SENTENCIA nº 1 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 2 de Marzo de 2010

En los autos del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A10/05 del ramo de Corporaciones Locales, Empresa Municipal Campo de las Naciones, Ayuntamiento de Madrid, seguidos como consecuencia de un presunto alcance en la Empresa Municipal Campo de las Naciones del Ayuntamiento de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 30 de julio de 2008, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

“1º Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Madrid, y se formulan, en su virtud, los siguientes pronunciamientos: Se cifran en 104.280,38 € los perjuicios ocasionados a la Empresa Municipal Campo de las Naciones S.A. por alcance.

Se declara responsable contable directo del mismo a Don Jorge B. G..

Se condena al declarado responsable contable directo al pago de la suma de 104.280,38 €, así como al pago de los intereses devengados, conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Vigésimo de la presente resolución, que ascienden a 21.206,57 euros.

El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la contabilidad de la Empresa Municipal Campo de las Naciones S.A.

2. No se hace expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad”.

La anterior Sentencia contiene, entre otros, los siguientes HECHOS PROBADOS:

“PRIMERO.-

La Empresa Municipal Campo de las Naciones, S.A., [EMCNSA] es una sociedad anónima mercantil municipal, con capital íntegramente suscrito por el Ayuntamiento de Madrid, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Fue constituida por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 30 de junio de 1988, como entidad municipal de naturaleza urbanística, para una ágil y eficaz promoción y ejecución del proyecto campo de las naciones, siendo el Ayuntamiento de Madrid el titular único de las acciones de dicha sociedad, no pudiendo transferirlas ni destinarlas a otras finalidades distintas al objeto de la empresa, salvo en los supuestos previstos en la legislación urbanística y de régimen local (artículo 5 de sus estatutos). Conforme consta en la certificación del Registro Mercantil correspondiente a dicha sociedad, obrante en autos en la pieza de prueba de la parte demandada, se llevaron a cabo sucesivas ampliaciones de capital, suscritas íntegramente por el Ayuntamiento de Madrid, así como sucesivas modificaciones de sus estatutos, siendo los vigentes en el momento de producirse los hechos a que se refieren las presentes actuaciones aquéllos a los que nos referiremos a continuación.

El artículo primero de los estatutos de la referida sociedad dispone que “… se regirá por sus estatutos y en lo no previsto en ellos por la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local, el Texto Refundido de Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, la Ley Especial para el Municipio de Madrid, en cuanto no esté derogada y hasta tanto se dicte la prevista en el Art. 6° de la Ley Orgánica 3/1.983, de 25 de Febrero (Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid), el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, de 22 de diciembre de 1989 y demás normas legales reguladoras de las sociedades mercantiles, así como por el Real Decreto 1169/1978, de 2 de mayo, Decreto Ley 3/80, y Decreto Ley 16/81 y la legislación del suelo, así como cualquier otra que sea aplicable a su actividad específica.”

Conforme establece el artículo 2 de sus estatutos, constituye el objeto social de la Empresa Municipal Campo de las Naciones, S.A., la gestión urbanística genérica, definición, promoción, desarrollo, ejecución y explotación del proyecto Campo de las Naciones, contenido en el programa de actuación urbanística nº 1 del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, aprobado definitivamente por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid el día 5 de marzo de 1.987, así como la gestión de instalaciones públicas que le encomiende el Ayuntamiento de Madrid, siendo su objeto, asimismo, la coordinación de ambos proyectos, con el fin de extraer los mayores beneficios para la ciudad de Madrid, especialmente en su proyección nacional e internacional.

El artículo 11 de sus estatutos establece que “El gobierno y administración de la Empresa Municipal Campo de las Naciones, estará a cargo de:

1. - El Pleno del Excmo. Ayuntamiento, que asumirá las funciones de la Junta General.

2. - El Consejo de Administración formado como se especifica más adelante.

3. - El Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento, que asumirá las funciones de Presidente de la Junta General y del Consejo de Administración.

   (....)

5. - El Consejero Delegado nombrado, de entre los miembros del Consejo de Administración, por la Junta General, a propuesta del Consejo.

   (....)

7. - El Gerente que asumirá la dirección cotidiana de la Sociedad.”

   El Pleno del Ayuntamiento de Madrid, en sus funciones de Junta General, es el órgano supremo de gobierno de la sociedad, acomodándose en cuanto al procedimiento y a la adopción de acuerdos a las disposiciones que en cada momento estuviesen vigentes en materia de régimen local, aplicándose a las restantes cuestiones sociales las normas reguladoras del régimen de sociedades anónimas, conforme dispone el artículo 12 de sus estatutos.

   El artículo 13 de los estatutos establece que la Junta General, dentro de sus respectivas esferas de competencia tendrá, entre otras, las siguientes facultades:

   - Establecer los criterios básicos de la política comercial y financiera de la Empresa.

   - Conocer y, en su caso, ratificar el ejercicio de las acciones emprendidas por el Presidente en representación de la Junta General.

   - Delegar todas o parte de sus facultades, salvo las que legalmente no pueden ser objeto de delegación, en el Presidente o en el Consejero Delegado.

   - Aprobar los reglamentos de servicio y de régimen interior que puedan ser necesarios.

   - Resolver toda clase de cuestiones cuya competencia no esté atribuida por los Estatutos al Consejo de Administración.

   - Fijar las retribuciones de los miembros del Consejo de Administración.

   - Todas las demás que la Ley de Sociedades Anónimas u otras disposiciones atribuyan a la Junta General.

   La dirección, gestión y administración de la citada sociedad está atribuida al Consejo de Administración, compuesto por 18 miembros, designados por la Junta General de accionistas, con la proporción existente para los grupos políticos en las juntas municipales de distrito, siendo el Presidente de la Junta General el Alcalde del Ayuntamiento de Madrid, o la persona en la que él delegue.

   Conforme consta en autos, con fecha 19 de julio de 1999 se delegó la presidencia del Consejo de Administración de la empresa en el Concejal Don Juan Antonio G-A. R. hasta el 23 de mayo de 2000, fecha de su renuncia al cargo de Concejal, dictándose nuevo Decreto con fecha 7 de junio de 2000 por el que se delegó la presidencia en el Concejal Don Pedro B. G., quien ejerció el cargo hasta el 11 de julio de 2003, fecha de nombramiento del nuevo Consejo de Administración, conforme consta a los folios 456 y siguientes de la pieza separada de prueba de la parte demandada.

   Conforme dispone el artículo 20 de los estatutos, el Consejo de Administración tiene, entre otras, las siguientes atribuciones:

   - La dirección, gestión y administración superior de la Empresa Municipal Campo de las Naciones, S.A.

   - Establecer los criterios que habrán de regir la política de personal de la empresa.

   - Acordar el ejercicio y desistimiento de acciones y cuantas materias no estén expresamente reservadas a la Junta General o al Presidente.

   - Autorizar toda clase de contratos, adquisiciones y suministros, fijando las condiciones generales que hayan de regir tales contrataciones.

   - Señalar las normas para la actuación del Consejero Delegado.

   - Resolver toda clase de cuestiones cuya competencia no esté atribuida por los estatutos a otro órgano de la Sociedad.

   - Ejercer todas las atribuciones que se desprenden de los estatutos y de los acuerdos que adopte la Junta General, así como entender de todos aquellos que afecten a la marcha de la sociedad, cuya administración se le encomienda.

Con fecha 29 de julio de 1999 Don Jorge B. G. fue nombrado Consejero Delegado de la citada sociedad, por acuerdo de la Junta General Extraordinaria de igual fecha, ejerciendo dicho cargo hasta su dimisión el 9 de mayo de 2003, que fue aceptada por el Consejo y ratificada por la Junta General de accionistas en sesión extraordinaria de 11 de julio de 2003, conforme consta a los folios 460 y siguientes de la pieza separada de prueba de la parte demandada, siéndole delegadas las funciones de Gerente, conforme consta al folio 14 de la citada pieza separada de prueba.

De acuerdo con el artículo 23 de los estatutos de la referida sociedad “El Consejero Delegado tendrá todas las atribuciones que le confiera el Consejo de Administración y, especialmente las siguientes:

a).- Dirigir y supervisar la ejecución de los acuerdos del Consejo o ejecutarlos por sí mismo.

b).- Firmar los contratos autorizados por el Consejo.

c).- Proponer al Presidente los asuntos a incluir en el orden del día de las reuniones del Consejo.

d).- Establecer políticas y directrices sobre las actividades básicas de la Empresa, que someterá a la aprobación del Consejo de Administración.

e).- Establecer la política de personal que considere más adecuada con los criterios que marque el Consejo de Administración.

f).- Establecer directrices para la elaboración de los presupuestos y programas de actuación de la Sociedad.

g).- Proponer al Consejo las líneas generales de política comercial y financiera de la Empresa.

h).- Vigilar el desarrollo de las actividades de la Sociedad.”

El Gerente tendrá conforme al artículo 23 de los estatutos “las atribuciones que el Consejo de Administración le confiera y, especialmente, las siguientes:

a).- Ejercer la jefatura directa e inmediata de todo el personal al servicio de la Sociedad.

b).- Organizar, dirigir y vigilar la realización de las actividades y distribuir el trabajo, con plenas facultades para encomendar a cada empleado las funciones que considere convenientes en cada caso, de acuerdo con su situación laboral.

c).- Acordar la apertura o cancelación de las cuentas corrientes generales en cualquier entidad bancaria señalando los requisitos para la apertura de dichas cuentas, así como para la disposición de fondos.

d).- Preparar la información necesaria acerca de los asuntos de que deba tratar el Consejo.

e).- Llevar la firma de la correspondencia, recibos, talones, transferencias, facturas y, en general cuantos documentos sean necesarios para el desarrollo de sus funciones.”.

Con fecha 29 de julio de 1999 se acordó por la Junta General de la citada sociedad la delegación de las siguientes facultades a favor del Consejero-Delegado, D. Jorge B. G., por plazo de cinco años a partir de la fecha de su nombramiento por la Junta General de Accionistas, folio 14 de la pieza de prueba del demandado, “las cuales podrán ser ejercitadas por si mismo sin necesidad de autorización anterior o posterior al ejercicio de las mismas, salvo que se indique otra cosa:

Primero: 1.- Autorizar las adquisiciones y suministros que superando la cuantía de VEINTE MILLONES DE PESETAS //20.000.000 Pías.// no excedan de CUARENTA MILLONES DE PESETAS //40.000.000 Ptas., y para formalizar los contratos que de dichas actuaciones se deriven.

2. - Contratación Laboral del personal al servicio de la sociedad.

3. - Realización de actos y gastos relacionados con la gestión de programas de la empresa, tales como: Contratos de seguros, subvenciones; indemnizaciones; arrendamiento de bienes propiedad de la empresa para su uso por terceros y cualesquiera otro de naturaleza análoga.

4. - Contratación de servicios externos profesionales en las materias propias de la gestión de la empresa, siempre y cuando la duración de tales contratos exceda del año natural o supere cada uno de ellos la cifra de cinco millones de pesetas.

5. - Concertar con cualquier Entidad u Organismo estatal, paraestatal o particular, los empréstitos, operaciones de préstamo, créditos, etc., que puedan ser necesarios para el desarrollo de actividades encomendadas a la Sociedad, siempre y cuando su cuantía unitaria, superando la cifra de VEINTE MILLONES DE PESETAS//20.000.000,- Ptas..//, no exceda de CUARENTA MILLONES DE PESETAS//40.000.000,- Ptas.//.

6. - Avalar, garantizar y afianzar toda clase de operaciones, deudas y obligaciones y préstamos de terceros, por cuenta y representación de la Sociedad, hasta el límite de VEINTE MILLONES DE PESETAS //20.000.000,- Ptas.//...

   (...)

10. - Disponer, enajenar, vender, transmitir, permutar, comprar, adquirir, gravar, hipotecar y contratar, activa o pasivamente, respecto de toda clase de inmuebles y derechos reales, pudiendo en tal sentido otorgar, conceder y aceptar aportaciones, cesiones en pago o para pago, subrogaciones, retractos, opciones o tanteos; declaraciones de obra nueva, en construcción o terminadas, constitución de fincas en régimen de propiedad horizontal; construir, modificar, extinguir y cancelar total o parcialmente usufructos y servidumbres.

    Los actos a que se refiere este número podrán realizarse tanto a título oneroso como lucrativo. La enajenación o adquisición de bienes inmuebles requerirá la previa autorización de la Junta General de Accionistas.

    Segundo: De los actos y contratos que realice el Consejero Delegado, deberá mantener informado al Consejo de Administración de la Sociedad”.

    Asimismo, por acuerdo del Consejo de Administración de 29 de julio de 1999, folios 14 y 15 de la pieza separada de prueba de la parte demandada, le fueron delegadas las facultades que le habían sido igualmente delegadas al Gerente en julio de 1991, estableciéndose expresamente que podría llevarlas a cabo sin necesidad de autorización expresa anterior o posterior al ejercicio de las mismas, debiendo no obstante dar cuenta al Consejo de Administración:

    “Primero 1.- Autorizar adquisiciones y suministros hasta VEINTE MILLONES DE PESETAS //20.000.000,- Ptas.// y para formalizar los contratos que de dichas actuaciones se deriven.

2. - Realización de actos y gastos relacionados con la gestión de programas de la Empresa y del Personal a su cargo, tales como: guarderías de obras; parada de obras; variaciones sobre presupuestos de adjudicación que no excedan del 10% de la obra

   contratada; obras urgentes hasta DIEZ MILLONES DE PESETAS//10.000.000,- Ptas.//; arrendamiento de bienes para su uso por la Sociedad; recepciones provisionales y definitivas de obras, liquidaciones parciales y totales y en todo caso firmando certificaciones y declaraciones de cualquier índole; y cualquier otro de naturaleza análoga.

3. - Contratación de servicios externos profesionales en las materias propias de la gestión de la empresa, siempre y cuando la duración de tales contratos no exceda del año natural, siempre que cada uno de ellos no exceda la cifra de CINCO MILLONES DE PESETAS//5.000.000,- Ptas. //

4. Concertar con cualquier Entidad u Organismo estatal, paraestatal o particular, los empréstitos, operaciones o préstamos, créditos,....

   (…)

8. - Concertar y aceptar contratos con Entidades Públicas y Privadas, cuando la cuantía unitaria de las mismas no exceda de VEINTE MILLONES DE PESETAS//20.000.000,-Ptas.//, bien se celebre mediante subasta, concurso o cualquier otra forma.

9. - Suscribir los contratos cuya celebración haya sido previamente acordada por alguno de los Órganos Colegiados o unipersonales de Gobierno y Administración. En todo momento podrá el Consejero Delegado recabar para si la facultad de suscribir tales contratos.

10. - Endosar certificaciones correspondientes a las obras, suministros o entrega de bienes.

11. - Disponer, enajenar, vender, transmitir, permutar, comprar, adquirir, contratar, activa o pasivamente, respecto a toda clase bienes muebles, derechos personales, valores y efectos públicos o privados, pudiendo en tal sentido, otorgar, conceder y aceptar aportaciones, cesiones de pago o para pago, amortizaciones, rescates, subrogaciones, retractos, opciones o tanteos.”

La Empresa Municipal Campo de las Naciones, S.A., tenía contratadas a nombre del Consejero Delegado de la Sociedad, Don Jorge B. G., las tarjetas de crédito Visa nº 4277 9365 6866 7607 y American Express nº 3756 0966 79 36003, ambas domiciliadas en la cuenta 00491892 61 2410130179 del Banco Santander Central Hispano.

Constan en autos los extractos de las referidas tarjetas de crédito emitidas a nombre del Sr. B., así como extractos de la correspondiente cuenta bancaria, en los que consta que con cargo a las mismas se realizaron gastos, entre los años 1999 y 2003, por los siguientes importes: AÑO AMERICAN EXPRESS VISA TOTAL

1999 0 2.121,84 € 2.121,84 €

2000 4.747,86 € 4.919,61 € 9.667,47 €

2001 11.924,70 € 13.463,61 € 25.388,31 €

2002 19.493,01 € 13.532,52 € 33.025,53 €

2003 8.072,39 € 8.292,12 € 16.364,51 €

TOTAL € 44.237,96 € 42.329,7 € 86.567,66 €

TOTAL PTAS. 7.360.577 ptas. 7.043.069 ptas. 14.403.646 ptas.

Consta asimismo en autos que con fechas 6, 23 y 30 de mayo de 2003 D. Jorge B. G. reintegró los importes de 2.500 €, 2.657 € y 2.300 €, lo que hace un total de 7.457 euros, correspondiendo 7.391,37 euros a los siguientes gastos, calificados como improcedentes por la Intervención, desconociéndose el importe restante de 65,63 euros a qué conceptos se refiere: TARJETA FECHA LUGAR RESTAURANTES HOTEL VARIOS TOTAL €

American Express 22-mar El Corte Inglés

260,00€

18-abr Madrid SOFITEL

157,29€

23-abr Madrid SOFITEL

157,29€

29-abr Madrid SOFITEL

99,56€

07-may Madrid SOFITEL

255,17€

11-may Hipercor

282,19€

19-jun Madrid SOFITEL

164,09€

1/4-jul Brasil 114,26€ 640,80€

13-oct Madrid SOFITEL

128,40€

4/9-nov India

1.223,2€

23-dic Boutique

66,00€

24-dic Tods

250,00€

24-dic Zapatería

125,00€

27-dic Madrid SOFITEL

171,83€

Total American Express

114,26€

2.997,6€

983,19€

4.095,08€

VISA 22-ene El Corte Inglés

261,46€

23-abr Madrid SOFITEL

157,29€

24-abr Madrid SOFITEL

77,90€

7-may Madrid SOFITEL

255,17€

30-may Madrid SOFITEL

303,10€

30-jun Brasil 195,00€

01-jul Brooksfield junior

488,92€

31-jul Hipercor

150,00€

10-nov India

240,90€ 205,79€

12-nov El Corte Inglés

34,50€

2/5-dic Cuba 245,07€ 394,47€

5-dic. Ag. Habanatour

286,72€

Total VISA

440,07€ 1.428,8€ 1.427,3€ 3.296,29€

TOTALES VISA Y

AMERICAN EXPRESS

554,33€

4.426,4€

2.410,5€

7.391,37€

Asimismo, en abril de 2001 se llevó a cabo la devolución de un cargo de la tarjeta American Express por una compra en la joyería Bulgari por importe de 583,59 euros.

Obran en autos justificantes originales de pagos correspondientes a gastos de los ejercicios 1999-2003 por importe total de 10.471,41 €, perteneciendo 6.801,85 € a la tarjeta American Express, y 3.669,56 € a la tarjeta Visa, según el siguiente desglose: CONCEPTO AMEX REST ALOJ OTROS JUST. € JUST. PTAS.

EJERCICIO 2000

cuota tarjeta

48,08€ 48,08 € 8.000 Ptas.

VIAJE LONDRES 2000 146,97€

146,97 € 24.454 Ptas.

113,57€

113,57 € 18.896 Ptas.

121,28€

121,28 € 20.179 Ptas.

243,75€

243,75 € 40.557 Ptas.

947,81€

947,81 € 157.702 Ptas.

-947,81€

947,81 € 157.702 Ptas.

90,86€

90,86 € 15.118 Ptas.

37,83€

37,83 € 6.294 Ptas.

Rest. Madrid 11/5 308,52€

308,52 € 51.333 Ptas.

TOTAL AMEX 2000 819,03€ 243,75€ 48,08€ 1.110,86 € 184.832 Ptas.

EJERCICIO 2001

cuota tarjeta

48,08€ 48,08 € 8.000 Ptas.

Rest. Madrid 18/3 83,69€

83,69 € 13.925 Ptas.

VIAJE A ROMA 2001 275,79€

275,79 € 45.888 Ptas.

206,58€

206,58 € 34.372 Ptas.

Rest. Madrid 26/4 334,54€

334,54 € 55.663 Ptas.

