SENTENCIA nº 16 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 1 de Diciembre de 2008

El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La representación de Don José María F. V. fundamenta su recurso de apelación en que no puede considerarse responsable contable a su representado alegando lo siguiente:

1. ) Que la prueba practicada ha demostrado que su representado no era responsable de la custodia de los fondos públicos alcanzados.

2. ) Subsidiariamente, añade que no existe el necesario nexo causal entre la conducta de su representado y el alcance ocasionado, ya que considera esta parte que la prueba practicada ha acreditado que el recurrente actuó con la máxima diligencia para poner en conocimiento de sus superiores la precaria situación de la oficina.

   El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación en base a los siguientes motivos:

1. ) El Sr. F. V. era responsable de la custodia de los fondos objeto del alcance.

2. ) La conducta de D. José María F. V. sólo puede calificarse de negligencia grave ya que permitió una situación de descontrol consistente en la omisión de llevanza de la contabilidad de un cliente, situación bien conocida por el apelante puesto que él mismo se mostró dispuesto a corregirla en el acta de entrega de la Oficina al Sr. Navarrete.

   El Ministerio Fiscal también se opone al recurso de apelación por entender que los motivos en que se funda son una repetición de las alegaciones vertidas en la contestación a la demanda y que ya habían sido consideradas en la sentencia recurrida y porque a su juicio de la prueba practicada en la instancia queda acreditada la existencia de un supuesto de responsabilidad contable con todos los elementos necesarios incluido el nexo causal.

Entrando a conocer del presente recurso de apelación cabe analizar el primer motivo de impugnación alegado por el recurrente de que su representado no era responsable de la custodia de los fondos objeto del alcance.

Señala esta parte que el juzgador de instancia no valoró adecuadamente la prueba practicada por cuanto que de la misma se aprecia que el Sr. F. V. no era responsable de la máquina de franquear cuyo incorrecto control y custodia dieron lugar a que se produjese un alcance en los caudales públicos. Entiende el apelante que la responsabilidad del control y gestión de la máquina de franquear residía exclusivamente en el funcionario Sr. G. B. siendo prueba de ello su firma en las cuentas de caja y facturas respecto de la empresa

. A.

Continúa la representación de D. José María F. V. su fundamentación señalando que, a su juicio, no es posible imputar responsabilidad a su representado, como hace la sentencia de instancia, por el simple hecho de que como jefe saliente de la Oficina de El Vendrell, al momento de la entrega de la misma al jefe entrante, se responsabilizara globalmente del funcionamiento general de la misma. Continúa afirmando la parte recurrente que en su día no excepcionó la existencia de litisconsorcio pasivo necesario con relación al funcionario Sr. G. B. porque su intención no era corresponsabilizar a otro funcionario sino excluir su propia responsabilidad argumentando que otro funcionario era el responsable de la custodia de la máquina de franquear.

Por su parte el Abogado del Estado señala que el apelante, en su condición de jefe de la Oficina de Correos, permitió que la empresa

. pagase mensualmente las tasas correspondientes a sus envíos, por lo que a su juicio él era el responsable del descontrol de las liquidaciones realizadas a la citada empresa y por ello, debía haber puesto orden en tal proceder. Señala también la Abogacía del Estado que el hecho de que el Sr. F. V. no fuese el encargado material de operar la máquina de franquear no es un obstáculo para considerarle responsable contable, pues como jefe de la Oficina le correspondía la llevanza de la contabilidad y la decisión de los procedimientos de pago de cada cliente.

Planteada la cuestión controvertida cabe recordar que, como ha señalado esta Sala de Justicia en numerosas resoluciones (por todas las Sentencias 4/95, 5/95, 7/97 y 17/98) que la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del juez de instancia, de forma que frente al juicio de apreciación de la prueba que la sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario y es que, como se afirma entre otras, en la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2005: “Además, en ningún caso puede olvidarse que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes, o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador de primera instancia, transfiriendo la apelación al Tribunal ad quem el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenido en el proceso”.

