoso de justificar su presencia en el inmueble en el que se encuentra el piso en el que se produjo la venta de drogas, intento que queda desvirtuado porlas declaraciones policiales antedichas y por la poca consistencia de su versión exculpatoria".

Los hechos de los que parte la Sala de instancia para inferir que el acusado fue quien llevó la droga al domicilio y salió del mismo con el dinero que le fue intervenido, aparecen acreditados expresamente por las declaraciones testificales que el recurrente pretende valorar en sentido diverso, siendo la inferencia realizada por el Tribunal de instancia plenamente lógica y racional.

Se menciona también en el recurso como vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, olvidando que no consiste en el triunfo de la pretensión sino en obtener una resolución de fondo razonada en derecho, tras la oportunidad de alegar y probar, que fue lo sucedido en este caso.

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción del artículo 368 del Código Penal.

En los hechos probados se dice que "El día 19 de junio de 1997 el súbito colombiano Bruno vendió a Rodolfo , a Augusto y a Daniel , quienes actuaban conjuntamente, 2.924,9 gramos de cocaína con una pureza del 84,2 por ciento, a cambio de 11.283.000 ptas.".

El motivo incurre como alega el Fiscal, en la causa de inadmisión -ahora de desestimación- señalada en el número 3 del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puesto que la vía casacional elegida exige el más estricto respeto a los hechos declarados probados que afirman que el recurrente vendió la droga.

En el marco del error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas, como ya se apuntó en el motivo 1º, invocando el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se aduce que aquellas se iniciaron en 1996 para identificar a un tal " Braulio " que no es el recurrente por lo que las escuchas nada tienen que ver con él pues tampoco es " Pelos " como pretende la policía y se refleja en la propia sentencia.

Por otra parte los Autos carecen de motivación lo que supone vulneración de un proceso con todas las garantías por lo que la prueba deviene nula así como el resto de las pruebas resultantes por contaminación.

El recurrente, en suma, no aparece en ningún momento en las conversaciones telefónicas intervenidas a los otros.

El motivo no puede prosperar por lo expuesto en los recursos anteriores y, además, por no cumplir en absoluto una exigencia insoslayable, dada la vía elegida, pues en ninguno de los siete apartados en los que lo desarrolla, menciona un verdadero documento que reúna las características reiteradamente señaladas por esta Sala, sino que son declaraciones documentadas inhábiles para el fin casacional pretendido, por lo que el motivo incurriría en causa de inadmisión del artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como alega el Fiscal, ahora de desestimación.

El motivo ha de ser desestimado.

III.