N/D moneda dólares australianos

112,97€

112,97 €

18.797 Ptas.

Rest. Madrid 27/9 208,45€

208,45 € 34.683 Ptas.

Rest. L.Coruña 3/10 380,71€

380,71 € 63.345 Ptas.

VIAJE CANCÚN/MIAMI 2001 202,30€

202,30 € 33.660 Ptas.

146,70€

146,70 € 24.409 Ptas.

582,74€

582,74 € 96.960 Ptas.

Rest. Madrid 18/12 104,01€

104,01 € 17.306 Ptas.

TOTAL AMEX 2001 2.525,51€ 0€ 161,05€ 2.686,56 € 447.006 Ptas.

EJERCICIO 2002

Rest. Madrid 15/1 141,24€

141,24 € 23.500 Ptas.

Rest Madrid 20/02 761,54€

761,54 € 126.710 Ptas.

Cuota anual tarjeta

48,00€ 48,00 € 7.987 Ptas.

Rest Madrid 1/03 410,52€

410,52 € 68.305 Ptas.

Rest Madrid 9/05 693,96€

693,96 € 115.465 Ptas.

VIAJE N. YORK 2002 118,33€

118,33 € 19.688 Ptas.

72,22€

72,22 € 12.016 Ptas.

340,24€

340,24 € 56.611 Ptas.

Rest Madrid 1/10 370,38€

370,38 € 61.626 Ptas.

TOTAL AMEX 2002 2.908,43€ 0 € 48,00€ 2.956,43 € 491.909 ptas.

EJERCICIO 2003

Cuota tarjeta

48,00 48,00 € 7.987 Ptas.

TOTAL AMEX 2003 0,00€ 0 € 48,00€ 48,00 € 7.987 Ptas.

TOTAL AMEX

2000-2003

6.252,97 €

243,75 €

305,13 €

6.801,85 €

1.131.734pts.

CONCEPTO VISA REST. ALOJAM. OTROS JUST. € JUST. PTAS.

EJERCICIO 1999

Rest Madrid 24/11 13.675 ptas.

82,19 € 13.675 ptas.

TOTAL VISA 1999 13.675 ptas.

82,19 € 13.675 ptas.

EJERCICIO 2000

Rest Madrid 13/1

Rest Madrid 9/2 4.750 ptas.

28,55 € 4.750 ptas.

26.563 ptas.

159,65 € 26.563 ptas.

Viaje Londres 2000 44.112 ptas.

265,12 € 44.112 ptas.

27.164 ptas.

163,26 € 27.164 ptas.

16.389 ptas.

98,50 € 16.389 ptas.

Rest Madrid 24/3 18.110 ptas.

108,84 € 18.110 ptas.

Rest Madrid 5/4 5.850 ptas.

35,16 € 5.850 ptas.

Rest Madrid 6/4

Rest Madrid 13/4 28.489 ptas.

171,22 € 28.489 ptas.

12.255 ptas.

73,65 € 12.255 ptas.

Rest Madrid 17/4 4.895 ptas.

29,42 € 4.895 ptas.

Rest Madrid 23/4 16.077 ptas.

96,62 € 16.077 ptas.

Viaje París 2000 10.172 ptas.

61,13 € 10.172 ptas.

10.805 ptas.

64,94 € 10.805 ptas.

Rest Madrid 17/5 2.870 ptas.

17,25 € 2.870 ptas.

TOTAL VISA 2000 228.501ptas 0 0 1.373,32 € 228.501 ptas.

EJERCICIO 2001

El Corte Inglés

6.400ptas. 38,46 € 6.400 ptas.

Rest Madrid 11/3 20.700 ptas.

124,41 € 20.700 ptas.

Rest Madrid 27/3 8.000 ptas.

48,08 € 8.000 ptas.

Viaje Milán/Roma 03/04 72.354 ptas.

434,86 € 72.354 ptas.

5.013 ptas 30,13 € 5.013 ptas.

Rest Madrid 25/4 36.100 ptas.

216,97 € 36.100 ptas.

Rest Madrid 13/6 21.876 ptas.

131,48 € 21.876 ptas.

Rest Madrid 14/6 17.184 ptas.

03,28 € 17.184 ptas.

Rest Madrid 23/7 22.588 ptas.

135,76 € 22.588 ptas.

Rest Madrid 29/7 10.200 ptas.

61,30 € 10.200 ptas.

Viaje Cancún/Miami 2001 4.755 ptas.

28,58 € 4.755 ptas.

8.160ptas. 49,04 € 8.160 ptas.

6.689 ptas.

40,20 € 6.689 ptas.

27.276 ptas.

163,93 € 27.276 ptas.

Rest Madrid 25/11 12.600 ptas

75,73 € 12.600 ptas.

TOTAL VISA 2001 260.322ptas 0 19.573pts 1.682,20 € 279.895 ptas.

EJERCICIO 2002

Rest. Madrid 18/2 108,97 €

108,97 € 18.131 ptas.

Rest. Madrid 20/2 103,97 €

103,97 € 17.299 ptas.

Viaje Nueva York 6/7 318,91 €

318,91 € 53.062 ptas.

TOTAL VISA 2002 531,85 € 0 0 531,85 € 88.492 ptas.

TOTAL VISA1999-2003 3.551,92 € 0 117,64 € 3.669,56 € 610.563 ptas.

Consta por último en el informe de la Intervención que existen devoluciones de tarjetas Visa y American Express en los registros contables por importe total de 1.436,92 €, según el siguiente desglose: AÑO Nº ASIENTO IMPORTE € IMPORTE PTAS CONCEPTO

2001 3615 583,59 97.102 Devoluc. AMEX

2001 4197 173,33 28.839 Devoluc. AMEX

2002 2300 260 43260 Devoluc. VISA

2002 3293 420 69882 Devoluc. AMEX

TOTAL 1.436,92 € 239.083 ptas.

En conclusión, teniendo en cuenta que el importe abonado correspondiente a las tarjetas de crédito ascendió a 86.567,66 €, que el Sr. B. G. reintegró las cantidades de 7.457 euros y 583,59 €, que a juicio de esta Consejera están justificados gastos exclusivamente por importe de 10.471,41 €, y que existen devoluciones por importe de 1.436,92 € (cantidad esta última que la parte actora considera justificada y respecto de la que en consecuencia no procede hacer pronunciamiento alguno), existe una falta de justificación por importe de 66.618,74 euros. No obstante, ascendiendo el importe total reclamado por la parte demandante por este concepto exclusivamente a la cantidad de 63.856,04 euros, el importe del menoscabo, conforme a lo establecido en el artículo 60 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe quedar fijado en esta última cantidad.

El Sr. B. G. realizó, entre los ejercicios 2000-2002, al menos 15 viajes, 11 como responsable y 4 como acompañante, recibiendo las siguientes cantidades en concepto de gastos a justificar para aquellos viajes que realizó como responsable, devolviendo los importes que figuran a continuación una vez finalizados: AÑO CANTIDAD ENTREGADA A JUSTIFICAR DEVOLUCIONES GASTOS A JUSTIFICAR

2000 19.546,19 € 11.612,90 € 7.933,29 €

2001 10.378,90 € 5.595,42 € 4.783,48 €

2002 6.202,19 € 0 6.202,19 €

TOTAL 2000-2002 36.127,28 € 17.208,32 € 18.918,96 €

Constan en autos justificantes de gastos que ascienden a la cantidad total de 13.222,57 euros (2.200.050 ptas.), según el siguiente desglose por viajes y conforme al cambio de divisa correspondiente en función de la fecha:

JUSTIFICANTES APORTADOS

VIAJE MONEDA IMPORTE TIPO CAMBIO € IMPORTE EN € IMPORTE EN PTS

Viaje a Londres: febrero-marzo 2000 Libras 161,00 1,65 265,65 44.200

Pesetas 7.000,00 166,386 42,07 7.000

Total: 307,72 51.200

Viaje a París: abril 2000 Francos 2.053,20 0,15244902 313,01 52.080

Total: 313,01 52.080

Viaje a USA: octubre 2000 Dólar USA 1.878,94 1,16 2.179,57 362.650

Total: 2.179,57 362.650

Viaje a Hong-Kong: noviembre 2000 Dólar Hong-Kong 13.821,90 0,15 2.073,29 344.966

Pesetas 240.000,00 166,386 1.442,43 240.000

Total: 3.515,71 584.966

TOTAL VIAJES AÑO 2000 6.316,01 1.050.896

VIAJE MONEDA IMPORTE TIPO CAMBIO A € IMPORTE EN € IMPORTE EN PTS

Viaje a Londres: Febrero 2001 Liras 2.693.200,00 0,00051646 1.390,92 231.430

Libras 320,90 1,57 503,81 83.827

Pesetas 91.386,00 166,386 549,24 91.386

Total: 2.443,98 406.643

Viaje a Milán: abril 2001 Liras 215.600,00 0,00051646 111,35 18.527

Total: 111,35 18.527

Viaje a Helsinki: mayo 2001 Marco finlandés 1.021,30 0,16819 171,77 28.580

Euros 947,05 1 947,05 157.576

Total: 1.118,82 186.156

Viaje a Turquía: diciembre 2001 Dólares 100,00 1,12000 112,00 18.635

Lira turca (millones) 487,11 0,78 624,50 103.908

Total: 736,50 122.543

Viaje a Valencia: diciembre 2001 Euros

TOTAL VIAJES 2001 4.410,64 733.869

VIAJE MONEDA IMPORTE TIPO CAMBIO A € IMPORTE € IMPORTE PTS

Viaje a Sudáfrica: enero 2002 Euros 803,79 1 803,79 133.739

Total: 803,79 133.739

Viaje a Nueva York: junio 2002 Dólar USA 67,30 1,03 69,32 11.534

Libras 50,75 1,59 80,69 13.426

Euros 1.542,11 1 1.542,11 256.586

Total: 1692,12 281.546

TOTAL VIAJES 2002 2.495,91 415.285

TOTAL JUSTIFICANTES APORTADOS 2000-2002 13.222,57€ 2.200.050

No obstante, aun cuando los justificantes aportados por el Sr. B. ascienden al importe total de 13.222,57 euros, parte de estos justificantes, en concreto por importe de 7.094,27 euros, no pueden admitirse por esta Consejera, conforme a lo que en los Fundamentos de Derecho posteriores se hará constar.

Por lo tanto, si la cantidad pendiente de justificación ascendía a 18.918,96 euros y la cantidad justificada exclusivamente a 6.128,30 euros, el importe pendiente de justificación, correspondiente a los viajes en los que el Sr. B. era responsable, asciende a la cantidad de 12.790,66 euros, según el siguiente desglose: AÑO VIAJE GASTOS A JUSTIFICAR JUSTIFICANTES ADMITIDOS IMPORTES NO JUSTIFICADOS

AÑO 2000

Londres 2 389,43 € 198,02 191,41 €

Paris 3 298,26 € 179,92 118,34 €

EEUU 8 13.255,73 € 1767,72 11.488,01 €

Hong K 10 - 6.010,12 € 1295,83 -7.305,95 €

TOTAL 2000 7.933,29 € 3441,49 4.491,80 €

AÑO 2001

Londres 4 2.404,05 € 1625,14 778,91 €

Milán 5 114,19 € 111,35 2,84 €

Helsinki 6 1.192,71 € 96,09 1.096,62 €

Turquía 12 1.072,53 € 503,8 568,73 €

Valencia 15 - € 0 - €

TOTAL 2001 4.783,48 € 2336,38 2.447,10 €

AÑO 2002

Sudáfrica 1 0 0 - €

Nueva York 11 6.202,19 € 350,43 5.851,76 €

TOTAL 2002 6.202,19 € 350,43 5.851,76 €

TOTAL 2000-2002 18.918,96 € 6128,3 12.790,66 €

Al citado importe de 12.790,66 € hay que añadir 803,79 euros del viaje nº 1/2002, correspondientes a gastos de difícil justificación, así como 286,85 euros, pertenecientes a los viajes nº 2/2002 a Egipto y nº 10/2002 a Canadá, en los que eran responsables, respectivamente, Doña Esperanza R. y Don Luís J., y en los que no constan justificadas adecuadamente dichas cantidades.

En conclusión, el importe del menoscabo en los fondos públicos asciende a la cantidad total de 13.881,30 euros, según el siguiente desglose: 4.491,80 € correspondientes al ejercicio 2000; 2.447,10 € correspondientes al ejercicio 2001 y 6.942,40 € correspondientes al ejercicio 2002. No obstante, teniendo en cuenta lo reclamado por la parte demandante en su escrito de demanda, el mismo debe quedar reducido a la cantidad total a 12.764 euros, según el siguiente desglose: AÑO IMPORTES NO JUSTIFICADOS

TOTAL 2000 3.374,50 €

TOTAL 2001 2.447,10 €

TOTAL 2002 6.942,40 €

TOTAL 2000-2002 € 12.764,00 €

El Sr. B. G., con independencia de las cantidades anteriormente referidas, percibió en concepto de suplidos el importe total de 7.578,07 €, según el siguiente desglose: AÑO/LUGAR VIAJE SUPLIDOS

2000. Londres 2 41.250 Ptas.

2000. Paris 3 30.000 Ptas.

2000. EEUU 8 160.000 Ptas.

2000. Hong K 10 140.000 Ptas.

      TOTAL 2000

      2.231,26 € (371.250 Ptas)

2001. Londres 4 40.000 Ptas.

2001. Milán 5 40.000 Ptas.

2001. Finlandia 6 40.241 Ptas.

2001. Australia 9 160.000 Ptas.

2001. Turquía 12 30.000 Ptas.

2001. Cancún 14 140.000 Ptas.

2001. Valencia 15 30.000 Ptas.

      TOTAL 2001

      2.886,31 € (480.241 Ptas)

2002. Sudáfrica 1 960 €

2002. El Cairo 2 300,5 €

2002. Canadá 10 600 €

2002. N. York 11 600 €

      TOTAL 2002

      2.460,50 € (409.393 Ptas)

      TOTAL 2000-2002

      7.578,07 € (1.260.884 Ptas)

      Habiendo percibido el Consejero Delegado, en concepto de suplidos, la cantidad de 7.578,07 €, sin que se haya acreditado en autos que estuviere autorizado su cobro, existe un menoscabo en los fondos públicos por el citado importe.

En cuanto a las gratificaciones abonadas por servicios de vigilancia e inspección, el departamento de asesoría jurídica, con fecha 22 de octubre de 2002, con el conforme del Consejero Delegado, puso de manifiesto que en 8 obras que se relacionaban se había procedido a la retención del 1% al contratista, en concepto de “dirección facultativa (inspección, vigilancia y seguimiento, de acuerdo con los pliegos de condiciones que rigieron dichos trabajos)”, ascendiendo el importe total a 20.082,27 euros, en el que consta literalmente que “conforme a lo dispuesto por esa Consejería, se distribuirá en partes iguales entre los técnicos del servicio de arquitectura y de ingeniería de la E.M.C.N. S.A.” (anexo XIV del informe de auditoría).

En relación con las mencionadas gratificaciones, y teniendo en cuenta las pruebas obrantes en autos, existe un menoscabo en los fondos públicos por importe de 20.082,27 euros.

La Sentencia recurrida se basa, entre otros, en los siguientes FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

Alega la misma (la defensa del demandado) en segundo lugar la excepción de falta de legitimación activa del Ayuntamiento de Madrid, al entender que la única entidad legitimada, por ser la directamente afectada por la gestión del Sr. B., es la Empresa Municipal del Campo de las Naciones S.A., siendo la legitimación una condición derivada de la ley, no existiendo precepto alguno que justifique la sustitución en el ejercicio de la acción por parte del Ayuntamiento y no dándose la especial vinculación entre sujeto y objeto que la legitimación previene en la persona y patrimonio del Ayuntamiento de Madrid. Alega, asimismo, que la posición del Ayuntamiento como titular exclusivo del capital de la sociedad es insuficiente para ejercitar la acción, al no derivarse un perjuicio directo para él, no justificando la coincidencia entre determinados órganos de ambas entidades la confusión jurídica y patrimonial de dos personas jurídicas separadas por voluntad del Ayuntamiento. Concluye finalmente que el Ayuntamiento de Madrid carece de la necesaria legitimación activa, al ser la Empresa Municipal del Campo de las Naciones S.A. la única entidad perjudicada por el posible alcance.

Por su parte, la parte demandante y el Ministerio Fiscal alegan que los fondos de la sociedad son públicos e íntegramente municipales, debiendo desestimarse la excepción de falta de legitimación activa al ostentar dicha condición el Ayuntamiento de Madrid en el presente caso.

Resulta evidente que la Administración demandante está legitimada activamente. Esto es, no sólo tiene capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, esto es la capacidad de realizar válidamente actos jurídico procesales tal como cabe predicar de una Administración pública como es la actora personada y representada en el presente proceso de forma plenamente válida, sino que es una legitimada natural, valga la expresión, del proceso contable; así el artículo 55 de la Ley 7/88 establece que la legitimación activa en los procesos contables corresponde, en todo caso, a la Administración o entidad pública perjudicada y, habiéndose sentado previamente que estamos ante fondos públicos municipales, la condición de “entidad pública perjudicada” en relación con el Ayuntamiento de Madrid es indudable; la cuestión se centra, a continuación, en determinar si, además, confluye en la actora un plus adicional en relación con el proceso, en concreto en relación con el objeto de la pretensión, o si se quiere, con la relación jurídica controvertida, lo que habitualmente se denomina “legitimación ad causam”.

El contenido de la tutela judicial que se hace efectiva a través de los procesos contables es la declaración y exigencia de responsabilidad contable que trata de lograr la indemnidad de los caudales públicos, es decir, la restitución íntegra de la Hacienda Pública que ha sufrido un daño económico como consecuencia del incumplimiento ilegal y culpable de sus obligaciones por parte del gestor de los fondos públicos menoscabados, por lo que quien estaba vinculado en virtud de la relación jurídica de gestión de la que nacen dichas obligaciones está legitimado para instar la declaración y exigencia de responsabilidad por el incumplimiento.

La Empresa Municipal Campo de las Naciones S.A., conforme consta en los hechos probados, es una sociedad anónima mercantil municipal, con capital íntegramente suscrito por el Ayuntamiento de Madrid, constituida por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, como entidad municipal de naturaleza urbanística, siendo el citado Ayuntamiento el titular único de las acciones de dicha sociedad, asumiendo el Pleno del mismo las funciones de la Junta General y ostentando el Alcalde las funciones de Presidente de la Junta y del Consejo de Administración.

Conforme se puso de manifiesto anteriormente, la Administración Local, en el ejercicio de su potestad organizativa, puede adoptar formas propias del derecho privado (artículo 85 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y artículo 103 del Real Decreto Legislativo 781/86 de 18 de abril), utilizando modos y técnicas privadas como instrumento para el cumplimiento de sus fines, que, en todo caso, son de interés general, existiendo en su creación un fondo o núcleo constante e irreductible de carácter público. Este núcleo de carácter público, junto con su carácter instrumental, nos lleva a la conclusión, como ya pusimos de manifiesto en el anterior Fundamento de Derecho, de que los fondos con los que se nutren las mismas son de naturaleza pública, y no pierden este carácter aun cuando la gestión de los mismos se encomiende a entes instrumentales, pudiendo afirmarse que la relación entre la Administración Pública titular de las acciones, en el presente caso el Ayuntamiento de Madrid, y la sociedad mercantil creada por ella, la Empresa Municipal Campo de las Naciones S.A., es una relación de carácter fiduciario en la que la sociedad actúa con unos fondos que nunca dejan de pertenecer a la Administración (entre otras, Sentencia de la Sala de Justicia de 14 de noviembre de 2005 y Sentencia de 30 de noviembre de 2.000).