La sentencia de instancia declaró la existencia de un alcance de tres mil doscientos treinta y siete euros (3.237 €) en los fondos de la sociedad estatal de Correos y Telégrafos considerando responsable contable directo de este alcance a D. José Mª F. V., alcance que se produjo como consecuencia de incidencias contables que afectaron a las liquidaciones de ventas de franqueo realizadas con la franqueadora de la oficina, a las liquidaciones de ventas de estampillas de la máquina de la oficina de L´Arboc, a la desaparición de los fondos de encargos de estampillas de la oficina auxiliar de Bisbal así como al importe de una factura de franqueo no atendida por el cliente I./F.

La prueba practicada en la instancia está constituida por el expediente declarativo de descubierto tramitado por Correos y Telégrafos, la prueba documental solicitada por el apelante en la audiencia previa al juicio consistente en las anotaciones practicadas en el libro correspondiente a la máquina de franqueo que incluía el detalle de las operaciones contables manuscritas, las facturas giradas a la mercantil I., la declaración de D. José María F. V. y las testificales de Don Jorge C. E., Doña Pilar C. C. y Don Manuel G. B.

Las partes no han discutido la partida de alcance limitándose el objeto del presente recurso de apelación a la declaración del Sr. F. V. como responsable contable del daño causado a los fondos públicos quien alega que el funcionario encargado de parte de ellos era el Sr. G. B. De la partida declarada como alcance la intervención de D. Manuel G. B. se limita a las tares de franqueo de objetos de las empresas I./F. El daño causado a los fondos públicos en este supuesto se produjo porque se emitieron cuatro facturas a I./F. una el 27 de noviembre de 2002 por importe de 1.584,83 € y tres el 19 de diciembre de 2002 por importes de 1.999,54 €, 841 € y 1.901,62 € (folio 70 de las diligencias preliminares), que fueron anuladas y sustituidas por otras dos de las cuales una de ellas, la de fecha 31 de diciembre de 2002, por importe de 2.303,89 € no fue reconocida por I./F. (folios 32 a 35 y 45 de las diligencias preliminares).

Como ya ha quedado expuesto, la parte apelante alega en su recurso que era el Sr. G. B. quien tenía encomendada la gestión de la máquina de franqueo siendo por tanto él, el responsable de los caudales públicos menoscabados como consecuencia de la falta de aceptación de la factura por parte de I./F. El propio Sr. G. B. ha reconocido, tanto en el expediente tramitado por Correos como en su testifical, que se encargaba de la gestión de dicha máquina, si bien añadió que en dicha gestión también intervenía el Director de la Oficina y que en todo momento siguió las instrucciones del mismo. Es igualmente cierto que el Sr. G. B. reconoció en el acto del juicio oral que él hacía anotaciones en el libro de la máquina de franqueo y en el expediente disciplinario que él cumplimentó la factura de 27 de noviembre de 2002 por importe de 1.584,83 € y las tres facturas de 19 de diciembre de 2002 por importes de 1.999,54 €, 841 € y 1.901,62 € (folio 70 de las diligencias preliminares). Pero en la propia sentencia de instancia se recoge que de la prueba testifical practicada no ha quedado acreditada la responsabilidad única del Sr. G. B. en cuanto al manejo de la máquina de franqueo ya que el testigo “D. Jorge C. E., al folio 170 de las actuaciones, manifiesta que no se acuerda de la pregunta formulada en el sentido de si el Sr. G. B. tenía asignada la responsabilidad del control y seguimiento de las máquinas de franquear, mediante un planning de trabajo confeccionado por el Director de la Oficina, y, por otra parte, Doña Pilar C. C., responde que no sabe, puesto que falta determinar de qué fechas se habla, si la responsabilidad diaria en la máquina de franquear de la Oficina de El Vendrell recaía exclusivamente en el funcionario Sr. G. B. (folio 251).”