El hecho de que la Junta General de la sociedad sea el Pleno del Ayuntamiento de Madrid, su Presidente el Alcalde de la Corporación y el Ayuntamiento de Madrid el único titular de las acciones de la referida entidad, y que no pueda, conforme establece el artículo 5 de sus estatutos, transferirlas ni destinarlas a otras finalidades distintas al objeto de la empresa, pone de manifiesto no una confusión de entes, como alega el demandante, en cuanto que evidentemente cada uno ostenta su propia personalidad jurídica, sino la existencia de un claro interés del Ayuntamiento de Madrid como ente perjudicado en el caso de que se produzca un alcance en los fondos manejados por ésta. El Ayuntamiento de Madrid es el último destinatario de los perjuicios irrogados, no solo por el carácter de fondos públicos gestionados por la misma, y por lo anteriormente expuesto, sino también porque, conforme se puso de manifiesto en el Fundamento de Derecho anterior, dicho Ayuntamiento ha atendido en diversas ocasiones los décifits de la sociedad, sus estados de previsión de gastos e ingresos se integran en el Presupuesto General del Ayuntamiento, conforme al artículo 145 de la Ley de Haciendas Locales de 28 de diciembre de1988 (derogado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, y por lo tanto vigente cuando se produjeron los hechos), y la inspección de su contabilidad, conforme al artículo 185 de dicha Ley, le corresponde a la Intervención Local, de acuerdo con los procedimientos que establezca el Pleno.

Asimismo, con independencia de lo anteriormente expuesto, y a mayor abundamiento, no puede tampoco olvidarse que en el ámbito de la jurisdicción contable, junto a la legitimación activa a que se refiere el artículo 55 antes citado de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en el que se establece que la ostentan la Administración o entidad pública perjudicada, que podrá ejercer toda clase de pretensiones de responsabilidad contable, y el Ministerio Fiscal, el artículo 56 de la misma Ley, en relación con el artículo 47 de la Ley Orgánica 2/1982, regula el ejercicio de la acción pública para la exigencia de responsabilidades contables, a la que se refieren asimismo entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1988. De los citados artículos se infiere que cualquier persona puede ejercitar acciones de responsabilidad contable siempre que cumpla los requisitos legalmente previstos (que en esencia consisten en individualizar los supuestos de responsabilidad, con referencia a las cuentas, actos, omisiones o resoluciones susceptibles de determinarla y a los preceptos legales que, en su caso, se consideren infringidos), si bien en dicho caso el objeto de la acción no será que se le reintegren al ejercitante los fondos públicos menoscabados, sino al ente público perjudicado, dadas las particularidades de la acción pública que se ejercita.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede desestimar la excepción de falta de legitimación activa del Ayuntamiento de Madrid, alegada por la parte demandada, al haber solicitado la Corporación, en el suplico de su escrito de demanda, que le sea reintegrada a la Empresa Municipal Campo de las Naciones S.A., de la que es titular único, el importe de los perjuicios ocasionados por el Sr. B..

Por lo que se refiere a la primera irregularidad, relativa a los gastos realizados a través de tarjetas de crédito, alega la parte demandante que, entre octubre de 1999 y mayo de 2003, el Sr. B. G. realizó gastos por importe de 83.208,60 € con cargo a dos tarjetas de crédito emitidas a su nombre. Dichos gastos pueden clasificarse en las siguientes categorías: a) gastos por 10.458,64 euros respecto a los que existen justificantes originales y relacionados con la actividad y los fines de la sociedad; b) gastos por importe de 291,79 euros respecto a los que existen justificantes originales pero no relacionados en principio con la actividad y los fines de la sociedad; c) gastos por importe de 5.693,85 €, sustentados en fotocopias que no han podido ser contrastadas con los originales y no están relacionados con la actividad normal de la Sociedad Municipal y con los fines previstos en sus estatutos, y d) gastos por un importe de 59.307,32 € sin aportación de justificantes.

Alega, asimismo, que habiéndose reintegrado en mayo de 2003 la cantidad de 7.457 € por el demandado, y ascendiendo a 1.436,92 € las devoluciones de las tarjetas de crédito, existe un importe pendiente de justificación, y por lo tanto de reintegro por el Sr. B. G. de 63.856,04 €.

Es decir, la parte demandante reclama al Sr. B., en relación con los gastos realizados con sus tarjetas de crédito, el reintegro de 63.856,04 €, importe resultante de restar a 83.208,60 €, importe total abonado con las tarjetas de crédito, 7.457 € que fueron reintegrados por el demandado, 10.458,64 € en concepto de gastos justificados, y 1.436,92 € en concepto de devoluciones, todo ello sin perjuicio de los intereses legales correspondientes.

Alega el Ministerio Fiscal que aun cuando conste el destino de los pagos, no existe justificación formal de dichos gastos, ni tampoco consta acreditado que correspondan al desarrollo normal de actividades de la empresa, extremos que no han sido probados por la parte demandada, máxime teniendo en cuenta la clase de gastos realizados y que se llevan a cabo en diversas ciudades, no siendo además gastos protocolarios ni de representación.

Esgrime el demandado que el desempeño simultáneo de los cargos de Consejero Delegado y Gerente de la sociedad incluyen la representación, promoción comercial y gestión ordinaria de la misma, que justifican un sistema más flexible de justificación, máxime teniendo en cuenta que se llevan a cabo abundantes pequeños gastos de representación, siendo suficiente como medio de justificación la firma del Sr. B. en los estadillos mensuales de las citadas tarjetas. Alega asimismo que las distintas auditorías no han realizado observación alguna sobre los gastos de las tarjetas de crédito y su justificación, que todos los cargos están formalmente justificados en los propios estadillos remitidos por las empresas titulares de las tarjetas de crédito y que la entidad titular de la tarjeta debe tener los documentos originales de dichos cargos. Añade que los referidos gastos de representación de la empresa tienen exclusivamente los límites que pueda haber fijado la propia empresa, a la vista de su objeto social y de las facultades encomendadas al Sr. B., sin que conste en autos que la parte demandante haya aportado la existencia de otro criterio aprobado por la sociedad, no teniendo, además, ninguno de los cargos realizados como beneficiario directo del pago al Sr. B.. Finalmente pone de manifiesto que la simple existencia del cargo de la entidad financiera es suficiente para justificar el gasto, no correspondiendo valorar su oportunidad a la Intervención, siendo los órganos de control de la empresa a quienes corresponde pronunciarse sobre su adecuación, y no cabiendo además aplicar a actividades ya realizadas que constituían práctica común y aceptada unos nuevos criterios de justificación distintos de los habituales.

Para el adecuado examen de este conjunto de alegaciones conviene tener presente lo siguiente:

En primer término que no hay duda de que en el presente caso nos hallamos ante gastos sujetos al control jurisdiccional de los actos de las Administraciones Públicas, en su sentido más amplio, incluyendo a quienes las representan, control que puede y debe practicarse por los Tribunales de Justicia cuando se discute la legalidad de tales actos y su adecuación al Ordenamiento Jurídico.

En segundo término que en este orden jurisdiccional "contable", dicho control se contrae a determinar si la acción u omisión que se atribuye al presunto responsable ha producido o no infracción de norma contable o presupuestaria, por ser éste uno de los requisitos de la responsabilidad contable. En este orden de cosas, se podría decir que no habiendo discusión sobre los "hechos", el control está implícito en la función jurisdiccional que se desarrolla para, como es el caso, determinar si ha habido o no responsabilidad contable, puesto que constituye el presupuesto básico de la misma.

En tercer término, debe no obstante recordarse que no resulta admisible en nuestro Ordenamiento Jurídico, so pretexto por ejemplo del uso de facultades discrecionales, hacer una interpretación de las mismas que haga inviable el control jurisdiccional indicado. Ello supondría hacer dejación de las obligaciones constitucionales que competen a los Tribunales de Justicia en el control de la actividad de la Administración, desde el punto de vista de la legalidad y del examen y comprobación de que efectivamente aquella actuación ha respondido al fin que la justifica. No resulta por lo tanto admisible, como fórmula de justificación del gasto, la mera afirmación de que el mismo es un gasto de representación y que, en consecuencia, como se le debe reconocer por dicha naturaleza una mayor flexibilidad para su ejecución, no puede ser objeto de un control adecuado. En el presente caso, no nos hallamos ante una partida que habilite un uso discrecional de fondos públicos, ni siquiera estamos en presencia de un concepto jurídico indeterminado. Es sabido que discrecionalidad es una libertad de elección entre alternativas igualmente justas o, entre indiferentes jurídicos, cuando la decisión está basada en criterios extrajurídicos que como tales son ajenos al control judicial y en consecuencia no podrían constituir objeto procesal idóneo (S.T.S. de 1 de junio de 1987, Sala Tercera). El concepto jurídico indeterminado surge cuando la Ley no precisa bien la esfera de la realidad a la que atañe, sin perjuicio de lo cual alude a un solo supuesto concreto, de manera que la aplicación de tal concepto no admite más que una solución. Este planteamiento no se ajusta a los gastos a los que en concreto nos venimos refiriendo. La expresión "gastos de representación" alude a un concepto jurídico determinado, puesto que delimita la parte de la realidad a la que se refiere de forma precisa, cual es la idea de que son gastos que han de aparecer vinculados a las funciones representativas que corresponden, en el presente caso, al Consejero Delegado. Y lo cierto es que esa funcionalidad no se aprecia en aquellos pagos realizados por gastos en los que no consta acreditada su finalidad o motivo.

Aun cuando no existe una norma que haga una enumeración concreta de los gastos que son considerados como tales, sí existen numerosas normas de las que se desprenden dos premisas básicas: a) Salvo casos excepcionales los fondos públicos deben destinarse a fines públicos; b) Todo gasto exige control. Baste recordar en este sentido las premisas constitucionales, que se consideran básicas, y que gravitan sobre la fundamentación de la presente resolución: la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la C. E.); la exigencia de que el gasto público realice una asignación equitativa de los recursos públicos y de que su programación y ejecución respondan a los criterios de eficiencia y economía, (artículo 31.2 de la C. E.); la previsión de que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales y en todo caso con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, (artículo 103 de la C. E.); la previsión de que los Tribunales de Justicia controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1. C. E.) y, en general, la subordinación de la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad, al interés general (artículo 128.1 C.E).

Sentadas las anteriores premisas, procede examinar a continuación la cuestión controvertida, que se centra en dilucidar si la disposición de fondos a través de las tarjetas de crédito institucionales emitidas a nombre del demandado, puesta en conexión con los justificantes aportados por el mismo, resulta o no constitutiva de responsabilidad contable por alcance.

Conforme consta en autos, la Empresa Municipal del Campo de las Naciones, S.A., tenía contratadas a nombre del Consejero Delegado de la Sociedad, Don Jorge B. G., las tarjetas de crédito Visa nº 4277 9365 6866 7607 y American Express nº 3756 0966 79 36003, ambas domiciliadas en la cuenta 00491892 61 2410130179 del Banco Santander Central Hispano.

Con cargo a las mismas el Sr. B. realizó, según el cuadro de la página 27 del informe de auditoría de 28 de noviembre de 2003, gastos por importe de 83.208,60 euros, según el siguiente desglose: AÑO AMEX VISA TOTAL

Octubre 1999

2000

2001

2002

Mayo 2003 0

790.657 ptas.

1.984.173 ptas.

19.493,01 €

7.1 35,14 € 60.575 ptas.

818.554 ptas.

2.240.157 ptas. 13.532,51 €

7.623,59 € 60.575 ptas.

1.609.211 ptas.

4.224.330 ptas.

33.025,52 € 14.758,73 €

TOTAL EUROS 43.305,21 € 39.903,39 € 83.208,60 €

TOTAL PTAS. 7.205.381 Ptas. 6.639.365 Ptas. 13.844.746 Ptas.

No obstante, aun cuando los citados datos obran en el referido informe de auditoría, teniendo en cuenta los extractos bancarios y los extractos de las referidas tarjetas de crédito emitidas a nombre del Sr. B., obrantes todos ellos en autos, con cargo a las mismas se realizaron en realidad entre el 29 de junio de 1999 y el 9 de mayo de 2003 gastos por un importe superior al recogido en el informe de auditoría, en concreto se realizaron gastos por importe total de 86.567,66 euros, según el siguiente desglose: AÑO AMEX VISA TOTAL

1999 0 2.121,84 € 2.121,84 €

2000 4.747,86 € 4.919,61 € 9.667,47 €

2001 11.924,70 € 13.463,61 € 25.388,31 €

2002 19.493,01 € 13.532,52 € 33.025,53 €

2003 8.072,39 € 8.292,12 € 16.364,51 €

TOTAL € 44.237,96 € 42.329,7 € 86.567,66 €

TOTAL PTAS. 7.360.577 ptas. 7.043.069 ptas. 14.403.646 ptas.

Con fechas 6, 23 y 30 de mayo de 2003 el Sr. Jorge B. G. reintegró los importes de 2.500 euros, 2.657 euros y 2.300 euros, lo que hace un total de 7.457 euros, conforme consta en el informe de auditoría y en el escrito de demanda, correspondiendo 7.391,37 euros a gastos realizados en el ejercicio 2002 con cargo a dichas tarjetas de crédito, según el desglose que consta en los hechos probados, en el que se recoge de forma individualizada cada uno de los cargos, correspondiendo los 65,63 euros restantes a otros cargos cuya aplicación se desconoce.

Teniendo en cuenta que el importe total reintegrado asciende a 7.457 euros, debe descontarse dicha cantidad del importe total de los cargos de las respectivas tarjetas de crédito, que ascienden a la cifra total de 86.567,66 euros, siendo el importe resultante de 79.110,66 euros.

Del referido importe debe descontarse, asimismo, la cantidad de 583,59 euros, equivalente a 97.102 ptas., correspondiente a la devolución de un cargo de la tarjeta American Express por una compra en la joyería Bulgari en el aeropuerto en abril de 2001, conforme consta en el escrito de 4 de mayo de 2001, obrante en la carpeta I de las actuaciones, ascendiendo en consecuencia el importe pendiente de justificación, una vez descontado dicha cifra a 78.527,07 euros.

Existen, simismo, justificantes originales de gastos correspondientes a los ejercicios 1999-2003, por importe total de 10.471,41 euros, según el siguiente desglose: CONCEPTO AMEX RESTAURANTE ALOJAMIENTO OTROS TOTAL EUROS

TOTAL AMEX 2000 819,03€ 243,75€ 48,08€ 1.110,86 €

TOTAL AMEX 2001 2.525,51€ 0,00€ 161,05€ 2.686,56 €

TOTAL AMEX 2002 2.908,43€ 0,00€ 48,00€ 2.956,43 €

TOTAL AMEX 2003 0,00€ 0,00€ 48,00€ 48,00 €

TOTAL AMEX

2000-2003 6.252,97 € 243,75 € 305,13 € 6.801,85 €

CONCEPTO VISA RESTAURANTE ALOJAMIENTO OTROS TOTAL EUROS

TOTAL VISA 1999 13.675 ptas.

82,19 €

TOTAL VISA 2000 228.501ptas. 0 0 1.373,32 €

TOTAL VISA 2001 260.322ptas. 0 9.573 pts. 1.682,20 €

TOTAL VISA 2002 531,85 € 0 0 531,85 €

TOTAL VISA

1999-2003

3.551,92 €

0

117,64 €

3.669,56 €

Teniendo en cuenta que los documentos justificativos de los gastos antes referidos que obran en autos ascienden a la cantidad de 6.801,85 euros, en relación con la tarjeta American Express, y a 3.669,56 euros, en relación con la tarjeta Visa, lo que hace un total de 10.471,41 euros, que dichos justificantes originales se corresponden con los extractos bancarios, y que salvo una pequeña diferencia se corresponden igualmente con la cantidad consignada en el informe de auditoría (en el que se estiman como debidamente justificados al referirse a gastos relacionados con la actividad normal de la sociedad “con independencia de la oportunidad, conveniencia y, en su caso, justificación de su realización, que debe quedar a criterio de los órganos de gobierno de la sociedad” ), y que dichos gastos se tienen asimismo por justificados por la parte demandante en su escrito de demandada, no procede pronunciarse sobre los mismos, debiendo descontarse dicho importe de la cantidad total. Por lo tanto, el importe a justificar asciende a 78.527,07 euros, y una vez descontada la cantidad de 10.471,41 euros, el importe resultante pendiente de justificación asciende a 68.055,66 euros.

El Informe de auditoría de 28 de noviembre de 2003, en concreto en su página 11, recoge que existen fotocopias de facturas por importe de 5.693,85 euros que no han podido ser contrastadas con sus originales, no estando, además, relacionadas con la actividad normal de la empresa y con los fines previstos en sus estatutos, y 291,79 euros que aun cuando están sustentados en documentos originales, no se corresponden con gastos relacionados con la actividad de la empresa, pronunciándose en iguales términos el informe pericial de 30 de mayo de 2005, si bien solo respecto de la primera cantidad. La parte demandante considera dichos gastos como no justificados, por los motivos recogidos en el informe de la Intervención, alegando la parte demandada que presentó en su momento los originales de dichos gastos a la empresa, que no se le podía hacer responsable de la falta de diligencia de la empresa en la custodia de dichos documentos, y que no correspondía además a la Intervención valorar la oportunidad o no de dichos gastos, tal como se ha reseñado anteriormente.

No consta en autos referencia alguna a qué gastos concretos se refiere el importe de 291,79 euros que figura en el informe de auditoría, no pudiendo en consecuencia esta Consejera realizar pronunciamiento alguno en relación al mismo. Respecto del resto de gastos antes citados, constan en autos copias de facturas exclusivamente por importe total de 5.646,49 euros, así como los extractos de las tarjetas de crédito correspondientes a dichos gastos, en los que figura la fecha, el importe y el establecimiento de los distintos cargos, existiendo una correlación entre las fotocopias de las referidas facturas obrantes en autos, y los datos consignados en los citados extractos, según el siguiente desglose: CONCEPTO AMEX EUROS PESETAS

EJERCICIO 2001

El Corte Ingles 19/11.Discos 78,64 € 13.085 ptas.

TOTAL AMEX 2001 78,64 € 13.085 ptas.

EJERCICIO 2002

Hipercor 16/10. telefonía 552,00 € 91.845 ptas.

TOTAL AMEX 2002 552,00 € 91.845 ptas.

EJERCICIO 2003

Tienda electr. 5/01 1.535,00 € 255.403 ptas.

Hipercor 7/01. telefonía 1.095,00 € 182.193 ptas.

TOTAL AMEX 2003 2.630,00 € 437.595 ptas.

TOTAL AMERICAN EXPRES 2001-2003 3260,64 € 542.525 ptas.

CONCEPTO VISA EUROS PESETAS

EJERCICIO 1999

Hipercor (instr musical) 185,71 € 30.900 ptas.

TOTAL VISA 1999 185,71 € 30.900 ptas.

EJERCICIO 2000

Restaurante Jockey 22/12 298,95 € 49.741 ptas.

Restaurante De Maria 13/01 175,75 € 29.242 ptas.

El Caserón de Araceli 29/01 65,92 € 10.968 ptas.

Restaurante De Maria 10/02 240,40 € 40.000 ptas.

Le Lido. Paris. 25/04 140,25 € 23.336 ptas.

TOTAL VISA 2000 921,28 € 153.288 ptas.

EJERCICIO 2003

X amor al arte 15/1.Tapiz y paraguas 580,76 € 96.630 ptas.

Tienda lámparas 31/1. Aplique 231,00 € 38.435 ptas.

El Corte Ingles 24/2.Escritorio 467,10 € 77.719 ptas.

TOTAL VISA 2003 1.278,86 € 212.784 ptas.

TOTAL VISA 1999-2003 2.385,85€ 396.972ptas.

Es decir, aun cuando se ha puesto de manifiesto por la parte demandante que no se han aportado los documentos originales y que en consecuencia no han podido contrastarse las referidas fotocopias con los mismos, no consta en autos que se hayan impugnado formalmente los citados documentos por las partes intervinientes, y sí en cambio suficientes elementos de prueba que permiten conocer quién realizó el gasto, en qué fecha, en qué lugar, en qué establecimiento y en qué concepto. No obstante, la no admisión de la referida justificación no se debió sólo a motivos formales, sino también de fondo, alegando la parte demandante, con base en el informe de la Intervención, que los referidos gastos no se corresponden con la actividad normal de la sociedad ni con los fines previstos en sus estatutos, esgrimiendo en cambio la parte demandada que la oportunidad del gasto no le corresponde valorarla a la Intervención, máxime teniendo en cuenta las amplias facultades atribuidas al Sr. B..

No puede esta Consejera compartir las afirmaciones de la parte demandada en cuanto a dichos gastos, y ello por los siguientes motivos. El informe de la Intervención de 28 de noviembre de 2003, en su folio 11, así como el informe pericial de 30 de mayo de 2005, en su folio 5, concluyen que los citados gastos no están relacionados con la actividad normal de la sociedad ni con los fines fijados en sus estatutos, conclusiones por otra parte que hace suyas el delegado instructor, conforme consta en el acta de liquidación provisional de 28 de septiembre de 2004, utilizando la parte demandante, en su escrito de demanda, los mismos argumentos para reclamar el reintegro de dichas cantidades. No consta en cambio en autos que la parte demandada presentara documento alguno ante la sociedad, cuando se realizaron los gastos, que acreditara el motivo, destino o justificación de los mismos. Tampoco consta en autos que el demandado haya aportado al proceso ningún otro elemento de prueba que acredite el motivo y la finalidad de los mismos, máxime cuando son gastos cuya oportunidad se ha puesto en tela de juicio por la Intervención en su informe, en el informe pericial, en las actuaciones previas, así como en el presente proceso por la parte demandante y el Ministerio Fiscal.

La oportunidad o no de los gastos realizados viene determinada evidentemente por el puesto desempeñado por quien realiza el gasto, por el tipo de gasto de que se trate y por el destino del mismo, extremos que evidentemente deben estar acreditados, documentados y adecuadamente justificados cuando se realiza la disposición de fondos, previa o posteriormente, conforme a lo expuesto con anterioridad. En caso contrario, nos encontraríamos con una disposición de fondos públicos que se llevaría acabo sin las más elementales medidas de control.

En el presente caso, el hecho de que el Consejero Delegado tenga reconocidas unas amplias facultades dentro de una empresa pública y tenga que realizar gastos de carácter protocolario y de representación, no puede entenderse como una exoneración de dichos requisitos, sino más bien al contrario, teniendo en cuenta que los gastos a realizar en muchas ocasiones son excepcionales y de muy diversa índole, debe procederse a su adecuada justificación no sólo formal, sino también de fondo, de tal manera que pueda conocerse en qué se gastaron los fondos públicos y su destino y finalidad por el órgano de control.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, constando en autos exclusivamente la realización de los referidos gastos por parte del Consejero Delegado, pero no el destino y finalidad de los mismos, no procede tenerlos por justificados y ascienden al importe de 5.646,49 euros.

Respecto del resto de gastos realizados, que suman la cantidad de 62.474,80 euros (62.409,17 euros más los 65,63 euros antes referidos, que aun cuando se reintegraron por el Sr. B. al abonar la cantidad de 7.457 euros, se desconoce el gasto a que se refieren, y por lo tanto aun cuando antes se descontaron, al haber sido reintegrados, se deben corresponder con alguno de estos gastos), constan en autos exclusivamente los extractos de las tarjetas de crédito y los extractos bancarios, según el siguiente desglose: AÑO/TARJETA IMPORTE

Año 1999 VISA 1.853,95€

TOTAL 1999 1.853,95€

Año 2000 AMEX 3.637€

Año 2000 VISA 2.625,01€

TOTAL 2000 6.262,01€

Año 2001 AMEX 8.575,91€

Año 2001 VISA 11.781,41€

TOTAL 2001 20.357,32€

Año 2002 AMEX 12.061,33€

Año 2002 VISA 10.630,63€

TOTAL 2002 22.691,96€

Año 2003 AMEX 5.222,56€

Año 2003 VISA 6.087€

TOTAL 2003 11.309,56€

TOTALES 1999-2003 62.474,80€

No consta en autos respecto de los citados gastos que la parte demandada haya aportado a lo largo del proceso ningún documento en relación con los mismos, salvo los extractos de las tarjetas de crédito y los extractos bancarios. No obran en autos, ni las facturas de dichos gastos, ni copia de las mismas, ni su autorización, ni ningún otro documento en relación con los referidos cargos que permita conocer no ya el concepto de los mismos, que consta en los referidos extractos, sino el destino, motivo o justificación de dichos gastos, y si los mismos se destinaron al cumplimiento de los fines sociales, debiendo concluirse en consecuencia que, conforme a lo anteriormente expuesto, no pueden tenerse por justificados dichos gastos, ni desde un punto de vista formal ni material, habiéndose producido una falta de justificación por importe de 62.409,17 euros (una vez descontada de la cantidad de 62.474,80 euros el importe de 65,63 euros antes referido, que ya fue reintegrado por el demandado, y respecto del que se desconoce a qué gasto se refiere)

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, no pueden tenerse por justificados los gastos antes referidos por importe de 62.409,17 euros, ni los gastos correspondientes a la cantidad de 5.646,49 euros antes citada, ascendiendo en consecuencia la falta de justificación a 68.055,66 euros.

Por último, conforme concluye el informe de la Intervención, existen devoluciones de tarjetas Visa y American Express en los registros contables por importe de 1.436,92 euros, según el siguiente desglose: AÑO Nº ASIENTO IMPORTE € IMPORTE PTAS. CONCEPTO

2001 3615 583,59 97.102 ptas. Devoluc. AMEX

2001 4197 173,33 28.839 ptas. Devoluc. AMEX

2002 2300 260€ 43260 ptas. Devoluc. VISA

2002 3293 420€ 69882 ptas. Devoluc. AMEX

TOTAL

1.436,92 € 239.083 ptas.

Aun cuando los referidos importes corresponden a devoluciones de tarjetas Visa y American Express y el propio informe de la Intervención concluye que no puede pronunciarse sobre la aplicación de dichas devoluciones a la disminución del saldo pendiente de justificación, la parte demandante, al formular sus pretensiones en la demanda, alegó que en cualquier caso dicho importe debía minorar la cantidad total a reintegrar, con independencia de la partida de gastos a los que hubiere de imputarse, procediendo, en consecuencia, reducir la cantidad antes citada, que asciende a 68.055,66 euros, en la cantidad de 1.436,92 euros, al no haber sido reclamados, quedando en consecuencia un importe pendiente de justificación de 66.618,74 euros.

En conclusión, teniendo en cuenta lo anteriormente dispuesto en relación con los gastos realizados con las tarjetas de crédito, existe una falta de justificación por importe de 66.618,74 euros. No obstante, teniendo en cuenta que el importe total reclamado por la parte demandante por este concepto asciende exclusivamente a la cantidad de 63.856,04 euros, el importe del menoscabo, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe quedar limitado a este último importe, debiendo declararse en consecuencia un alcance por la cantidad de 63.856,04 euros.

Declarada la existencia de un menoscabo en los fondos públicos por el mencionado importe y concepto, la cuestión se centra en dilucidar si resulta o no constitutivo de responsabilidad contable, y si la misma es imputable al demandado, siendo la fundamentación básica que a continuación se expone de aplicación para el resto de irregularidades que más adelante se examinarán.

Los requisitos de este modelo de responsabilidad jurídica son consecuencia de la interpretación conjunta de los artículos 2, apartado b), 15, apartado 1, y 38, apartado 1, de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo, en relación con lo preceptuado en el artículo 49, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Sobre el particular y tomando como referencia una interpretación conjunta de los aludidos preceptos, debe recordarse que la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha elaborado una muy reiterada doctrina, contenida entre otras muchas en las Sentencias de 29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005 y 26 de marzo de 2005, en virtud de la cual, para que una determinada acción pueda ser constitutiva de responsabilidad contable debe reunir todos y cada uno de los siguientes requisitos: a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos; b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos; c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del correspondiente sector público; d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave; e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado en relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente; f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

Respecto de la condición de gestor de fondos públicos del demandado, en relación con los gastos realizados con las tarjetas de crédito, y con independencia de lo ya expuesto en los Fundamentos de Derecho anteriores, la misma deriva de la propia naturaleza de su cargo, de los actos de disposición de caudales o efectos públicos por él realizados y del concepto de administración de bienes y derechos de titularidad pública que recoge la Sala de Justicia en diversas resoluciones (por todas, Sentencia de 13 de septiembre de 2004), que conecta el citado concepto con el criterio amplio mantenido por el Legislador en el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, consistiendo la actuación del demandado, conforme a lo anteriormente expuesto, en actos de disposición, en cuanto a los gastos realizados, y en la omisión de su obligación de justificación.

Resulta igualmente clara, en el presente caso, la concurrencia del requisito legal de que los hechos generadores de responsabilidad contable se deduzcan de las cuentas que deben rendir los gestores públicos. El concepto de cuenta, además, a los efectos de la responsabilidad contable, es objeto de una interpretación extensiva por esta Sala de Justicia en diversas resoluciones. Así, por ejemplo, en la Sentencia 8/2001, de 15 de marzo, en la que se dice que la expresión “cuenta” se entiende en un sentido amplio, como documento de índole contable en el que constan, se registran o figuran operaciones relacionadas directa o indirectamente con la actividad económico-financiera del Sector Público.

Como ya hemos tenido ocasión de mencionar, la cantidad objeto de disposición indebida por el demandado constituye un saldo deudor injustificado. Además, los movimientos de las tarjetas de crédito a que nos venimos refiriendo, no han sido objeto de rendición de cuenta alguna que permita conocer no ya el destino, sino el fin dado a los fondos, concurriendo en consecuencia el citado requisito.

Respecto a la necesaria vulneración de la normativa contable o presupuestaria, debe tenerse en cuenta que el Sr. B., Consejero Delegado de la referida sociedad cuando se produjeron los hechos, dispuso para usos propios o para fines o destinos no justificados, de caudales públicos mediante la utilización de las citadas tarjetas de crédito, emitidas a su nombre, hecho perfectamente encuadrable en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Asimismo, de acuerdo con la doctrina de la Sala de Justicia (por todas Sentencia de 26 de diciembre de 2003), la rendición de cuentas debe permitir que quede acreditada la legalidad de los fines a los que se aplicaron los fondos públicos gestionados por el cuentadante, impidiendo en el presente caso la forma en que se han justificado los mismos por el demandado conocer, no la realización del gasto, que consta acreditado en la mayor parte de los casos por los extractos bancarios, sino su aplicación a los fines de la sociedad municipal y por lo tanto su legalidad, ocasionando un saldo deudor a justificar, lo que vuelve a traer a colación el ya citado artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

Frente a esta vulneración del Ordenamiento Jurídico, no cabe oponer que la inexistencia de régimen aplicable a estos gastos de representación permita admitir una esfera de discrecionalidad tan amplia como para llegar a aceptar que los gastos realizados resulten jurídicamente irreprochables y, como mucho, constitutivos de un mero defecto formal, debiendo traer a colación en este sentido lo estableciendo por el Tribunal Supremo, en Sentencias de 21 de noviembre de 1983 y 8 de abril de 1998, en las que dispone que la discrecionalidad implica libertad de elección entre alternativas igualmente justas y que lo que no es posible es que, por medio de la discrecionalidad, se alteren los fines a que obedece el ejercicio de una función pública.

En cuanto a si la conducta enjuiciada ha provocado o no un daño en el Patrimonio Público que pueda considerarse real y efectivo así como económicamente evaluable, debe tomarse en consideración si se aplicaron o no a gastos institucionales propios del cargo del demandado como Consejero Delegado de la sociedad. La Sala de Justicia, en Sentencia 18/03, de 26 de diciembre, ha expresado tres ideas básicas en relación con las operaciones de cargo y de descargo o data: a) La entrega de los fondos o efectos públicos se denomina operación de cargo de valores y produce efectos traslativos de su posesión desplazándose la misma a la persona que los recibe, quien queda obligada a su custodia, administración o gestión con la diligencia exigible a quien acepta negociar intereses ajenos y, en particular, intereses públicos; b) Finalizada su gestión, el gestor ve liberada su responsabilidad mediante la operación de descargo o data, a través de la cual devuelve todo o parte de los valores recibidos y/o el producto de su realización, esto es, procede a la rendición de la cuenta, operación llamada cuentadación; c) Los formalismos legales para el cargo o para la data, a los efectos de la responsabilidad contable, deben interpretarse bajo la perspectiva de si su ausencia ha menoscabado o no la integridad del Patrimonio Público.

Pues bien, en el presente caso ha quedado acreditada la disposición por el demandado de determinados fondos públicos, mediante la utilización de las citadas tarjetas de crédito, de las que hizo uso en el periodo enjuiciado en diversas ocasiones. No ha quedado acreditado, sin embargo, que el empleo dado a los fondos a que nos venimos refiriendo, por el importe antes citado, tuviera relación con las funciones representativas e institucionales propias del cargo que ocupaba el demandado cuando tuvieron lugar los hechos.

No ha habido, por lo tanto, justificación adecuada del importe antes fijado, lo que implica que la citada cantidad constituya un menoscabo en el Patrimonio de la sociedad municipal, ya que los documentos obrantes en autos no pueden considerarse acreditativos de que el destino dado a los caudales a los que se refiere el presente juicio fue el que en Derecho les hubiera correspondido.

En cuanto a la conducta del demandado y los daños y perjuicios causados al Patrimonio Público, existe una clara y directa relación causal. La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencia, entre otras, de 17 de diciembre de 1998, afirma que “la conexión de causalidad (entre la conducta enjuiciada y el menoscabo producido) supone un enlace, al menos suficiente, entre ciertos actos comisivos u omisivos y un resultado determinado. Es decir, el iter temporal a ser considerado en el análisis de una relación de causalidad finaliza con la producción de un resultado o efecto a partir del cual, y con mirada retrospectiva, se inicia la búsqueda del antecedente fáctico que constituye su causa, sea la misma necesaria o simplemente suficiente en función de la finalidad a la que sirva dicho análisis. Producido el efecto se consuma la acción, por lo que los hechos posteriores podrán modificar las consecuencias del resultado atemperándolo o agravándolo, pero serán en todo caso ajenos e independientes a la relación de causalidad considerada, careciendo de todo poder de influencia sobre al misma y, por supuesto, de poder interruptivo”.

La aplicación de esta Doctrina al caso concreto objeto del presente juicio de responsabilidad contable por alcance, permite concluir que la conducta activa del demandado, consistente en disponer de fondos públicos para los gastos antes referidos, supone “causa necesaria” para el perjuicio de esos fondos, y la conducta por omisión del demandado, consistente en no rendir cuentas del destino y finalidad dado a esos concretos fondos, supone igualmente “causa necesaria” del perjuicio causado, cumpliéndose por tanto, en este caso, el requisito de causalidad que, para la responsabilidad contable, exigen los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

Queda por último analizar si en la conducta del demandado cabe imputar el elemento subjetivo del dolo o negligencia grave que el Legislador exige para que pueda declararse responsabilidad contable. La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencia de 26 de marzo de 1993) considera que concurre dolo cuando el agente actúa consciente de que su comportamiento provoca un perjuicio a los fondos públicos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, queriendo por ese solo hecho los menoscabos ocasionados. No obstante, del material probatorio obrante en los autos no cabe considerar probado que la conducta del demandado haya obedecido a una intencionalidad subsumible en el concepto de dolo que se acaba de exponer, debiendo en consecuencia dilucidarse si su conducta es en cambio constitutiva de una negligencia grave.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de marzo de 1994, sostiene que al gestor público, precisamente por la condición pública de los bienes y derechos que administra, se le debe exigir una especial diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Y como afirma la Sala de Justicia en Sentencia de 6 de abril de 2004, la negligencia o culpa leve es predicable de quien omite las cautelas que, no siéndole exigibles, adoptaría una persona muy reflexiva o extremadamente cauta, mientras que la grave es predicable de quien omite las exigibles a una persona normalmente prudente. Finalmente, siguiendo en este caso a la Sentencia de la citada Sala de Justicia de 17 de diciembre de 1998, debe considerarse inexcusable el descuido imputable a personas que por razón de su formación, conocimientos, experiencia, responsabilidades encomendadas o listado de deberes, deberían haber observado una serie de precauciones en su actuación, las cuales hubieran enervado el daño producido.

Lo anteriormente expuesto, unido a la naturaleza del cargo de Consejero Delegado de la citada sociedad, la relevancia de dicho cargo, que resulta incompatible con la ignorancia del carácter ilegal de los actos de disposición de fondos públicos realizados, unido a la naturaleza de los propios hechos, fundamenta suficientemente la gravedad de la negligencia imputable al demandado.

Como consecuencia de todo lo expuesto y razonado, los hechos enjuiciados, referentes a los gastos realizados con las tarjetas de crédito emitidas a nombre del demandado por la sociedad, resultan constitutivos de un alcance en los fondos públicos por importe de 63.856,04 euros, del que resulta responsable contable directo el Sr. B. G..

En cuanto a la segunda irregularidad, referente a las cantidades entregadas “a justificar" para gastos de viaje a D. Jorge B. G., alega la parte demandante que entre noviembre de 1999 y mayo de 2003 el Sr. B. recibió por este concepto un total de 42.303,02 euros, de los que justificó 30.992,92 euros, quedando por tanto pendientes de justificación y, en su caso, de reintegro 11.310,10 euros, cantidad a la que deben añadirse 286,85 euros correspondientes a dos viajes en los que figuraban como responsables otras personas, pero en los que el Sr. B. presentó recibos en concepto de gastos de difícil justificación por importe de 186,85 euros y 100 euros, respectivamente, sin aportar justificante alguno, ascendiendo, en consecuencia, la cantidad total pendiente de justificación y, en su caso, reintegro por este concepto a 11.596,95 euros. No obstante, la parte demandante alega asimismo, en su escrito de demanda, que teniendo en cuenta que el informe pericial emitido en las Diligencias Preliminares/Procedimiento Abreviado nº 2834/2004, del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, concluye que Don Jorge B. G. es responsable de un perjuicio económico por importe de 22.505,46 euros (3.374,50 euros, correspondientes a los viajes del ejercicio 2.000, 3.488,76 euros del ejercicio 2.001, 8.064,78 euros del ejercicio 2002, y 7.578,08 euros correspondientes a las cantidades recibidas como suplidos por el demandado), es ésta última cantidad y no la anteriormente citada la realmente reclamada, al no estar debidamente justificados dichos pagos.

La parte demandada alega que aun cuando ciertos gastos no los acepta la Intervención, sí fueron aceptados reiteradamente por la empresa, existiendo gastos que aun cuando no se correspondan con ningún viaje, son gastos de funcionamiento de la sociedad, existiendo confusión incluso en la imputación de gastos de diferentes viajes, como los correspondientes a Londres y Milán, o gastos rechazados porque se desconoce el idioma de la factura o la fecha, lo que justifica, como así se llevó a cabo, la emisión de recibos por gastos de difícil justificación, no resultando en consecuencia procedente el reintegro de cantidad alguna por este concepto. Respecto de los suplidos alega que existían determinados importes en dietas con la categoría de suplidos, respecto de los que no era necesaria justificación documental alguna, variando la cuantía en función del destino y la categoría profesional del perceptor, no procediendo reintegro alguno por este concepto.

En el informe de auditoría de 28 de noviembre de 2003, folios 14 y siguientes, se establece que entre noviembre de 1999 y mayo de 2003, Don Jorge B. G. recibió, en concepto de cantidades "a justificar" para los once viajes en los que figura como responsable, la cantidad total de 42.303,02 euros, quedando pendientes de justificación o reintegro, según la Intervención General, 11.310,10 euros, según el siguiente detalle: AÑO CANTIDADES ENTREGADAS A JUSTIFICAR CANTIDADES PENDIENTES DE JUSTIFICAR

2000 3.252.213 Ptas. 491. 653 Ptas.

2001 1.726.904 Ptas. 377.803 Ptas.