En el presente caso el Consejero de instancia valoró el conjunto de la prueba practicada tanto documental como testifical y a la vista de ella entendió que a las alegaciones de la representación de D. José María F. V. sobre la responsabilidad del Sr. G. B. sobre la máquina de franquear no cabía otorgarles mayor valor que las de meras alegaciones de parte no acreditadas. Ahora bien, ha quedado probado que la posible intervención de D. Manuel G. B. en el alcance se limitó a las tareas de franqueo de objetos de las empresas I./F., de lo que deriva sólo una parte del alcance declarado pero es que, en cualquier caso, la responsabilidad que se imputa en la sentencia impugnada a D. José María F. V. deriva de su condición de responsable de la organización, gestión y control y liquidación de los fondos de la Oficina de El Vendrell y no como responsable del manejo de la máquina de franquear, habiendo quedado, igualmente, probado en autos que el daño causado a los fondos públicos respecto a la factura de I./F. se produjo porque el procedimiento seguido para el control de los franqueos realizados y su correlativa facturación no era el adecuado.

En las conclusiones de la propuesta de 20 septiembre de 2004 del expediente disciplinario tramitado por Correos (folio 98 de las Diligencias Preliminares) se dice textualmente: “respecto de la factura pendiente de cobrar de I./F., de 2.303,98 euros los responsables de las mismas, sólo aceptaron el pago parcial por 223,88 € , ya que no consideran fiables los datos de la oficina, porque el número de objetos anotados en los asientos del libro de control de franqueados (Folio 31) y facturados superan ampliamente los datos de la base de datos de clientes de las empresas, clasificados por destinos, además, recibieron objetos devueltos franqueados incorrectamente. 4.1.- Los Servicios jurídicos no encuentran documentación que sustente una reclamación legal, por lo que se aceptó el pago parcial de 223,88 euros de la factura de 2.303,89 euros”.

Asimismo, tanto de la declaración del Sr. F. V. como de la testifical del Sr. G. B. ha quedado acreditado que el procedimiento que se seguía respecto a la empresa I./F. era el de la facturación mensual. En la oficina se recibía el envío junto con el albarán hecho por la propia empresa sin que se cotejase esa documentación o se expidiese un recibí. Ese envío pasaba a la máquina de franquear y se anotaban los objetos que había que franquear en un libro de control. Ese libro de control se pasaba al Director de la Oficina para facturar expidiéndose las facturas por él mismo o por el Sr. G. B. por orden de él. Este sistema, por tanto, no permitía un control eficaz de los envíos recibidos, lo cual podía dar lugar, a que en la empresa remitente constase un envío distinto al recepcionado y efectivamente realizado por la Oficina de Correos. Si en el procedimiento seguido se hubiese controlado el envío en el momento de su recepción y se hubiese emitido el “recibí” o “conforme” no sólo se habría evitado que se hubiese producido un descuadre entre el trabajo realizado y el que la empresa contratante dice que mandó hacer, sino que además existiría documentación que sustentase la posible reclamación del pago de la deuda a la empresa correspondiente.

Por lo tanto, el daño causado a los fondos públicos no se deriva de la gestión directa de la máquina de franquear sino de la implantación de un sistema en la recepción de los envíos y el control de los mismos, lo cual forma parte de lo que es la organización de una Oficina y sus procedimientos, cuya competencia corresponde sin duda al Director de la Oficina y no al simple gestor de la máquina de franqueo.

Ya se ha pronunciado esta Sala de Justicia en otras ocasiones sobre la existencia de responsabilidad contable por no haber desarrollado la actividad necesaria para evitar el daño a los caudales públicos, así, entre otras, en la sentencia de 25 de septiembre de 1998 se afirma que:

“La posibilidad de incurrir en responsabilidad contable directa no sólo por acción sino también por omisión, es decir, por no desarrollar la actividad que, estando incluida dentro de las funciones de la gestión encomendada, hubiera evitado los daños y perjuicios sufridos por los caudales y efectos públicos, no sólo es consecuencia de la lógica necesidad de interpretar el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/82, de doce de mayo, en conexión con el artículo 38.1 de la misma, sino que además goza de pleno respaldo jurisprudencial en la Jurisdicción Contable (así, Sentencia de 29 de octubre de 1993, de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de la que se infiere que «la pasividad» en el desarrollo de la gestión encomendada puede, si produce daño en los fondos gestionados y presupone negligencia grave, dar lugar a una responsabilidad contable directa).