2002 2.059.514 Ptas. 1.012.387 Ptas.

2003 0 0

TOTAL PTAS. 7.038.631 Ptas. 1.881.843 Ptas.

TOTAL € 42.303,02 € 11.310,10 €

Según el citado informe, existen justificantes que no se admitieron como válidos por no reunir las condiciones mínimas exigibles, habiéndose contabilizado por la sociedad además devoluciones por importe de 6.360,84 euros, sobre las que no se puede asegurar a qué cantidad entregada "a justificar" se refieren.

Concluye el informe que a los 11.310,10 euros pendientes de justificar, hay que añadir 286,85 euros, al existir, en la documentación presentada en dos viajes en los que figuran como responsables personas distintas del anterior Consejero Delegado, recibos firmados por éste en concepto de “gastos de difícil justificación”, para los que no se aporta justificante alguno, siendo en consecuencia, según el informe de auditoria, la cantidad total pendiente de reintegro y/o justificación por Don Jorge B. G. 11.596,95 euros, sin perjuicio de la incidencia que pudiera derivarse si se llegara a determinar la imputación de las devoluciones de 6.360,84 euros antes referidas.

Respecto de los suplidos, el informe de auditoría concluye que en la información remitida por la E.M.C.N., S.A., con fecha 30 de octubre de 2003 se incluyen, además de los documentos relativos a cantidades entregadas "a justificar" para gastos de viajes, otros documentos relativos a cantidades entregadas en concepto de suplidos, que ascienden a 7.578,08 euros para Don Jorge B. G., respecto de los que el informe señala que no se aporta justificación documental alguna.

Consta asimismo en autos el informe pericial emitido en las D.P./P.A. nº 2834/2004 del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, en el que se concluye, a los folios 6 y siguientes, que Don Jorge B. G. realizó, entre los años 2000-2002, 15 viajes, 4 como acompañante y 11 como responsable, y que Don Jorge B. G. debe proceder al reintegro de 22.505,46 euros, según el siguiente desglose: 3.374,50 euros, correspondientes a los viajes del ejercicio 2.000, 3.488,76 euros del ejercicio 2.001 y 8.064,78 euros del ejercicio 2002, así como 7.578,08 euros correspondientes a las cantidades recibidas como suplidos, al abonarse a los desplazados todos los gastos justificados y establecerse en el contrato de Jorge B. G. su retribución bruta por “todos los conceptos”, no siendo en consecuencia procedente la percepción de dichas cantidades. Todo ello conforme al siguiente desglose: EJERCICIO VIAJE SUPLIDOS CONSEJERO RECIBIDOS CANTIDADES A JUSTIFICAR PENDIENTES DE REINTEGRO

2.000 Londres 41.250 Ptas. 24.081 Ptas.

2.000 Paris 30.000 Ptas. -2.454 Ptas.

2.000 Chicago 160.000 Ptas. 0 Ptas.

2.000 Hong Kong. 140.000 Ptas. 539.844 Ptas.

TOTAL PTS 371.250 Ptas. 561.471 Ptas.

TOTAL € 2.231,26 € 3.374,50 €

2.001 Londres 40.000 Ptas. 312.235 Ptas.

2.001 Milán 40.000 Ptas. -31.622 Ptas.

2.001 Turquía 30.000 Ptas. 142.292 Ptas.

2.001 Valencia 30.000 Ptas. 0 Ptas.

2.001 Helsinki 40.242 Ptas. 157.576 Ptas.

2.001 Cancún 140.000 Ptas. 0 Ptas.

2.001 Australia 160.000 Ptas. 0 Pts.

TOTAL PTS 480.242 Ptas. 580.481 Ptas.

TOTAL € 2.886,31 € 3.488,76 €

2.002 Johannesburgo 960 € 1.575,74 €

2.002 Nueva York 600 € 6.202,19€

2.002 El Cairo 300,5 € 186,85€

2.002 Canadá 600 € 100,00 €

TOTAL € 2.460,50 € 8.064,78 €

TOTAL 2000-2002 7.578,08 € 14.928,04 €

Teniendo en cuenta los documentos obrantes en autos aportados por las partes, así como el informe de intervención y el informe pericial emitido en las D.P./P.A. nº 2834/2004 del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, consta en autos que Don Jorge B. G. realizó, entre los años 2000-2002, al menos 15 viajes, 11 como responsable y 4 como acompañante. En los 11 viajes que realizó como responsable consta en autos, en los asientos contables en unos casos y en otros a través de recibos, que le fueron entregadas diversas cantidades “a justificar” por importe de 36.127,28 euros, procediéndose asimismo posteriormente, una vez concluidos los respectivos viajes, a la devoluciones del sobrante, que asciende a 17.208,32 € , todo ello según el siguiente desglose: AÑO VIAJE CANTIDAD ENTREGADA A JUSTIFICAR DEVOLUCIONES GASTOS A JUSTIFICAR

AÑO 2000

Londres 2 494.795 Ptas. 430.000 Ptas. 64.795 Ptas.

Paris 3 149..850 Ptas. 100.224 Ptas. 49.626Ptas.

EEUU 8 2.607568 Ptas. 402.000 Ptas. 2.205.568Ptas.

Hong K 10 0 1.000.000 Ptas. -1.000.000Pta.

TOTAL 2000 PTS 3.252.213 Ptas. 1.932.224Ptas. 1.319.989Ptas.

TOTAL 2000 € 19.546,19 € 11.612,90 € 7.933,29 €

AÑO 2001

Londres 4 400.000 Ptas. 0 400.000 Ptas.

Milán 5 24.000 Ptas. 5.000 Ptas. 19.000 Ptas.

Helsinki 6 294.450 Ptas. 96.000 Ptas. 198.450 Ptas.

Turquía 12 1.008.454 Ptas. 830.000 Ptas. 178.454 Ptas.

Valencia 15 0 0 0

TOTAL 2001 PTS 1.726.904 Ptas. 931.000 Ptas. 795.904 Ptas.

TOTAL 2001 € 10.378,90 € 5.595,42 € 4.783,48 €

AÑO 2002

Sudáfrica 1 0 0 0

Nueva York 11 6.202,19 € 0 6.202,19 €

TOTAL 2002 € 6.202,19 € 0 6.202,19 €

TOTAL 2000-2002 € 36.127,28 € 17.208,32 € 18.918,96 €

Respecto de las citadas cantidades deben, no obstante, hacerse las siguientes precisiones:

- Existen diferencias entre las cantidades aquí relacionadas y las incluidas en los informes de auditoría y pericial antes citados, que obedecen a la existencia en autos de documentos que o no han sido valorados para la realización de los referidos informes o lo han sido de forma diferente.

- En el viaje nº 10 del año 2000 la cantidad entregada a justificar asciende a 0 pts, y en cambio consta como devuelta la cantidad de 1.000.000 pts, al haberse utilizado en el citado viaje el sobrante del viaje nº 8 del mismo año, de ahí que el importe resultante aun cuando figure en negativo, debe ponerse en relación con el viaje anterior.

- El viaje nº 15 de 2001 figura como 0 € porque no consta cantidad alguna ni recibida ni reintegrada en relación con el mismo.

- En el viaje nº 1 del año 2002, aun cuando se ha consignado en el anterior cuadro 0 € como cantidad entregada a justificar y 0 € como cantidad devuelta, la cantidad entregada a justificar ascendió a 6.175,74 euros y las devoluciones a 4.600 euros, si bien dichos importes no corresponden al Sr. B., ya que aun cuando él figura como responsable del citado viaje, las cantidades entregadas a justificar fueron recibidas por Doña Esperanza R., conforme consta en la carpeta nº 2, procediendo en consecuencia minorar las devoluciones de dicho viaje la cantidad entregada a la Sra. R., ascendiendo por lo tanto el importe de las cantidades del Sr. B. a 0 €.

- Respecto del viaje nº 11 del año 2002, aun cuando consta en autos que la empresa hizo constar como devoluciones una serie de cantidades cuyo importe total asciende a 6.360 €, importe que excede la cantidad entregada a justificar, y que se corresponden con los asientos contables nº 8634, 8636, 8637 y 8638, todos ellos de 4 de noviembre de 2002, por importes respectivos de 1.000 euros, 580 euros, 2.048 euros y 118 euros, así como con el asiento nº 9093 de 26 de noviembre de 2002, por importe de 614 euros, y el nº 9741 de 10 de diciembre de 2002, por importe de 2.000 euros, debe hacerse constar como cantidad devuelta 0 €. Los citados asientos contable no reflejan a qué viaje concreto corresponden, como en el caso de los cuatro primeros asientos, o reflejan una devolución cuyo justificante es un papel manuscrito sin firma, asiento nº 9093, o se corresponden con otro viaje en el que el responsable no es el Sr. B., como es el caso del asiento nº 9741, que corresponde al viaje nº 9 de 2002, no pudiendo computarse en consecuencia como cantidades reintegradas, máxime cuando dichas irregularidades se pusieron de manifiesto no sólo en el presente proceso sino incluso en el informe de la Intervención, sin que hasta la fecha se haya aportado por la parte demandada prueba alguna que permita imputar tales devoluciones a dicho viaje. Tampoco puede estimarse la pretensión de la parte demandada de que esas devoluciones en cualquier caso deberían minorar el importe total de cantidades entregadas a justificar al Sr. B., ya que ni está acreditado que correspondan a devoluciones del Sr. B., ni en las relaciones antes referidas consta la totalidad de los viajes del mismo, pudiendo en consecuencia corresponder a devoluciones de otros viajes tanto del Sr. B. como de otros responsables.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, al constar en autos que el Sr. B. recibió la cantidad total de 36.127,28 euros, en concepto de gastos a justificar para la realización de los viajes antes referidos, y que la cantidad total devuelta ascendió a 17.208,32 euros, según lo anteriormente expuesto, el Sr. B. debería haber justificado la realización de gastos por importe de 18.918,96 euros.

Con independencia de los viajes que el Sr. B. realizó como responsable, consta en autos que al menos participó en otros dos viajes en los que figuran recibís firmados por él en concepto de “gastos de difícil justificación”. En concreto en el viaje nº 2/2002 a Egipto, en el que era responsable Doña Esperanza R., por importe de 186,85 euros, y en el nº 10/2002 a Canadá, en el que era responsable Don Luis J., por importe de 100 euros, lo que hace un total de 286,85 euros pendiente de justificar por el Sr. B..

Constan en autos los justificantes presentados por el Sr. B. correspondientes a los viajes en que el demandado participó como responsable, que fueron examinados para la realización del informe de auditoria y el informe pericial, si bien llegaron a conclusiones diferentes en cuanto a su admisión. Los documentos que obran en autos como justificantes aportados en relación con los gastos antes citados ascienden a la cantidad total de 13.222,57 euros, según el desglose por viajes que consta en los hechos probados, y cuyo resumen es el siguiente: JUSTIFICANTES APORTADOS EUROS PESETAS

TOTAL AÑO 2000 6.316,01 1.050.896,24

TOTAL AÑO 2001 4.410,64 733.869,43

TOTAL AÑO 2002 2.495,91 415.285

TOTAL AÑOS 2000-2002 13.222,57 € 2.200.050 Pts

No obstante, aun cuando el importe total de los justificantes aportados asciende a 13.222,57 euros, no todos ellos pueden admitirse como válidos, al corresponder en algunos casos a gastos que no está acreditado guarden relación con la actividad normal de la empresa, sin que se haya aportado al proceso ninguna otra prueba en relación con los mismos que justifique no la realización del gasto, que está soportada con la factura correspondiente, sino el motivo de dicho gasto, siendo la mayor parte de tales justificantes entradas a museos, recibís genéricos del Sr. B. sin soporte documental alguno, o gastos en los que se desconoce incluso el concepto, correspondiendo además en muchos casos las facturas a gastos realizados en España, sin que conste en autos ningún elemento de prueba que justifique su abono. Los gastos que, a juicio de esta Consejera, teniendo en cuenta lo anteriormente referido, no pueden estimarse como ajustados a derecho en los citados viajes ascienden a la cantidad de 7.094,27 euros, según el siguiente desglose: LONDRES 2000

RECIBO IMPORTE MONEDA FECHA CONCEPTO PERCEPTOR

1/21 7.000,00 PTA Pts 23/02/00 Restaurante Cazorla

(España)

2/21 £5,00 Libra 02/03/00 Entradas Westm. Abbey

3/21 £5,00 Libra 02/03/00 Entradas Westm. Abbey

4/21 £5,00 Libra 02/03/00 Entradas Westm. Abbey

5/21 £5,00 Libra 02/03/00 Entradas Westm. Abbey

11/21 £5,00 Libra 01/03/00 Entradas London Museum

12/21 £5,00 Libra 01/03/00 Entradas London Museum

13/21 £0,99 Libra 01/03/00

14/21 £10,00 Libra 29/02/00 Entradas Victoria Museum

Total Pts 7.000,00 Ptas.

Total £ 40,99 Libras

TOTAL € 109,70 €

PARÍS 2000

RECIBO IMPORTE MONEDA FECHA CONCEPTO PERCEPTOR

115,00 Francos 25/04/00 Catálogo museos Librería Carnavalet

98,00 Francos 26/04/00 Boutiques Louvre Reunión des Musées Nationaux

40,00 Francos 24/04/00 Billete Bateaux Mouches

40,00 Francos 24/04/00 Billete Bateaux Mouches

420,00 Francos 26/04/00 Varios Air Shopping

45,00 Francos 26/04/00 Entrada Louvre

45,00 Francos 26/04/00 Entrada Louvre

35,00 Francos 26/04/00 Entrada Musée Carnavalet

35,00 Francos 26/04/00 Entrada Musée Carnavalet

Total F 873,00 Francos

TOTAL € 133,09 €

EE.UU. 2000

RECIBO IMPORTE MONEDA FECHA CONCEPTO PERCEPTOR

3/55 $10,00 Dólar 07/10/00 Entrada American Museum of Nat.History

5/55 $37,00 Dólar 12/10/00 CD Parq J.C Virgin Megastore

6/55 $104,00 Dólar 11/10/00 Entrada DisneyQuest

9/55 $28,00 Dólar 11/10/00 Entrada Chicago Museum

10/55 $31,37 Dólar 05/10/00 CD Parq J.C Virgin Megastore

11/55 $3,00 Dólar 11/10/00

DisneyQuest

15/55 $47,50 Dólar 09/10/00 Entrada Sears Tower Sky

16/55 $40,00 Dólar 08/10/00 Entrada Metropolitan

18/55 $24,00 Dólar 11/10/00 Entrada Museum Science I

26/55 $8,65 Dólar 06/10/00 CD Hmv 5th Ave

45/55 $14,99 Dólar 08/10/00

46/55 $6,53 Dólar 09/10/00

Total $ 355,04 Dólar

TOTAL € 411,85 €

HONG KONG 2000

RECIBO IMPORTE MONEDA FECHA CONCEPTO PERCEPTOR

1/28 100,00 HKD 21/11/00 CD Hmv Tsimshatsui

3/28 10,00 HKD 21/11/00 Entrada H.T Museum

4/28 10,00 HKD 21/11/00 Entrada H.T. Museum

5/28 10,00 HKD 21/11/00 Entrada H.T Museum

6/28 10,00 HKD 21/11/00 Entrada H.T Museum

7/28 1.600,00 HKD 17/11/00

11/28 3.315,00 HKD 17/11/00

24/28 32,00 HKD 22/11/00 Entrada Theatre

25/28 32,00 HKD 22/11/00 Entrada Theatre

26/28 32,00 HKD 22/11/00 Entrada Theatre

27/28 32,00 HKD 22/11/00 Entrada Theatre

28/28 240.000,00 Ptas. 27/11/00 Gastos sin justificante Jorge B. G.

Total Pts 240.000,00 Ptas.

Total HKD 5.183,00 HKD

TOTAL € 2.219,88 €

TOTAL 2000 2.874,52 €

LONDRES MILAN 2001

RECIBO IMPORTE MONEDA FECHA CONCEPTO PERCEPTOR

4/49 235.000,00 L.

Propinas Varios

5/49 80.000,00 L. 05/04/01 8 Entradas Uppi Colosseo

8/49 82.800,00 L. 04/04/01 Tabaco D'Orsi Antonio

17/49 144.000,00 L. 05/04/01 Entradas Musei Vaticani

19/49 2.995,00 Ptas. 01/02/00 Alfombra Alcampo

20/49 5.700,00 Ptas. 01/02/00 Restaurante Restaurante Cazorla

21/49 803,00 Ptas. 01/02/00 Restaurante Le Relais

22/49 720,00 Ptas. 27/01/00 Restaurante Chocolat. J.Juan

23/49 610,00 Ptas. 02/02/00 Parking P. Plaza Mayor

24/49 1.100,00 Ptas. 29/12/99 Restaurante Lhardy

25/49 510,00 Ptas. 27/01/00 Restaurante Café & Te

26/49 6.225,00 Ptas. 18/01/00 Restaurante La Pizza Italia

27/49 8.295,00 Ptas. 28/12/99 Restaurante La Pizza Italia

28/49 27.655,00 Ptas. 10/02/00 Restaurante La Pizza Italia

29/49 5.005,00 Ptas. 22/02/00 Restaurante La Pizza Italia

30/49 1.370,00 Ptas. 27/01/00 Restaurante Vips Arturo Soria

31/49 2.343,00 Ptas. 28/01/00 Restaurante Vips Equinoccio

32/49 3.250,00 Ptas. 15/02/00 Restaurante Embassy

33/49 5.000,00 Ptas. 11/01/00 Restaurante Embassy

34/49 18.105,00 Ptas. 26/04/01 Restaurante El Viejo León

Total Pts 89.686,00 Ptas.

Total Liras 541.800,00 L.

TOTAL € 818,84 €

HELSINKI 2001

RECIBO IMPORTE MONEDA FECHA CONCEPTO PERCEPTOR

1/10 450,00 FIM 21/05/01 Visita guiada Helsinki Halli Oy

10/10 947,05 €

Gastos sin justificante Jorge B. G.

Total FIM 450,00 FIM

Total € 947,05 €

TOTAL € 1.022,73 €

TURQUÍA 2001

RECIBO IMPORTE MONEDA FECHA CONCEPTO PERCEPTOR

2/26 1.000.000,00 TL 07/12/01

Sanatkarlari Konfederasyonu

4/26 10.000.000,00 TL 08/12/01

Konyali Saray

5/26 10.000.000,00 TL

Museo Dolmabahce

6/26 300.000,00 TL

Ahmet Celik

8/26 10.000.000,00 TL

Museo Dolmabahce

9/26 10.000.000,00 TL

Museo Dolmabahce

10/26 10.000.000,00 TL

Museo Dolmabahce

11/26 10.000.000,00 TL

Museo Dolmabahce

12/26 5.000.000,00 TL 09/12/01

Mehmet Ulu

13/26 1.750.000,00 TL

Alinai

14/26 6.000.000,00 TL 04/12/01

Ismaii Cakir

15/26 3.500.000,00 TL

Hulisi Ermis

17/26 10.000.000,00 TL

Museo Dolmabahce

18/26 4.500.000,00 TL 07/12/01

Ataturk Havalimani

19/26 10.000.000,00 TL

Museo Dolmabahce

20/26 3.500.000,00 TL 09/12/01

Tbmm Vakfi

21/26 30.000.000,00 TL

Hotel Kalehan

22/26 3.300.000,00 TL

Museo T.C.Selcuk Belediy.

23/26 2.000.000,00 TL

Museo T.C.Kultur Bakanl.

24/26 6.900.000,00 TL 07/12/01

Ical Servisi A.S.

25/26 7.000.000,00 TL

Museo T.C, Kultur Bakanl.

26/26 $100,00 $

Propina Guía T.C. Kultur Bakanl.

Total TL 154.750.000 TL

Total $ 100,00 $

TOTAL € 232,70 €

TOTAL 2001 2.074,27 €

JOHANESBU RGO 2000

RECIBO IMPORTE MONEDA FECHA CONCEPTO PERCEPTOR

1 803,79 € € 24/05/02 Gastos de difícil justificación Jorge B. G.

TOTAL € 803,79 €

NEW YORK 2002

RECIBO IMPORTE MONEDA FECHA CONCEPTO PERCEPTOR

$10,00 Dólar 06/07/02 Entradas Museo The Metropolitan Museum of Art

11 61,20 € € 16/09/02 Restaurante Txangurro

12 45,00 € € 18/07/02 Restaurante Txangurro

18 11,25 € € 30/07/02 Restaurante Somosierra

19 4,80 € € 30/07/02 Parking CINTRA

20 3,00 € € 31/07/02 Restaurante El rebujito Almonte

21 18,15 € € 13/07/02 Restaurante Somosierra

22 5,35 € € 02/08/02 Restaurante Rodilla

23 27,61 € € 01/08/02 Restaurante Foster´s Hollywood

24 19,02 € € 18/07/02 Gasolina E.S. Baldomero

25 7,60 € € 09/05/02 Restaurante La Terraza

26 14,50 € € 20/08/02 Restaurante Rodilla

27 2,40 € € 13/07/02 Gasolina CINTRA

28 7,45 € € 29/07/02

29 2,34 € € 10/08/02 Restaurante Upper Crust

30 2,56 € € 10/08/02 Restaurante Upper Crust

32 56,40 € € 10/05/02 Restaurante Alpargatería

33 2,80 € € 13/05/02 Restaurante Jamaica Coffee

34 2,85 € € 22/05/02 Parking Parking

35 2,34 € € 13/07/02 Restaurante Somosierra

36 42,20 € € 03/06/02 Restaurante Txangurro

37 34,80 € € 10/06/02 Restaurante Txangurro

38 70,00 € € 24/06/02 Restaurante Txangurro

40 202,78 € € 14/06/02 Restaurante Cuarto y Mitad

41 441,64 € € 01/06/02 Restaurante A Casiña

42 25,62 € € 06/06/02 Restaurante Vips

43 33,53 € € 29/05/02 Restaurante Tony Roma's

44 29,00 € € 21/06/02 Gasolina E.S. Ongi-Etorri II

45 2,80 € € 18/06/02 Restaurante Jamaica

46 35,00 € € 15/06/02 Restaurante Cervecería Ortiz

47 7,45 € € 15/06/02 Restaurante Cafetal

48 2,35 € € 13/06/02 Restaurante Rodilla

49 19,20 € € 11/06/02 Restaurante Pizza Italia

50 45,70 € € 08/06/02 Restaurante Pizza Italia

51 7,50 € € 02/06/02 Parking Moda Shopping

52 2,65 € € 01/06/02 Restaurante Haagen -Dazs

53 20,75 € € 18/06/02

Lider Mundial de Serv. Personales

54 4,50 € € 17/06/02 Restaurante Haagen Dazs

55 7,30 € € 23/06/02 Restaurante Haagen Dazs

Total Dólar 10,00 $

Total € 1.331,39 €

TOTAL € 1.341,69 €

TOTAL 2002 2.145,48 €

7.094,27 € TOTAL VIAJES 2000-2002

Respecto de los justificantes correspondientes a los viajes de Londres y Milán del año 2001, se han consignado juntos al estar mezcladas la facturas presentadas en ambos viajes. Y respecto del viaje a Sudáfrica, aun cuando no se entregaron cantidades a justificar al Sr. B. sino a Doña Esperanza R., sí consta en autos un recibo por importe de 803,79 euros, en concepto de gastos de difícil justificación, firmado por el Sr. B., sin que conste en autos, pese a su elevada cuantía, factura alguna que le sirva de soporte, ni el destino último de dicha cantidad, debiendo en consecuencia incluirse tal importe, aun cuando el demandado no fue el receptor de las cantidades entregadas a justificar, entre las cantidades no justificadas por el Sr. B. pendientes de reintegro, al constar en autos que él era el responsable del referido viaje y estar el recibo de gastos de difícil justificación firmado por él.

Respecto de los gastos antes referidos que no pueden tenerse por justificados por importe de 7.094,27 euros, debe precisarse, además, que todos los reflejados en euros y en pesetas se corresponden con gastos que no consta en autos guarden relación alguna con los citados viajes, al haberse realizado, pese al carácter internacional de todos los viajes referidos (menos el de Valencia del año 2001, en el que no consta la realización de gasto alguno) en España, tanto en restauración como para la adquisición de algún artículo, cuyo destino y finalidad no está formalmente acreditado en autos, o se corresponden con gastos de difícil justificación, cuya cuantía además de ser elevada no está respaldada por factura o justificante alguno.

Respecto del resto de gastos incluidos en la anterior relación, y que constan en su respectiva moneda, no pueden tenerse por justificados a juicio de esta Consejera al referirse a gastos para la compra de diversos artículos, entradas a museos, espectáculos o para gastos desconocidos, sin que se haya aportado a los autos documento alguno por el demandado que justifique el motivo y finalidad de los mismos, máxime cuando la mayor parte de dichos gastos revisten la apariencia de gastos de índole privada, cuyo abono no corresponde a la sociedad, debiendo ser el demandado quien debería haber acreditado la oportunidad de estos gastos mediante los elementos de prueba pertinentes, hecho que no se ha producido en el presente caso.

La mera existencia de estos gastos no equivale a la justificación de los mismos por razones funcionales como pretende el demandado. Es necesario que exista una funcionalidad pública y no un fin privado, y que esa funcionalidad quede expresada de alguna manera, por poco formalizada que fuera, en el proceso de justificación del gasto. Es por ello que aun con el mayor grado de flexibilidad posible deben constar, al menos, los motivos de dichas salidas de fondos, la identidad y la función que de alguna forma desempeñaron, sobre todo si se tiene en cuenta que se ha puesto en tela de juicio, en el presente proceso y anteriormente en el informe pericial, la justificación de la realización de los propios viajes.

Debe no obstante precisarse que las cantidades reclamadas por la parte actora no han sido las totales correspondientes a los mencionados viajes, sino exclusivamente aquellos gastos que según la parte demandante fueron realizados en los mismos por el demandado pero no están justificados o lo están inadecuadamente, extremos, por lo tanto, a los que se circunscribe el pronunciamiento de esta Consejera, no procediendo entrar a examinar la procedencia o no de los referidos viajes, sino la de los gastos realizados en los estos, en aras de las exigencias debidas del principio de congruencia.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que los justificantes aportados por el Sr. B. ascienden al importe total de 13.222,57 euros, pero no habiéndose admitido por esta Consejera parte de los justificantes presentados por importe de 7.094,27 euros, conforme al desglose antes expuesto, la cantidad que debe tenerse por justificada asciende a 6.128,30 euros.

Constando en autos, conforme a lo anteriormente expuesto, que la cantidad pendiente de justificación ascendía a 18.918,96 euros, y teniendo en cuenta que la cantidad justificada asciende exclusivamente a 6.128,30 euros, el importe pendiente de justificación, correspondiente a los viajes en los que el Sr. B. era responsable, asciende a la cantidad de 12.790,66 euros, según el siguiente desglose: AÑO VIAJE GASTOS A

JUSTIFICAR JUSTIFICANTES ADMITIDOS IMPORTES NO JUSTIFICADOS

AÑO 2000

Londres 2 389,43 € 198,02 191,41 €

Paris 3 298,26 € 179,92 118,34 €

EEUU 8 13.255,73 € 1767,72 11.488,01 €

Hong K 10 - 6.010,12 € 1295,83 -7.305,95 €

TOTAL 2000 7.933,29 € 3441,49 4.491,80 €

AÑO 2001

Londres 4 2.404,05 € 1625,14 778,91 €

Milán 5 114,19 € 111,35 2,84 €

Helsinki 6 1.192,71 € 96,09 1.096,62 €

Turquía 12 1.072,53 € 503,8 568,73 €

Valencia 15 - € 0 - €

TOTAL 2001 4.783,48 € 2336,38 2.447,10 €

AÑO 2002

Sudáfrica 1 0 0 - €

Nueva York 11 6.202,19 € 350,43 5.851,76 €

TOTAL 2002 6.202,19 € 350,43 5.851,76 €

TOTAL 2000-2002 € 18.918,96 € 6128,3 12.790,66 €

El importe de las cantidades no justificadas asciende a 12.790,66 euros, importe al que hay que añadir, no obstante, 803,79 euros del viaje nº 1/2002, correspondientes a gastos de difícil justificación a que hicimos referencia anteriormente, y que no se encuentran en la relación anterior por las particularidades ya señaladas, así como 286,85 euros, correspondientes a los viajes nº 2/2002 a Egipto y nº 10/2002 a Canadá, en los que aun cuando el hoy demandado no era responsable constan en autos recibís firmados por él en concepto de cantidades recibidas por gastos de difícil justificación, sin que conste en autos justificante, relación o documento alguno que ampare el pago de dichas cantidades, que deben entenderse en consecuencia como no justificadas, al no haberse aportado a los autos justificante, relación o documento alguno que las soporte.

En conclusión, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, y sumadas las cantidades no justificadas tanto en los viajes en los que el demandado actuó como responsable, como aquellas correspondientes a otros viajes en los que constan recibís para gastos de difícil justificación que a juicio de esta Consejera no deben admitirse, al no estar debidamente justificados, el importe pendiente de justificación asciende a la cantidad total de 13.881,30 euros, según el siguiente desglose: 4.491,80 € correspondientes al ejercicio 2000; 2.447,10 € correspondientes al ejercicio 2001 y 6.942,40 € correspondientes al ejercicio 2002.

No obstante, teniendo en cuenta que la parte demandante en su escrito de demanda solicita que la parte demandada sea condenada al reintegro de 3.374,50 euros correspondientes al año 2000, a 3.488,76 euros del año 2001 y a 8.064,78 euros del año 2002, el importe del alcance en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe quedar limitado por dicha pretensión, ascendiendo en consecuencia el importe pendiente de reintegro a la cantidad total a 12.764 euros, según el siguiente desglose: AÑO IMPORTES NO JUSTIFICADOS

TOTAL 2000 3.374,50 €

TOTAL 2001 2.447,10 €

TOTAL 2002 6.942,40 €

TOTAL 2000-2002 € 12.764,00 €

En relación con la tercera irregularidad, respecto de la cantidad de 7.578,08 euros, reclamada por la parte demandante en concepto de suplidos recibidos por el Sr. B. G., consta en autos el informe de auditoria de 28 de noviembre de 2003, en el que a los folios 16 y 17 figuran las relaciones de cantidades recibidas en concepto de suplidos por el Sr. B. G. entre noviembre de 1999 y mayo de 2003, por importe total de 7.578,08 euros. En el citado informe se hace constar respecto de dichas cantidades que no le consta a la Intervención documento alguno sobre la verdadera naturaleza y motivos de tales entregas, ni el acuerdo del órgano competente de la sociedad que las hubiere aprobado. El importe referido a los suplidos recibidos por el Sr. B. coincide con el recogido en el informe pericial de 30 de mayo de 2005, en el que también se hace constar que con independencia de las cantidades recibidas en concepto de suplidos, en cada viaje se abonaban a los desplazados todos los gastos justificados, estableciendo además el contrato del Sr B., según el referido informe, que su retribución bruta anual sería “por todos los conceptos” de 12.000.000 pts, no procediendo el cobro de cantidades adicionales.

Constan asimismo en autos los justificantes correspondientes a los suplidos recibidos por el Sr. B. G. por importe total de 7.578,07 euros, según el siguiente desglose: AÑO VIAJE SUPLIDOS DE B.

AÑO 2000

Londres 2 41.250 ptas..

Paris 3 30.000 ptas.

EEUU 8 160.000 ptas.

Hong K 10 140.000 ptas.

TOTAL 2000 Ptas. 371.250 ptas.

TOTAL 2000 € 2.231,26 €

AÑO 2001

Londres 4 40.000 ptas.

Milán 5 40.000 ptas.

Finlandia 6 40.241 ptas.

Australia 9 160.000 ptas.

Turquía 12 30.000 ptas.

Cancún 14 140.000 ptas.

Valencia 15 30.000 ptas.

TOTAL 2001 Ptas. 480.241 ptas.

TOTAL 2001 € 2.886,31 €

AÑO 2002

Sudáfrica 1 960 €

El Cairo 2 300,5 €

Canadá 10 600 €

Nueva York 11 600 €

TOTAL 2002 € 2.460,50 €

TOTAL 2000-2002 € 7.578,07 €

Consta asimismo en autos que con independencia de las cantidades entregadas en concepto de “suplidos” para los viajes antes referidos, se entregaron también cantidades “a justificar” para la realización de los mismos viajes, a las que nos hemos referido anteriormente; también consta en las actuaciones que la mayor parte de los justificantes de gastos aportados, correspondientes a dichos gastos a justificar, eran de restaurantes y taxis.

Consta asimismo gran cantidad de documentación en relación con los viajes realizados, documentación de las agencias de viajes, programas, itinerarios, facturas, documentos contables, ..., en los que aparece acreditado que muchos de los viajes realizados eran viajes combinados, en los que se incluían los billetes de avión, los traslados, los hoteles y en muchas ocasiones otros servicios como excursiones guiadas o servicios especiales, como el viaje a Milán, por importe de 3.551.392 ptas. o a Australia, por importe de 7.483.000 ptas., así como los de Finlandia, Turquía, Sudáfrica o Canadá, constando en autos documentación de la agencia de viajes con los respectivos hoteles, incluso en los que no aparecen como viajes combinados, como el de Londres de 2001, en el que constan 4 noches en el hotel Grosvenor House, y un albarán de la agencia por importe de 949.756 ptas., o el de Nueva York de 2002, con cuatro noches en el hotel Península. Todo ello sin perjuicio, además, de que conforme ya se puso de manifiesto anteriormente, el Sr. B. G. tenía a su nombre dos tarjetas de crédito con cargo a las cuales se realizaron asimismo cargos en concepto de restauración y hospedaje en sus viajes y desplazamientos.

En la carpeta 3 de las actuaciones previas aparece una nota de régimen interior del Consejero Delegado al personal de la empresa referente a dietas y suplidos, en la que se establecen las dietas para viajes según destino y categoría, constando como cantidades para el Consejo de Administración los importes de 10.000 ptas./día para viajes nacionales y europeos, y 20.000 ptas./día para viajes al resto del mundo, haciéndose constar que dichas cantidades tienen la categoría de suplido y no necesitan justificación documental.

Teniendo en cuenta lo anteriormente referido, debe concluirse que las cantidades recibidas en concepto de suplidos por el Sr. B. G. eran diferentes tanto de los gastos realizados a través de las tarjetas de crédito a su nombre, que abonaba por otro lado la sociedad, como de las cantidades entregadas a justificar para la realización de los viajes antes referidos, realizándose con cargo a ambas, conforme consta acreditado en autos, gastos de manutención y alojamiento, que asimismo eran abonados en otras ocasiones por otras vías (como cuando se realizaban como viajes combinados...). Tampoco se ha aportado a las actuaciones ningún documento que autorice o apruebe dichos suplidos, ni que justifique su abono cuando los gastos correspondientes a alojamiento, manutención y gastos diversos le eran abonados al hoy demandado por otras vías como las anteriormente señaladas, constando exclusivamente en autos una nota de régimen interior del propio Consejero Delegado, dirigida al personal de la sociedad, en relación con dichos suplidos.

Sí se recoge en cambio en el informe pericial que la retribución correspondiente al Consejero Delegado era por un importe total, sin que conste referencia alguna a cantidades adicionales por viajes realizados, abonándose al Consejero Delegado los gastos de desplazamiento, manutención y alojamiento por otros conductos.

En consecuencia, de conformidad con lo anteriormente expuesto, procede declarar un menoscabo en los fondos de la sociedad por el importe de dichos suplidos abonados al Consejero Delegado, al no haberse acreditado en autos que estuviere autorizado su cobro, máxime, se reitera, cuando el Sr. B. percibía por otras vías los gastos de manutención, hospedaje y otros realizados en los viajes en los que participó.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, no pueden declararse ajustados a derecho los abonos antes referidos, ascendiendo la partida de alcance en el presente caso a la cantidad de 20.342,07 euros, de los que 12.764 euros corresponden a gastos no justificados por viajes y 7.578,07 euros a cantidades percibidas como suplidos por el demandado.

Declarada la existencia de un menoscabo en los fondos públicos, procede asimismo examinar si el mismo resulta o no constitutivo de responsabilidad contable, y si es imputable al demandado, siendo de aplicación la misma línea argumental expuesta en relación con los gastos realizados a través de las tarjetas de crédito en relación con los requisitos a que se refieren los artículos 2, 15 y 38 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo y el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con las Sentencias de la Sala de Justicia de 29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005 y 26 de marzo de 2005.

En este sentido, al igual que sucede con los gastos de las tarjetas de crédito, la condición de gestor de fondos públicos del demandado deriva de la propia naturaleza de su cargo, de los actos de disposición de caudales o efectos públicos por él realizados y del concepto de administración de bienes y derechos de titularidad pública que recoge la Sala de Justicia en diversas resoluciones, consistiendo la actuación del demandado, conforme a lo anteriormente expuesto, en la percepción de unas cantidades “a justificar”, para la realización de ciertos gastos en sus desplazamientos, y en la autorización y percepción de suplidos por esos mismos viajes, sin que se haya procedido a su adecuada justificación por el demandado.

Resulta igualmente clara, en el presente caso, la concurrencia del requisito legal de que los hechos generadores de responsabilidad contable se deduzcan de las cuentas que deben rendir los gestores públicos, en cuanto se trata de cantidades autorizadas y percibidas por el propio demandado, que no han sido objeto de rendición de cuenta alguna que permita conocer el fin dado a los fondos públicos menoscabados.

En cuanto a la vulneración de la normativa contable o presupuestaria, debe tenerse en cuenta que el Sr. B. autorizó y dispuso para usos propios o para fines o destinos no justificados del importe antes referido en relación con los viajes llevados a cabo por el demandado, hecho perfectamente encuadrable en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que debe ponerse en relación con la doctrina de la Sala de Justicia (por todas, Sentencia de 26 de diciembre de 2003), conforme ya se expuso en el anterior Fundamento de Derecho, no pudiendo admitirse una esfera de discrecionalidad tan amplia como para llegar a aceptar que los gastos realizados resulten jurídicamente irreprochables o sólo constitutivos de un mero defecto formal, utilizando el expediente de la “discrecionalidad” para eludir el cumplimiento de los fines que deben seguirse en el manejo de caudales públicos.

En cuanto a si la conducta enjuiciada ha provocado o no un daño en el Patrimonio Público que pueda considerarse real y efectivo así como económicamente evaluable, ha quedado acreditada la disposición y percepción por el demandado de determinados fondos públicos. No ha quedado probado, sin embargo, que el empleo dado a los fondos a que nos venimos refiriendo, por el importe antes citado, tuviera relación con las funciones desarrolladas por el demandado, no existiendo en consecuencia justificación adecuada del mismo, lo que implica que constituya un menoscabo en el Patrimonio de la sociedad municipal.

Asimismo, entre la conducta del demandado y los daños y perjuicios causados al Patrimonio Público, existe una clara y directa relación causal, conforme a lo ya expuesto en relación con la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, entre otras en la Sentencia de 17 de diciembre de 1998, que permite concluir que la conducta activa del demandado, consistente en disponer de fondos públicos para gastos “a justificar”, y la percepción de cantidades en concepto de suplidos, supone “causa necesaria” para el perjuicio de esos fondos, y la conducta por omisión del demandado, consistente en no rendir cuentas del destino y finalidad dado a esos concretos fondos, supone igualmente “causa necesaria” del perjuicio causado, cumpliéndose por tanto, en este caso, el requisito de causalidad que, para la responsabilidad contable, exigen los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

Queda por último analizar si en la conducta del demandado concurre el elemento subjetivo del dolo o al menos el de la negligencia grave que el Legislador exige para que pueda declararse responsabilidad contable. En este sentido, lo establecido por el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 7 de marzo de 1994, y en la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal (por todas Sentencias de 26 de marzo de 1993 y de 6 de abril de 2004), unido a la naturaleza del cargo de Consejero Delegado de la citada sociedad, su relevancia, y la naturaleza de los propios hechos, fundamentan suficientemente, al menos, la gravedad de la negligencia imputable al demandado.