Dado que se ignoran las causas concretas determinantes de dicho alcance (...) el único origen probado en el proceso es la deficiente gestión desarrollada, de manera que a través de su irregular desarrollo de funciones el Jefe del Área económico-financiera ejecutó por omisión los hechos generadores del menoscabo.

La conducta que se acaba de describir queda perfectamente encuadrada en el concepto de responsabilidad contable directa definido por el artículo 42 de la Ley Orgánica 2/82, de doce de mayo, y así lo reconoce la Jurisprudencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas cuando, en Sentencia de 24 de febrero de 1994, afirma que la responsabilidad directa puede recaer en el «obligado legalmente a justificar la ausencia de numerario» y ello aunque su cometido pueda no incluir «el manejo de fondos»”.

Como consecuencia de lo expuesto cabe desestimar este motivo de impugnación del recurso de apelación toda vez que del alcance declarado en la sentencia de instancia es responsable contable el apelante, en su condición de jefe de la Oficina de Correos de El Vendrell y, por tanto, responsable de la organización, fijación de los procedimientos y de la adopción de las medidas necesarias para garantizar el cobro de los servicios prestados.

La representación de la parte apelante alega, subsidiariamente, la inexistencia de uno de los requisitos esenciales para la exigencia de responsabilidad contable, el necesario nexo de causalidad entre la conducta de su representado y el alcance producido.

Señala esta parte que la interrupción del nexo causal se produce por la concurrencia de los siguientes hechos no tenidos en cuenta por la sentencia de instancia:

1. ) Imposibilidad de prever el resultado dañoso respecto de la máquina de franqueo que controlaba y custodiaba otro funcionario.

2. ) Que su representado puso en conocimiento de sus superiores la falta de medios necesarios para la gestión de la oficina.

3. ) Que no es posible tratar contablemente de la misma forma a quien en una Oficina, notoriamente precaria, informa de esa situación a sus superiores de quien reitera constantemente a sus superiores, sin éxito, que resulta imposible dirigir la Oficina en unas condiciones mínimamente aceptables.

En el presente caso, es cierto que el juzgador de instancia consideró que había quedado acreditado que el Sr. F. V. había manifestado en varias ocasiones la falta de medios de la Oficina de El Vendrell pero, también, estimó que éste no adoptó las medidas precautorias necesarias para hacer frente a la supuesta falta de medios y evitar de esta forma el menoscabo a los caudales públicos por lo que, señala el juzgador de instancia, “cabe apreciar una clara relación causal entra la reiterada inacción del Director de la Oficina en el cumplimiento de sus funciones de control y el también reiterado menoscabo de fondos…”.

Esta Sala de Justicia ha señalado, en diversas ocasiones, entre otras, en la reciente Sentencia de 6 de febrero de 2008 que: “Sin embargo, esta Sala de Justicia ha venido elaborando en aplicación del artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, una amplia doctrina sobre la diligencia exigible a un gestor de fondos públicos que no resulta compatible con las alegaciones de los recurrentes que se acaban de exponer.

En primer lugar (Sentencias, entre otras, 16/04 de 29 de julio y 9/03, de 23 de julio) porque con carácter general debe afirmarse que al gestor de caudales públicos debe exigírsele, por la relevancia de su función que afecta al Patrimonio de la Comunidad, una especial diligencia en el ejercicio de sus funciones.

En segundo término, y esto resulta de directa aplicación al caso enjuiciado, porque la detección de deficiencias organizativas en una oficina pública exige para que pueda considerarse que se actúa con la diligencia debida:

1. Extremar especialmente las precauciones y, en consecuencia, reforzar la diligencia aplicable a la gestión concreta de que se trate (Sentencias 10/04, de 5 de abril y 2/03, de 26 de febrero).

2. Comunicar a los órganos competentes las deficiencias organizativas detectadas (Sentencia 1/1999, de 12 de enero).

3. Desplegar medidas para paliar los daños derivados de la deficiente organización (Sentencia 10/02, de 18 de diciembre).”

Por tanto, no procede, sino reiterar que no basta con poner de manifiesto la existencia de deficiencias organizativas sino que además tiene que haber quedado acreditado que se han extremado especialmente las precauciones y que se han tomado las medidas necesarias para paliar los daños que pudieran derivarse de la deficiente organización, lo cual no acontece en el presente caso, donde ha quedado probado que el apelante puso de manifiesto en reiteradas ocasiones sobre esas deficiencias pero, no ha alegado y menos aun probado, que adoptara medidas para evitar los posibles daños que pudieran producirse como consecuencia de esas deficiencias de organización.

El apelante plantea además como núcleo argumental en fundamento de su pretensión impugnatoria los posibles incumplimientos de sus obligaciones profesionales por otras personas o entidades. Señala esta parte que él no podía prever el resultado dañoso de la máquina de franqueo que controlaba y custodiaba otro funcionario y que en reiteradas ocasiones puso en conocimiento de sus superiores las deficiencias organizativas sin que éstos pusieran remedio alguno.

Estas conductas irregulares atribuibles a otros serían la causa, en opinión del apelante, de que no pueda imputársele negligencia grave y de que no sea posible apreciar nexo causal entre su actividad profesional y los daños y perjuicios producidos.

Lo cierto, sin embargo, es que lo determinante en la conducta del recurrente es el concreto contenido de su actividad profesional y la relación específica de ésta con los hechos generadores del alcance, y ello con independencia de la mayor o menor corrección de las conductas ajenas.

La imputación de responsabilidad al Sr. F. V. se debe a no haber desplegado las medidas de comprobación que le eran exigibles por razón de su cargo y en el establecimiento de un sistema de gestión y organización en cuyo diseño había participado y cuyas deficiencias conocía.

Es reiterada la doctrina de esta Sala (por todas, Sentencia 10/02, de 18 de diciembre) que señala que existe nexo causal cuando el irregular cumplimiento de sus funciones por el responsable contable desencadena una situación fáctica adecuada para que el menoscabo se produzca, que es precisamente lo que ha sucedido en el presente caso.

A ello habría que añadir que según Sentencia, entre otras, también de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas nº 18/04, de 13 de septiembre, es causa eficiente para producir el resultado aquélla que, aún concurriendo con otras, prepare, condicione o concrete la acción de la causa última.

La conducta omisiva del recurrente, sea cual haya sido la influencia en los hechos de las actuaciones de otros, debe haber sido suficiente en sí misma para hacer posible un escenario fuera del cual no habría sido posible que el destino incorrecto de los fondos se hubiera producido. Si a esta doctrina se añade la incorporada a Sentencias, también de esta propia Sala, como la 12/06, de 24 de julio, en las que se dice que el posible incumplimiento por parte de otros de las obligaciones que tienen atribuidas nunca puede constituir causa para que uno deje de atender las propias, sólo cabe concluir que las irregulares actuaciones imputadas por el apelante a terceros, ni afectan a su condición de gestor de los fondos públicos menoscabados, ni atenúan el grado de negligencia que impregnó su conducta, ni interrumpen el nexo causal entre ésta y los daños y perjuicios producidos.

Procede, como consecuencia de lo expuesto, desestimar este motivo de impugnación por entender que no se ha producido una interrupción del nexo de causalidad, por lo que procede confirmar la resolución de instancia en todos sus pronunciamientos.

Dado que han sido rechazados todos los motivos de la apelación interpuesta, procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, Ley 29/1998, de 13 de julio.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,