En conclusión, teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, procede declarar la existencia de un alcance por importe de 20.342,07 euros en los fondos de la sociedad municipal, por las cantidades entregadas “a justificar” para viajes y suplidos percibidos por el demandado, siendo responsable contable del mismo el Sr. B. G..

Por lo que se refiere a las gratificaciones por labores de vigilancia e inspección, quinta irregularidad, alega la parte demandante que se realizaron pagos a tres técnicos del servicio de arquitectura y de ingeniería, empleados de la sociedad, por la realización de las citadas labores en relación con seis obras realizadas por la E.M.C.N., S.A., por un importe individual de 6.694 euros, resultado de distribuir a prorrata entre ellos el importe del 1% retenido por cada uno de los seis contratos. Alega, asimismo, la parte demandante que en la nota de 22 de octubre de 2002, en la que se aprueba dicho abono, propuesto por el Departamento de Asesoría Jurídica de la E.M.C.N S.A.,, no se precisa el concepto por el que estos empleados recibieron los 20.082,27 euros, previamente retenidos a los contratistas, por lo que, en principio, debe considerarse que las tareas de inspección, vigilancia y seguimiento que hubieran podido realizar están incluidas dentro de sus propias obligaciones laborales, no estando justificada, en consecuencia, su percepción, procediendo el reintegro del importe de estas gratificaciones por quien ordenó su pago, el Sr. B. G., junto con el importe de los correspondientes intereses legales, sin perjuicio del derecho a reclamar de quien corresponda la devolución de las cantidades percibidas de forma presuntamente indebida.

El Ministerio Fiscal alega que no está justificado el pago de dichas cantidades, procediendo, en consecuencia, su reintegro por el demandado.

La parte demandada alega que el abono de estas cantidades fue por la realización de trabajos concretos para la sociedad municipal en la dirección facultativa de diversas obras, asumiendo responsabilidades ajenas a las propias de su trabajo en la empresa, no siendo procedente discutir la justificación de estos gastos, menos aun sobre la base de una pretendida infracción de la normativa de incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas.

De nuevo, para el adecuado análisis de estas cuestiones, procede tener en mente los elementos de juicio siguientes:

1. El informe de auditoria señala respecto de esta irregularidad que los importes retenidos por la E.M.C.N. S.A., a los adjudicatarios de las obras en concepto de dirección facultativa, de acuerdo con lo establecido en los respectivos Pliegos de Condiciones, constituyen un ingreso para la sociedad que podrá servir, en su caso, para financiar las asistencias técnicas externas que la empresa pudiera contratar para llevar a cabo las tareas de inspección, vigilancia y seguimiento de las obras, no habiéndose precisado el concepto por el que los tres técnicos del servicio de arquitectura y de ingeniería han recibido los 20.082 euros previamente retenidos. Señala asimismo el informe que si los hubieran recibido como consecuencia de su relación laboral con la empresa no serían procedentes, ya que habría que considerar (salvo prueba en contrario) que las posibles tareas realizadas estarían enmarcadas dentro de sus propias obligaciones laborales. Si por el contrario, dichos técnicos han realizado unos trabajos para la E.M.C.M, S.A. en concepto de "dirección facultativa" de las obras, al margen de su relación laboral, concluye el informe que podrían haber incurrido en un supuesto de incompatibilidad, de acuerdo con lo establecido en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, no estando en consecuencia debidamente justificadas dichas gratificaciones.

2. Consta en autos, en el anexo XIV del informe de auditoría, escrito de la asesoría jurídica de 22 de octubre de 2002, con el conforme del Consejero Delegado, en el que figuran 8 obras detalladas con el importe correspondiente a la retención del 1% al contratista, en concepto de “dirección facultativa (inspección, vigilancia y seguimiento, de acuerdo con los pliegos de condiciones que rigieron dichos trabajos)”, ascendiendo el importe total a 20.082,27 euros, en el que se hace constar que “conforme a lo dispuesto por esa Consejería, se distribuirá en partes iguales entre los técnicos del servicio de arquitectura y de ingeniería de la E.M.C.N., S.A.”.

3. Consta también en autos, folios 694 y siguientes de la pieza de prueba de la parte demandante, el “Informe especial de procedimientos acordado”, elaborado por la firma Deloitte & Touche con fecha 17 de octubre de 2003, en el que consta a los folios 745 y 873 que “Dichas labores eran contratadas a personal externo de la sociedad y que el Sr. B. decidió encomendarlas a personal interno, de ahí estas gratificaciones, ahorrándole a la empresa los costes técnicos externos”

4. De la testifical practicada resalta la declaración de Don Felipe J., Jefe de Sección del Área de Arquitectura, quien declaró respecto de las gratificaciones que él no llevaba la dirección facultativa, que desconocía si se abonaron y el motivo. También consta la declaración de Doña Cristina G., ayudante del Secretario del Consejo, quien declaró que había gratificaciones al personal de la sociedad.

5. A los folios 763 y siguientes de la pieza de prueba de la parte demandante, obra la comparecencia de Don Norberto T., de 3 de noviembre de 2004, producida en las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado nº 2834/2004, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, en la que declaró que en la empresa había retribuciones complementarias que gratificaban los casos de mayor esfuerzo, y que como la empresa iba ampliando su actividad tenían que ampliar el trabajo a los fines de semana, abonándose esa retribuciones para casos concretos.

Como ya se ha puesto de manifiesto en el Fundamento de Derecho anterior, para poder declarar la existencia de un alcance es esencial que se haya ocasionado un daño económico real y efectivo en los fondos públicos, siendo su resarcimiento lo que se pretende a través de este proceso contable.

En el caso de autos, a la vista de lo expuesto, los pagos realizados no consta que tuvieran un título válido, ni que fueran pagos realizados como contraprestación de un trabajo desempeñado fuera del horario laboral por quienes lo percibieron, o por labores diferentes de las que tenían encomendadas en la sociedad, siendo, además, indiferente que con anterioridad dichos trabajos se desempeñasen por trabajadores externos.

No existe realmente respecto de dichas gratificaciones, a diferencia de las anteriormente referidas, ningún documento que justifique su abono, propuesta previa en que se apoye dicha decisión, relación detallada o sucinta de trabajos realizados, motivo concreto de la gratificación, perceptores individuales o cualquier otro dato que permita conocer el motivo de su abono.

Consta exclusivamente en autos el escrito de la asesoría jurídica de 22 de octubre de 2002, en el que se recoge que el abono de dicha gratificación se llevó a cabo por orden del Consejero Delegado, sin que conste ningún otro documento en relación con dicho abono.

Respecto de las amplias facultades que tenía concedidas el Consejero Delegado, a las que nos referimos en el anterior Fundamento de Derecho, las mismas no pueden amparar un acto discrecional que carece de justificación documental alguna que dé cobertura jurídica a su abono. Las funciones que tiene encomendadas el Consejero Delegado no son atribuciones ilimitadas, sino que tienen unos contornos precisos, que en el presente caso se exceden al adoptar una decisión respecto de la que no se ha aportado al proceso dato alguno por el demandado.

Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y las pruebas aportadas al proceso, el referido abono constituye un pago indebido sin justificación legal alguna que le sirva de soporte, lo que ha ocasionado un perjuicio a los fondos públicos cifrado en la cantidad de 20.082,27 euros, del que debe declararse responsable contable directo al Consejero Delegado, Sr. B. G., en cuanto ordenador de dicho pago indebido.

Notificada la anterior Sentencia a las partes, el Procurador de los Tribunales DON ARGIMIRO V. G., en nombre y representación de DON JORGE B. G., interpuso contra la misma recurso de apelación mediante escrito recibido en el Registro General de este Tribunal el 19 de septiembre de 2008.

Por Providencia de 30 de septiembre de 2008 se admitió a trámite el recurso interpuesto y se dio traslado del mismo a las demás partes intervinientes en el procedimiento para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar, en su caso, su oposición, habiéndose recibido escritos del Letrado del Ayuntamiento de Madrid y del Ministerio Fiscal, en fechas respectivas de 24 y 30 de octubre de 2008, mediante los cuales se impugnó el recurso interpuesto por la representación de DON JORGE B. G..

Por Providencia de 24 de noviembre de 2008, se acordó elevar los autos a esta Sala a efectos de la resolución del recurso de apelación interpuesto.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Providencia de 4 de diciembre de 2008, se acordó abrir el correspondiente rollo, asignándole el nº 54/08, nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz y, encontrándose concluso el presente recurso, pasar los autos al citado Consejero Ponente.

Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de 12 de enero de 2009 se pasaron los autos al Consejero Ponente a fin de que se preparase la pertinente resolución.

Por Providencia de 11 de febrero de 2010, esta Sala señaló para deliberación y fallo del recurso interpuesto el día 1 de marzo de 2010, fecha en la que tuvo lugar el citado trámite.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación, rollo nº 54/08, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento.

El Procurador de los Tribunales DON ARGIMIRO V. G., en nombre y representación de DON JORGE B. G., solicita que se revoque la Sentencia de instancia, dictando en su sustitución otra que declare la inadmisibilidad de la demanda por carecer el Ayuntamiento de Madrid de la necesaria legitimación activa exigida en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y, subsidiariamente, se acuerde el sobreseimiento, mediante el oportuno Auto previsto en el artículo 79.1.a) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por no haberse acreditado los hechos y circunstancias que motivaron la incoación del procedimiento para la declaración de las pretendidas responsabilidades contables del precitado Sr. B.. Fundamenta su pretensión en los siguientes motivos: 1) la legitimación es una condición derivada de la ley y no hay precepto que justifique la sustitución de la acción por parte de la Empresa presuntamente afectada, no produciéndose la especial vinculación entre sujeto y objeto del alcance que la legitimación previene en la persona y patrimonio del Ayuntamiento de Madrid. En efecto, la Empresa Municipal Campo de las Naciones es una sociedad mercantil municipal con la forma de sociedad anónima, personalidad jurídica propia (y separada de la del Ayuntamiento de Madrid) y autonomía de gestión, y esta empresa no ha presentado reclamación alguna en relación con los hechos enjuiciados en el presente procedimiento, siendo la organización a la que el Sr. B. se encontraba vinculado y que era titular directo de los fondos a los que se refieren los presentes autos, no habiendo acreditado el Ayuntamiento de Madrid, por el contrario, que, de acuerdo con los datos obrantes y aún en la Sentencia de primera instancia, el menoscabo directo de los fondos de su titularidad se corresponda de forma directa con el capital social de la empresa antes indicada; y 2) falta de justificación de los motivos de alcance estimados en la Sentencia de instancia y que se concretan en: a) indebida consideración del régimen jurídico aplicable a la actividad de gestión de la Empresa Municipal del Campo de las Naciones, pues sólo quien tiene encomendada la gestión de fondos públicos, en razón del cargo o función que desempeña, puede producir el menoscabo de dichos fondos o caudales como consecuencia de la infracción de la normativa presupuestaria o contable que resulte de aplicación, pero desde luego, en sociedades mercantiles, como la que nos interesa, que no realizan la gestión indirecta de servicios, la jurisprudencia penal ha negado que pudiera hablarse de caudales públicos (STS de 13 de marzo de 1992) y, aunque se encuentren sujetas a fiscalización por parte del Tribunal de Cuentas, por lo que sus gestores deben considerarse cuentadantes, según resulta de los artículos 128.b) y 138 del TRLGP, ello nada significa en orden a la exigencia de responsabilidades contables, pues la competencia jurisdiccional de dicho Tribunal no sigue necesariamente a la fiscalizadora, ya que el fundamento de tales atribuciones es diferente en cada caso; b) inexistencia de concurrencia del elemento subjetivo determinante de la responsabilidad contable, dado que en momento alguno se ha verificado la existencia de un conocimiento de la normativa -por otro lado inexistente o inaplicable- pertinente a efectos de la exigencia de la responsabilidad que nos ocupa. Por el contrario, sí han intervenido, a título de asistencia o ejecución, órganos técnicos internos de la sociedad que no hicieron advertencia de ilegalidad, cuando no participaron expresamente en el diseño de los procedimientos de gasto. Además, los órganos de gobierno de la entidad no se han manifestado ni a priori -mediante la aprobación de una normativa o de criterios- o a posteriori en los actos de ratificación o control en desacuerdo con las prácticas que ahora se reprochan y, asimismo, ninguno de los gastos, objeto de este procedimiento, ha tenido como destinatario directo al imputado sino que han sido abonados a otros sujetos empleados de la entidad, a los que, sin embargo, no se les exige responsabilidad alguna; c) inexistencia de un auténtico menoscabo de los caudales públicos, ya que los fondos o caudales de las Sociedades Estatales no pueden considerarse fondos o caudales públicos a efectos de las responsabilidades contables y todos los abonos se corresponden con mercaderías efectivamente obtenidas o prestaciones realizadas, de las que la empresa se ha beneficiado, bien mediante su uso directo, bien facilitando una mejora en el funcionamiento de la entidad que ha determinado el paso de una situación deficitaria, los dos primeros años, a la generación de beneficios en la cuenta de resultados y d) improcedencia de la aplicación de un cambio sobrevenido en el régimen de gestión económico-contable de la entidad y, en concreto, a lo referente a los gastos realizados mediante tarjetas de crédito y otros gastos de viajes cuya responsabilidad se mantiene en la Sentencia de instancia y al pago de unas gratificaciones por supervisión y vigilancia de las obras, ya que la exigencia de responsabilidad en los términos producidos en la Sentencia supone una corrección de los criterios sociales de justificación de cantidades abonadas por la empresa, al no aceptar el procedimiento general de justificación de las tarjetas de crédito mediante la asunción de relaciones de cargos comunicados de forma periódica a la empresa, que constituía una práctica aceptada por los órganos internos de fiscalización e inadmitir la forma de los pagos realizados con tarjetas de crédito, por considerar que no tienen relación con los fines o funciones de la Sociedad Municipal o rechazar pagos en los viajes por este mismo concepto o la posibilidad de que el Sr. B. perciba suplidos por los viajes. Además, todos y cada uno de los gastos realizados mediante tarjetas de crédito y otros gastos de viaje cuya responsabilidad se mantiene en la Sentencia de instancia han podido ser relacionados con actividades de interés para la empresa constituyendo bien gastos directos derivados del desplazamiento del personal de la misma que, en cualquier caso, han sido efectivamente realizados y que constituyen un corolario lógico del especial ámbito de representación y comercialización de servicios en que consiste la actividad social de la Empresa Municipal Campo de las Naciones. En cuanto al pago de las gratificaciones por supervisión y vigilancia de las obras se señala que las funciones por las que procede su abono deben entenderse realizadas ya que efectivamente fueron abonadas sin que conste observación alguna de los órganos técnicos contables de la entidad y no se ha exigido su devolución a los perceptores.

El Letrado del Ayuntamiento de Madrid y el Ministerio Fiscal impugnan el recurso interpuesto por la representación de DON JORGE B. G., oponiendo a las alegaciones formuladas por el recurrente razonamientos análogos a los efectuados por la Sentencia hoy recurrida, y, en concreto, en síntesis, lo siguiente: 1) la Empresa Municipal Campo de las Naciones es una entidad jurídica instrumentada bajo la forma de sociedad anónima, de capital íntegramente municipal, que constituye un órgano de gestión directa del Ayuntamiento de Madrid. Por ello, si bien es cierto que la referida sociedad municipal está sometida en parte al ordenamiento jurídico privado, no puede olvidarse que fue creada por un acto de carácter público administrativo como es el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, que le son de aplicación diversas normas administrativas, que su único accionista es el Ayuntamiento de Madrid, que esta Corporación ha atendido en diversas ocasiones la situación deficitaria de la sociedad y que, en caso de liquidación, su haber pasará a dicho Ayuntamiento, y que por estas circunstancias el perjudicado patrimonialmente es el Ayuntamiento de Madrid, por lo tanto, está plenamente legitimado según lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y 2) en contra de lo afirmado por el recurrente, se dan todos los requisitos exigidos para la existencia de la responsabilidad contable declarada en la Sentencia de instancia, y así, el Sr. B., al gestionar fondos públicos y ordenar los pagos, estaba obligado a responder de su correcta aplicación, apreciándose en este supuesto, al menos, una conducta gravemente negligente al no adoptar una diligencia especial en los gastos efectuados. Es más, en cuanto a las alegaciones relativas a los gastos de viajes, en virtud del principio de la carga de la prueba, correspondía al demandado haber acreditado por algún elemento de prueba que estos gastos estaban relacionados con la actividad empresarial y en cuanto a las gratificaciones extraordinarias por los trabajos de supervisión y vigilancia de las obras, no se ha probado que se realizaran dichos trabajos al margen de las tareas que se desarrollaban dentro de la empresa y fuera de su jornada laboral.

Una vez expuestos los distintos argumentos de las partes, y antes de entrar en su análisis jurídico, esta Sala quiere destacar que el recurrente, en la presente apelación, ha reproducido, en gran medida, las alegaciones jurídicas que efectuó a lo largo de la tramitación del procedimiento de instancia. En este sentido, hay que señalar que la técnica de reproducir las alegaciones realizadas en la instancia no es, en general, un modo de actuación jurídicamente aceptable, según ha sostenido el Tribunal Supremo y así lo ha mantenido esta Sala de Justicia (por todas,

Sentencia 8/2006, de 7 de abril); y es que, en efecto, la segunda instancia responde a la necesidad de poder confrontar los resultados ofrecidos por la primera, en cuanto que la pretensión tiene por objeto la impugnación de la resolución jurisdiccional dictada por el órgano a quo; y por ello, exige que los razonamientos en que se funde la apelación tiendan a desvirtuar -con base en un juicio crítico racional- la argumentación jurídica que sirva de soporte a la resolución impugnada, dado que la misma ya debió de tener en cuenta -y así ocurre tato en general como en la presente litis- los hechos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la pretensión y la oposición.

Establecido lo anterior, procede analizar las argumentaciones jurídicas invocadas por el apelante, y combatidas por las partes apeladas, y empezar con un pronunciamiento sobre la inexistencia o falta de legitimación activa del Ayuntamiento de Madrid, alegada por la representación de DON JORGE B. G.. En relación con esta pretensión, es de resaltar que la Empresa Municipal Campo de las Naciones es una sociedad anónima mercantil municipal, con capital íntegramente suscrito por el Ayuntamiento de Madrid, que fue constituida por Acuerdo del Pleno de dicha Corporación, en sesión celebrada el 30 de junio de 1988, como entidad municipal de naturaleza urbanística, para una ágil y eficaz promoción y ejecución del proyecto campo de las naciones, siendo el Ayuntamiento de Madrid el titular único de las acciones de dicha sociedad.

Según lo dispuesto en el artículo 2 de los Estatutos de la Empresa Municipal Campo de las Naciones, constituye el objeto social de esta empresa la gestión urbanística genérica, definición, promoción, desarrollo, ejecución, y explotación del proyecto Campo de las Naciones, contenido en el Programa de Actuación Urbanística nº 1 del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, aprobado definitivamente por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid en fecha 5 de marzo de 1987, así como la gestión de instalaciones públicas que le encomiende el Ayuntamiento de Madrid. Esta encomienda de gestión unida a que el Ayuntamiento de Madrid sea el propietario exclusivo del capital de dicha empresa, que a través de ella se gestione directamente un servicio de competencia municipal -el establecido en el artículo 25.2 d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, (gestión y ejecución urbanística)-, que la dirección y administración de dicha empresa esté a cargo de la Corporación Municipal del Ayuntamiento de Madrid, que asume las funciones de Junta General, y que, en caso de disolución de dicha sociedad, su haber pasará a la Corporación Municipal, pone de manifiesto, como acertadamente señala el órgano a quo, no una confusión de entes, en cuanto a que evidentemente cada uno (Empresa Municipal Campo de las Naciones y Ayuntamiento de Madrid) ostenta su propia personalidad jurídica, sino la existencia de un claro interés directo de dicho Ayuntamiento como ente perjudicado en el caso de que se produjera un alcance en los fondos manejados por dicha sociedad.

Es este interés directo el que origina que el Ayuntamiento de Madrid ostente la legitimación activa en este procedimiento, al amparo de lo dispuesto en el artículo 47.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, que establece que estarán legitimados para actuar ante la jurisdicción contable quienes tuvieran interés directo en el asunto o fueran titulares de derechos subjetivos relacionados con el caso.

Por todo lo expuesto, no cabe apreciar la falta de legitimación activa del Ayuntamiento de Madrid, alegada por la representación de DON JORGE B. G., coincidiendo esta Sala plenamente con las argumentaciones realizadas por el órgano de instancia en la Sentencia objeto de la impugnación planteada.

En segundo lugar, el recurrente alega la falta de justificación de los motivos de alcance estimados en la Sentencia de instancia y, en concreto, en primer término, la indebida consideración del régimen jurídico aplicable a la actividad de gestión de la Empresa Municipal del Campo de las Naciones y, en concordancia con lo anterior, la inexistencia de un auténtico menoscabo de los caudales públicos, ya a que las sociedades mercantiles, como las que nos ocupa, no gestionan fondos públicos.

Para resolver esta cuestión hay que partir de la consideración de que la jurisdicción que ejerce este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, conoce de las pretensiones de las responsabilidades que vienen legalmente adjetivadas de “contables”. En este sentido, hay que señalar que para que exista responsabilidad contable han de concurrir todos los elementos que establecen los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 de la citada Ley 7/1988, y en especial, que se haya producido un daño en los fondos públicos.

La responsabilidad contable, como ha señalado esta Sala de Justicia en numerosas resoluciones, gira en torno al concepto de fondos o caudales públicos, y lo son los fondos de la Empresa Municipal Campo de las Naciones, S.A., en cuanto esta sociedad forma parte del Sector Público, definido en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/1982, y está incluida en el ámbito subjetivo de fiscalización y de posible enjuiciamiento contable, dado que las dos funciones atribuidas al Tribunal de Cuentas, como son la fiscalización de la actividad económico-financiera del Sector Público y el enjuiciamiento contable, deben interpretarse de forma coordinada, es decir, como vertientes de una única potestad de control. La jurisdicción contable, como ha señalado reiteradamente esta Sala de Justicia, tiene una cierto carácter instrumental respecto de la función fiscalizadora en sentido amplio, lo que implica que toda responsabilidad reparatoria surgida de una gestión de caudales o efectos públicos sujeta a una fiscalización por el Tribunal de Cuentas debe ser exigida por los órganos de la Jurisdicción de éste.

No se puede olvidar que la Administración Pública en el ejercicio de su potestad organizativa puede adoptar, en ocasiones, formas de organización propias del derecho privado, pero, en todo caso, estamos ante organizaciones instrumentales que la Administración Pública utiliza para el cumplimiento de sus fines que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 106 de la Constitución Española, son de interés general.

Centrándonos en el supuesto que nos ocupa (Administración Local), el artículo 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, señala expresamente a la Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local o a un ente público de la misma como una de las formas de gestión directa de los servicios públicos de competencia local. En el mismo sentido, el artículo 67 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales señala como forma de gestión directa de los servicios a la Sociedad privada municipal.

El capital social de la Sociedad mercantil, objeto de esta controversia, “Empresa Municipal Campo de las Naciones, S.A.” es íntegramente municipal y, además, a dicha Sociedad se le traspasó la gestión de servicios de competencia municipal por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 30 de junio de 1988. Todo lo anteriormente señalado nos lleva inevitablemente a la conclusión de que los fondos que maneja la “Empresa Municipal Campo de las Naciones, S.A.” son de naturaleza pública, por provenir de los Presupuestos del Ayuntamiento de Madrid y estar dirigidos a la prestación de servicios de competencia municipal, y no pierden este carácter por el hecho de que su gestión se encomiende a un ente instrumental, una sociedad mercantil, que ajuste su actividad al derecho privado. A mayor abundamiento, el órgano decisorio de esta sociedad, esto es, la Junta General, conforme con lo dispuesto en el artículo 11 de sus Estatutos, es el Pleno del Ayuntamiento de Madrid, siendo el Alcalde de la capital, asimismo, el Presidente de la Junta General y del Consejo de Administración.

Por todo ello, y, como ha venido declarando esta Sala (entre otras,

Sentencia 18/2008, de 3 de diciembre), sin perjuicio de que su funcionamiento se acomode a la normativa mercantil aplicable, no puede pretenderse que dicha Sociedad responda a las características de una persona jurídica privada implantada en el tráfico mercantil, en igualdad con el resto de las personas físicas o jurídicas privadas y desgajada, por tanto, de un sometimiento pleno al Derecho público en la materia que nos ocupa. Así, y de acuerdo con los artículos 145.1.c) y 147.c) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales (vigente en el momento en que se produjeron los hechos), y 164.1.c) y 166.1.b) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en el Presupuesto General del Ayuntamiento de Madrid deben figuran los estados de previsión de gastos e ingresos de la referida sociedad, que se debe consolidar con los de la propia Corporación. Igualmente, como Anexo al Presupuesto Municipal debe figurar los Programas Anuales de Actuación, Inversiones y Financiación de dicha sociedad, por tanto, tanto unos como otros, requieren la aprobación del Pleno de la Corporación Municipal. Igualmente, esta sociedad está sujeta al control financiero de la Intervención del Ayuntamiento de Madrid y el funcionamiento de la Corporación Municipal de dicho Ayuntamiento, constituida en Junta General de la Empresa Municipal Campo de las Naciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 92.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, ha de acomodarse, en cuanto al procedimiento y adopción de acuerdos, a lo dispuesto en el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

A mayor abundamiento, esta Sala quiere resaltar que la Empresa Municipal Campo de las Naciones es una Sociedad de naturaleza pública, constituida por el Ayuntamiento de Madrid para la gestión de un servicio inequívocamente público, que forma parte del Subsector Público Local, que gestiona fondos públicos, pues su único socio es el Ayuntamiento de Madrid, único titular del capital social, y que cuando se disuelva, en su caso, esta Sociedad revertirá a dicho Ayuntamiento el patrimonio resultante, de ahí que sea el Ayuntamiento la Administración perjudicada en el caso de que se produjera un menoscabo en los fondos adscritos a aquélla, ostentando, por ello, el Ayuntamiento de Madrid la legitimación activa en este procedimiento, al amparo de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

A la vista de lo expuesto no cabe sino rechazar en este punto el recurso de apelación interpuesto, confirmando todos los pronunciamientos de la Sentencia dictada por el órgano a quo.

En cuanto a la inexistencia de concurrencia del elemento subjetivo determinante de la responsabilidad contable, planteada por el recurrente, en base a que en momento alguno se ha verificado la existencia de un conocimiento de la normativa -por otro lado inexistente o inaplicable- pertinente a efectos de la exigencia de la responsabilidad que nos ocupa, que han intervenido, a título de asistencia o ejecución, órganos técnicos internos de la sociedad que no hicieron advertencia de ilegalidad, que los órganos de gobierno de la entidad no se han manifestado ni a priori (mediante la aprobación de una normativa o de criterios) o a posteriori en los actos de ratificación o control en desacuerdo con las prácticas que ahora se reprochan, esta Sala no puede sino compartir todas y cada una de las argumentaciones jurídicas contenidas en la Sentencia de instancia que se pretende impugnar por lo que se expone a continuación.

Para que una acción u omisión antijurídica y productora de un daño a los caudales o efectos públicos sea contable y genere una responsabilidad que pueda ser así calificada, es necesario, como ha venido declarando reiteradamente esta Sala de Justicia, que el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas para evitarlo, o, al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia –culpa o negligencia–, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que lleva a no evitar dicho daño, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento. Igualmente si el resultado dañoso fue conscientemente querido, con el propósito cierto de producirlo, estaríamos ante una actuación dolosa.

La diligencia exigible al gestor de fondos públicos, como ha venido reiterando esta Sala (entre otras,

Sentencia 11/2004, de 6 de abril,) es al menos la que correspondería a un buen padre de familia, si bien debe tenerse en consideración que la obligación de rendir cuentas que incumbe a los gestores de fondos públicos deriva de una relación jurídica de gestión de fondos que exige una especial diligencia.

En el presente caso, queda perfectamente claro para este órgano ad quem que el Sr. B. ostentaba todas las competencias atribuidas a los órganos sociales de la Empresa Municipal Campo de las Naciones, como Consejero Delegado de la Entidad en virtud de su nombramiento efectuado con fecha 29 de julio de 1999 y por las facultades delegadas por la Junta General y el Consejo de Administración de la citada Sociedad, mediante respectivos Acuerdos adoptados el 29 de julio de 1999, que constan en el Apartado Quinto de los Hechos Probados de la Sentencia de primera instancia y que se dan aquí por reproducidos, que en el ejercicio de su responsabilidad debía conocer la normativa aplicable o, al menos, que todos los gastos que se realizaran con cargo a los fondos de dicha entidad, por su naturaleza pública, debían destinarse a una finalidad pública y estar debidamente justificados en relación con la actividad o funciones estatutarias de la empresa. Sin embargo, el apelante no adoptó la diligencia exigible a todo gestor público en el ejercicio de sus funciones y, ante el daño producido en los fondos públicos por su negligencia, se ampara en meras alegaciones de falta de control de los órganos sociales o inadvertencia de ilegalidad, cuando su gestión económica, al tratarse de una sociedad mercantil, no estaba sometida a una fiscalización previa o a un control a priori del gasto, sino a un control financiero a realizar por procedimientos de auditoría y en el que la Intervención General del Ayuntamiento de Madrid detectó las irregularidades que dieron lugar a la incoación del procedimiento jurisdiccional que nos ocupa. Además, al tener el Sr. B. atribuidas todas las competencias relativas a los gastos objeto de la controversia planteada, por vía estatutaria (artículo 23 de los Estatutos de la Sociedad, recogido en el Hecho Probado Tercero de la Sentencia de primera instancia) o por delegación, sólo a él se le puede reprochar la falta de normas y directrices a aplicar en la gestión económica y financiera de la empresa, existiendo un nexo causal entre su actuación y el menoscabo originado a los fondos públicos.

Por tanto, esta Sala de Justicia no puede sino desestimar, asimismo, en este punto el recurso interpuesto, confirmando, en consecuencia, los pronunciamientos del órgano a quo.

Respecto a la improcedencia de la aplicación de un cambio sobrevenido en el régimen de gestión económico-contable de la entidad y, en concreto, a lo referente a los gastos realizados mediante tarjetas de crédito y otros gastos de viajes, alegada por la representación del Sr. B. en el recurso formulado, esta Sala no encuentra defecto alguno en la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia que ha analizado, de forma exhaustiva y rigurosa, todos los gastos reseñados en los Fundamentos de Derecho Noveno, Décimo y Undécimo, sin que quepa efectuar el más mínimo reproche a los mismos.

En efecto, el apelante alega en el recurso presentado en relación con los gastos realizados mediante tarjetas de crédito y otros gastos de viaje cuya responsabilidad se mantiene en la sentencia (folio 32 del escrito de recurso) que no puede negarse que constituyan un corolario lógico del especial ámbito de actividad y representación y comercialización de servicios en que consiste la actividad social de la Empresa Municipal Campo de las Naciones y que no se puede olvidar la intensa y exitosa actividad de representación que realizó con objeto de entablar las necesarias relaciones comerciales que facilitaron la contratación de servicios, cuyo éxito no puede negarse a la vista de la cuenta de resultados de la entidad, actividad que precisa de la flexibilidad y margen de movimiento que en la contabilidad de las Administraciones Públicas ha justificado la creación de una partida con un régimen especial de justificación, como son los gastos de representación, y cuyo régimen se debería aplicar a los gastos realizados por el Sr. B. en el uso de las tarjetas de crédito y otros gastos. Pues bien, en este sentido debe mencionarse, como ya puso de manifiesto esta Sala en la

Sentencia 19/2007, de 15 de octubre, que la Intervención General del Estado nunca ha cuestionado la necesidad de justificación de los gastos protocolarios y representativos, si bien ha señalado las peculiaridades de los mismos en cuanto a la forma en que debía procederse a dicha justificación. Así, en la Circular 3/1966, de 8 de febrero, dicha Intervención consideró bastante a efectos justificativos que por el titular del Departamento se acreditase que las correspondientes cantidades fueron destinadas a los fines para los que figuraban en el presupuesto de gastos. Posteriormente, los Informes de 25 de febrero y de 21 de marzo de 1983 señalaron que existe un margen de discrecionalidad a favor de las autoridades competentes a la hora de administrar estos fondos y de los órganos interventores a la hora de controlarlos, y consideraron válida, a efectos de justificación, la certificación expedida por la autoridad o por el Jefe de la Secretaría Particular, todo ello sin perjuicio de la necesidad de aportar el documento o soporte acreditativo del gasto, así como el documento exigido en la normativa que, en su caso, fuere aplicable para acreditar su destino y la condición social, representativa o protocolaria del gasto. Y, de este modo, ante la ausencia de una definición expresa y omnicomprensiva de los supuestos que podrían contener la consideración de gastos protocolarios o representativos, ello no impide la necesidad de justificación de los mismos.

Por ello, la misión de esta Sala de Justicia es dilucidar la total acomodación jurídica de dichos gastos a los presupuestos normativos que los amparaban, y es que como ha venido declarando esta Sala (entre otras,

Sentencia 18/2006, de 16 de noviembre), para decidir si procede el reproche contable se debe comprobar si se produjo el incumplimiento de la normativa aplicable a la disposición de estos fondos y a la utilización de la tarjetas, y la corrección de la rendición de cuentas efectuada, estableciendo así si existió o no menoscabo en los fondos públicos según se considere o no debidamente justificada la aplicación de los fondos a gastos institucionales propios.

Partiendo de lo anterior, hay que resaltar que, como acertadamente ha puesto de manifiesto la Consejera en la Sentencia de instancia, en el caso que nos ocupa hay facturas que no concretan los gastos a los que se refieren, gastos que no están relacionados con la actividad de la sociedad ni con los fines fijados en los estatutos, otros referentes a la compra de diversos artículos, entradas a museos, espectáculos, sin que se haya aportado a los autos documento alguno que justificara el motivo y finalidad de los mismos, máxime cuando gran parte de ellos revisten la apariencia de gastos de índole privada, cuyo abono no correspondía a la sociedad, y otras cantidades recibidas por el Sr. B., en concepto de suplidos, distintas a las abonadas por tarjetas o gastos de viaje sin que se justificara el motivo o la causa de su percepción, máxime cuando correspondían a alojamiento y manutención, que le eran abonados, asimismo, por otras vías.

Por tanto, al no existir en los autos constancia de que los referidos gastos estuvieran de algún modo relacionados con la actividad de la Empresa Municipal Campo de las Naciones, no cabe sino desestimar también en este punto el recurso interpuesto, confirmando los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

Por último, la representación del Sr., B. ha alegado que las funciones por las que procede el pago de las gratificaciones por supervisión y vigilancia de las obras deben entenderse realizadas ya que efectivamente fueron abonadas sin que conste observación alguna de los órganos técnicos contables de la entidad y no se ha exigido su devolución a los perceptores.

Para resolver esta pretensión hay que partir de que lo que se juzga en esta jurisdicción es la responsabilidad contable, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, siendo, por tanto, de aplicación el principio civil de reparto de carga de la prueba, establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuyo número 2 establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado, según el número 3 del mismo artículo, la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos.

En definitiva, los hechos constitutivos de la pretensión planteada han de ser probados por el actor y los demás por el demandado, lo que, en el caso de autos, supone que corresponde probar al Letrado del Ayuntamiento de Madrid que se ha producido un menoscabo en los fondos públicos de la Empresa Municipal Campo de las Naciones, S.A., como consecuencia de los pagos efectuados a tres técnicos del Servicio de Arquitectura e Ingeniería de dicha sociedad, por importe total de 20.082,87 €, y de este menoscabo derivaría por aplicación de los artículos 2.b) 15.1 y 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar o resarcir al erario público los daños y perjuicios causados. El resarcimiento no puede tener lugar si no se acredita la existencia de un daño indemnizable y aquél es, precisamente, el que constituye el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada por el actor al formular la demanda. Al demandado, por su parte, le corresponde probar los hechos que pretenda hacer valer en el procedimiento para impedir, desvirtuar o extinguir esa obligación de indemnizar, en concreto, en el presente caso que los pagos realizados a los tres técnicos citados eran debidos.

Consta en autos que, conforme con lo dispuesto en los Pliegos de Condiciones que regían la ejecución de las obras realizadas por la Empresa Municipal Campo de las Naciones, S.A., se retenía a los adjudicatarios el 1% de su presupuesto, en concepto de dirección facultativa (inspección, vigilancia y seguimiento), que constituía un ingreso para la sociedad que podría servir, en su caso, para financiar las asistencias técnicas externas que la empresa pudiera contratar para llevar a cabo dichas tareas, por lo tanto, los pagos efectuados a los tres técnicos, al ser personal interno de la sociedad, nunca debieron realizarse por ser contrarios a los Pliegos de condiciones. El Letrado del Ayuntamiento de Madrid, en consecuencia con lo anterior, ha probado que los reseñados abonos al personal de la empresa nunca debieron realizarse, constituyendo pagos indebidos.

Por el contrario, el Sr. B. no ha probado que las cantidades abonadas a los tres técnicos de la Empresa fueran debidas bien porque habían desempeñado funciones distintas a las que correspondían conforme a su relación laboral o bien porque hubieran sido desarrolladas fuera del horario habitual de su puesto de trabajo en la sociedad. Tampoco ha justificado que fueran gratificaciones concedidas a dichos técnicos por haber desarrollado un mayor esfuerzo en el ejercicio de sus funciones ni que los citados pagos se realizaran para evitar los mayores costes de las contrataciones externas. Por tanto, no consta título válido que justificara los pagos producidos, siendo éstos indebidos ya que nunca debieron realizarse.

En cuanto a la alegación del apelante en el recurso presentado de que las funciones por las que procede su abono fueron efectivamente realizadas y que no se ha exigido su devolución a los perceptores, esta Sala quiere resaltar que, en modo alguno, la Sentencia de instancia ha puesto en entredicho que las supervisiones o direcciones de obras por parte de los tres técnicos de la Empresa Municipal Campo de las Naciones, S.A. no se hubieran realizado, sino que no se debía haber abonado la cantidad de 20.082,27 €, al no constar que se realizaran en contraprestación de un trabajo desempeñado fuera del horario laboral por quienes los percibieron, o por trabajos diferentes de los que tenían encomendados en la citada empresa, constituyendo, por ello, pagos indebidos, cuyo único responsable de los mismos es el Sr. B., quien ordenó aquéllos.

Por todo lo señalado no cabe sino desestimar también en este punto el recurso interpuesto, ya que al no existir título válido que justificara el abono de la cantidad reseñada en el párrafo anterior, el pago efectuado se realizó como una mera liberalidad del apelante, ya que no respondía al cumplimiento de obligación alguna validamente constituida, siendo, por tanto, el pago ordenado indebido, ya que no debió realizarse y como indebido causó, por su importe, un daño en el patrimonio de la Empresa Municipal Campo de las Naciones, S.A..

Como consecuencia de todo lo argumentado, procede desestimar, el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON ARGIMIRO V. G., en nombre y representación de DON JORGE B. G..

Respecto a las costas causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de aplicación por lo establecido en el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede su imposición al recurrente DON JORGE B. G. por haber sido desestimadas íntegramente sus pretensiones.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación