SENTENCIA nº 7 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 28 de Abril de 2008

El Excmo. Sr. Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento dictó, dentro del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº C-110/04, con fecha de 7 de noviembre de 2007, Sentencia desestimatoria de la demanda de responsabilidad contable por alcance contra DON JULIÁN G. DEL V., que fue interpuesta por DON ADOLFO V. F., representado por el Procurador de los Tribunales Don Domingo José C. M.

Dicha Sentencia declaró que el demandado en instancia, SR. G. DEL V., carecía de legitimación pasiva “ad causam” ante esta jurisdicción. Fundamentó dicha conclusión en que el eventual perjuicio a los fondos públicos denunciado por el demandante fue causado por la cesión, por parte del Ayuntamiento de Ocentejo, del aprovechamiento cinegético de los montes de utilidad pública y comunales a la Asociación de Cazadores de Ocentejo. La cesión de dicho aprovechamiento se formalizó, mediante contrato suscrito el día 1 de marzo de 1999, por Don Dionisio C. M., quien en esa fecha era Alcalde de Ocentejo. La Sentencia recurrida concluyó que el SR. G. DEL V. carecía de legitimación pasiva en el presente procedimiento, ya que, cuando se formalizó el citado contrato, no tenía la consideración de cuentadante ante este Tribunal. La Sentencia de instancia llegó a dicha conclusión al considerar que el demandado, ni tuvo encomendada la gestión de fondos públicos de la referida Corporación, ni intervención ninguna en la formalización del referido contrato.

Aunque la carencia de legitimación pasiva del demandado hacía innecesario, como reconoce la propia Sentencia apelada, entrar a conocer del fondo del asunto, la misma analizó los hechos expuestos en la demanda deducida. En resumen, y rechazando todos los argumentos de la parte demandante llegó a la conclusión de que: a) no existió infracción del art. 92 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, puesto que el mismo regula el aprovechamiento de los bienes de carácter patrimonial, mientras que los hechos que se debatían en la presente litis, tenían relación con bienes de dominio público; b) que, con independencia de lo anterior, no se probó, por parte del demandante, ningún tipo de perjuicio económico para los fondos públicos de la Corporación Municipal ya que, aunque se hubiese producido una defectuosa contabilización de los ingresos derivados de la cesión del aprovechamiento cinegético, ello no implicaba, según reiterada doctrina de esta Sala (ver, por todos, Auto de 15 de febrero de 2005) que se cumplieran los requisitos para el nacimiento de ningún tipo de responsabilidad contable.

La representación procesal del SR. V. F. interpuso recurso de apelación, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el día 7 de diciembre de 2007, en el que solicitó la revocación de la Sentencia de 7 de noviembre de 2007 y la estimación de la demanda interpuesta por el mismo. También solicitó la imposición, al SR. G. DEL V., de las costas procesales generadas en ambas instancias.

El Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento dictó, con fecha 18 de diciembre de 2007, una Providencia en la que se procedió a la apertura de la pieza de tramitación del recurso y dio traslado del escrito de interposición a las demás partes intervinientes en el procedimiento para que pudieran formular, en su caso, la oposición al referido recurso. Tanto el Ministerio Fiscal, en escrito de 8 de enero de 2008, como la representación procesal del SR. G. DEL V., en su escrito de 22 de enero siguiente, se opusieron a la estimación del referido recurso de apelación interpuesto. Solicitaron, ambos, la confirmación de la Sentencia de instancia. La representación del SR. G. DEL V. solicitó, expresamente, la imposición de las costas de la presente apelación al recurrente.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas acordó, por Providencia de 7 de marzo de 2008, abrir el correspondiente rollo de apelación y nombrar Ponente, de acuerdo con el turno establecido, al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro.

El Secretario de la Sala de Justicia, mediante oficio de 7 de marzo de 2008, pasó los autos al Excmo. Sr. Consejero ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución.

Por Providencia de 15 de abril de 2008, se señaló para votación y fallo el posterior día 25 de abril de 2008, fecha en la que tuvo lugar dicho acto.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

Conforme a lo dispuesto en los arts. 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley de Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, de este Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia el conocimiento y decisión del presente recurso de apelación.

La representación de DON ADOLFO V. F. interpone el presente recurso de apelación, impugnando la Sentencia de 7 de noviembre de 2007, con la finalidad de revocarla y obtener un fallo en el que se declare a DON JULIÁN G. DEL V. como responsable contable de alcance. También solicita, expresamente, la imposición de las costas de la presente apelación a la parte recurrida. Fundamenta dicho recurso en las irregularidades que, en su opinión, se produjeron en los asientos contables de los ingresos generados por el aprovechamiento cinegético de los montes de utilidad pública del municipio de Ocentejo, Guadalajara, en el ejercicio de 2003. En esa fecha DON JULIÁN G. DEL V. era Alcalde de dicha localidad, razón por la que el apelante estima que el Sr. G. ostentaba el carácter de legitimado pasivo en el procedimiento de reintegro cuya sentencia se apela ahora.

En apoyo de dicha pretensión, por un lado reproduce las alegaciones efectuadas en instancia, y, por otro, efectúa nuevas argumentaciones en apoyo, siempre, de su pretensión. Alega que el aprovechamiento cinegético fue adjudicado indebidamente mediante el procedimiento de adjudicación directa en vez del previsto legalmente, que hubiera sido el de subasta. Además, y reiterando argumentos ya efectuados en la instancia, manifiesta que el Ayuntamiento de Ocentejo cedió el aprovechamiento cinegético por debajo del precio establecido por la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente de Castilla-La Mancha; y que el demandado, cuando ostentó la condición de Alcalde, no efectuó el cálculo de las hectáreas correspondientes a montes comunales. Ello dio lugar, siempre según la tesis del apelante, a que el Ayuntamiento de Ocentejo percibiese, por dicho aprovechamiento, un importe inferior al que le hubiese correspondido legalmente. Finalmente, vuelve a poner de manifiesto la, en su opinión, incorrecta imputación contable de los referidos ingresos que se contabilizaron como «Transferencias corrientes» en lugar de haberlo sido como «Ingresos patrimoniales».

A la presente apelación se han opuesto, tanto el Ministerio Fiscal, como la representación procesal del demandado DON JULIAN G. DEL V. El Ministerio Público ha fundamentado su oposición en que el recurso que ahora sustancia esta Sala se limita a manifestar una discrepancia general con la valoración que el Juzgador de instancia realizó de la prueba practicada, sin incluir ninguna nueva alegación.

Por su lado, la representación procesal de DON JULIAN G. DEL V. se opone igualmente al recurso de apelación señalando, en similares términos que el Ministerio Público, que el recurrente sólo pretende que su valoración de la prueba prime sobre la efectuada por el Juzgador de instancia. Invoca, también, la falta de legitimación pasiva del SR. G. DEL V., basándose en el hecho de que, el mismo, no ostentaba la condición de Alcalde de Ocentejo en el momento en que se produjeron los hechos que han dado lugar a la presente controversia.

Tal y como se ha puesto de manifiesto en los Antecedentes de la presente resolución, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON ADOLFO V. F. se fundamenta en los siguientes motivos: a) el SR. G. DEL V. ostentaba, en contra de lo afirmado por la Sentencia de instancia, la condición de legitimado pasivo ante esta jurisdicción, pues desempeñó el cargo de Alcalde de la Corporación cuando se imputaron, en el referido ejercicio y de forma incorrecta, los ingresos generados por el aprovechamiento cinegético de los montes de utilidad pública de la localidad de Ocentejo; b) la adjudicación directa del aprovechamiento cinegético de los referidos montes debió ser adjudicada mediante subasta; y c) existe un perjuicio cierto y cuantificable a la Hacienda Local derivado de haberse fijado un precio por el arrendamiento del aprovechamiento cinegético inferior al señalado por la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

A este respecto, y en contra de lo señalado, tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación del SR. G. DEL V., procede poner de manifiesto que sí existe crítica a la Sentencia apelada en el Recurso interpuesto, al menos en lo concerniente a la apreciación de falta de legitimación pasiva de éste último. Cuestión distinta, como más adelante se analizará, es lo acertado de dicha alegación. En efecto, la Sentencia de instancia proclama la falta de legitimación pasiva de DON JULIAN G. DEL V. y la fundamenta en el hecho de no ser Alcalde de Ocentejo el 1 de junio de 1999 (por error la Sentencia impugnada señala la fecha de 1 de marzo de 1999), fecha en la que se formalizó el contrato de cesión de aprovechamiento cinegético. Lo cierto es que la pretensión deducida por el ahora apelante reflejó tres hechos distintos, a los que atribuyó relevancia jurídica a efectos de generar responsabilidad contable; estos fueron: a) la adjudicación directa del aprovechamiento cinegético; b) la formalización del contrato de arrendamiento de aprovechamiento cinegético; y c) una incorrecta imputación contable. Por ello, y visto que el SR. G. DEL V. intervino, tanto en lo que respecta a la adjudicación directa del aprovechamiento cinegético —pues votó a favor del mismo—, como en la posible incorrecta imputación contable, —puesto que era precisamente Alcalde cuando se produjo la misma— se hace necesario estudiar, de forma separada, cada uno de dichos supuestos.

En primer lugar, llama la atención que el ahora apelante señale como un hecho generador de responsabilidad contable el haber sido adjudicado el aprovechamiento cinegético directamente y no mediante subasta; es decir, de una cuestión que atañe a la más estricta legalidad administrativa deduce el apelante la presunta responsabilidad contable del SR. G. DEL V.. Además, tal y como se deduce, tanto del escrito de demanda, como del escrito por el que se interpone el recurso de apelación, la responsabilidad contable que pudiera derivarse de dicho acuerdo sería exclusiva del SR. G. DEL V. No tiene en cuenta el ahora apelante que el demandado no fue el único miembro del Ayuntamiento que votó a favor de dicha adjudicación (de hecho, dicha adjudicación fue votada unánimemente por la totalidad de miembros de la Corporación); y no aporta ningún razonamiento que permita apreciar el porqué habría de responder exclusivamente el SR. G. DEL V. en relación con este hecho, de lo que resulta la arbitrariedad en la elección del SR. G. DEL V. como único presunto responsable contable.

Pero con independencia de lo anterior es lo cierto —y lo más relevante a los efectos de la presente controversia— que, como manifestó la Sentencia apelada, las irregularidades que pudieran haberse producido respecto a la forma de adjudicación del contrato no originan por sí solas responsabilidades contables. En el supuesto que nos ocupa no existe el más mínimo indicio de la existencia de un perjuicio causado por haberse adjudicado directamente el aprovechamiento cinegético; es más, de modo abstracto y general resulta difícil imaginar por sí solo (y menos cuantificar) la existencia de un perjuicio económico derivado de haber adjudicado un contrato directamente y no mediante subasta. Ello ha sido puesto de manifiesto por esta Sala de manera reiterada (ver, por todas, Sentencia de 16 de diciembre de 2004)

Además, aunque el apelante manifiesta en su recurso que cuantificó, en su escrito de demanda, el perjuicio causado por este hecho, lo cierto es que no realizó ninguna cuantificación de un eventual perjuicio atribuible exclusivamente a la forma de adjudicación del contrato. El único perjuicio que cuantifica es el que resulta de una pretendida diferencia de precio que calcula el propio apelante, basándose en meras hipótesis no fundamentadas ni jurídica ni fácticamente. En definitiva, el hecho de haber adjudicado el contrato directamente, y no mediante subasta, si bien podría, en su caso, constituir una vulneración de la legalidad administrativa y como tal revisable en vía contencioso-administrativa, resulta extraño a esta jurisdicción por cuanto del mismo no se deduce (ni se acredita) por sí solo la existencia de perjuicio alguno que pudiera generar responsabilidad contable. En efecto, como ha tenido ocasión de manifestar esta Sala de Justicia, (ver la Sentencia precitada), «la existencia de menoscabo en los fondos públicos constituye elemento esencial configurador de la responsabilidad contable que la dota de contenido, pues, efectivamente, dicha responsabilidad tiene por objeto indemnizar al ente público perjudicado los daños y perjuicios ocasionados a los fondos públicos cuando concurren el resto de los elementos objetivos, subjetivos y causales contemplados en el artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, de 5 de abril de 1988. Siendo la responsabilidad contable una responsabilidad patrimonial por daños la existencia de éstos deviene en elemento esencial para la declaración de aquélla; afirmación que se deduce de la mera lectura del artículo 38 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo de 1982, y que se desarrolla en el arriba mencionado artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y en el artículo 59.1 del mismo cuerpo legal que exige que los daños determinantes de la responsabilidad contable deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados con relación a determinados caudales o efectos. De otro lado, y desde otra perspectiva, la existencia del daño es un elemento constitutivo de la responsabilidad contable cuya prueba es de cargo de la parte demandante de la responsabilidad contable de acuerdo al artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

Por todo lo expuesto, procede, por este primer motivo, confirmar lo dispuesto por la Sentencia de instancia rechazando todos los argumentos del apelante en cuanto a la existencia de responsabilidad contable.

Igualmente, el apelante pretende que se declare la responsabilidad contable del SR. G. DEL V. por el hecho de que el precio del contrato de arrendamiento del aprovechamiento cinegético fue inferior al fijado por la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, con el consiguiente perjuicio a la Hacienda Municipal.

Tal y como se refleja en los Antecedentes de la presente Resolución, la Sentencia apelada desestimó también en este punto la pretensión al apreciar, de una parte, la falta de legitimación pasiva del demandado en instancia, por cuanto a la fecha en que se formalizó el referido contrato (1 de junio de 1999) el SR. G. DEL V. no era Alcalde de la Corporación y, de otra, consideró como incierto o no probado el hecho de que el precio contemplado en el arrendamiento fuera inferior al fijado por la Administración, por cuanto este último se refería exclusivamente a los montes de utilidad pública, en tanto que el contrato de arrendamiento comprendía igualmente los montes comunales, que tienen un régimen de aprovechamiento peculiar.

Frente a lo señalado en la Sentencia de instancia el apelante se limita a señalar que la legitimación del SR. G. DEL V. deriva de haber sido Alcalde de la Corporación en 2003 y haber mantenido, desde 1999, la supuesta irregularidad denunciada, así como haber sido parte procesal a lo largo de todo el procedimiento. Dichas alegaciones, sin embargo, no pueden prosperar puesto que no sólo no suponen crítica alguna respecto de lo señalado en la Sentencia apelada, sino que carecen de la más minima fundamentación jurídica. Como ya explicó la Sentencia de instancia, el Alcalde no puede revisar, por sí sólo, los acuerdos adoptados, sino que es preciso acudir a los procedimientos de revisión de oficio por la Administración regulados en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en concreto requerirá la previa declaración de lesividad ex artículo 103.5 de dicha Ley). Dichos acuerdos, además, gozan de presunción de legalidad. Pero sobre todo, y lo más relevante en la presente controversia, ha de tenerse en cuenta que el apelante no niega ni contradice, en ningún momento la ausencia de legitimación del SR. G. DEL V. respecto del acto que, a su entender, originó el presunto perjuicio a los fondos públicos. Por lo demás la alegación de que su legitimación deriva de haber sido parte procesal durante toda la tramitación del procedimiento no es sino una mera alegación de parte, carente del más mínimo fundamento. Si el Consejero de instancia le tuvo como parte procesal, y no apreció la falta de legitimación pasiva del mismo hasta el momento de dictar Sentencia, ello obedeció a las siguientes razones: a) la legitimación pasiva «ad causam», no puede ser relacionada jamás con una mera cuestión de forma procesal, que pueda afectar a la capacidad de obrar, ya personal ya representativa (legitimación «ad processum»), sino con un problema de fondo, atinente al título, derecho o acción (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1977, de 20 de diciembre de 1989 y de 24 de mayo de 1991) que como tal ha de ser resuelto en la sentencia definitiva; y b) en las actuaciones previas no se detalló la fecha en la que DON JULIÁN G. DEL V. ejerció el cargo de Alcalde de la Corporación, lo que imposibilitaba dicha apreciación.

En definitiva, y coincidiendo con lo señalado en la Sentencia de instancia, no resulta probado que se fijara un precio inferior en el contrato de arrendamiento cinegético al señalado por la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente de Castilla La Mancha, de lo que deriva la imposibilidad de tener por cierta la existencia de un perjuicio a los fondos públicos del Ayuntamiento de Ocentejo que, de existir, no sería imputable al SR. G. DEL V. puesto que el mismo no era Alcalde de la Corporación municipal cuando se formalizó dicho contrato, ni existe constancia de que tuviera intervención directa o indirecta en el mismo.

Por todo lo expuesto, procede, por este segundo motivo, confirmar lo dispuesto por la Sentencia de instancia rechazando todos los argumentos del apelante en cuanto a la existencia de responsabilidad contable.

Por último, el apelante señala como supuesto generador de responsabilidad contable la presunta incorrecta contabilización de los ingresos del arrendamiento cinegético, contabilizados como «Transferencias corrientes», cuando debieron haber sido contabilizados como «Ingresos patrimoniales». Respecto de este punto poco más se puede decir respecto de lo ya señalado por el Consejero de Cuentas que conoció en instancia. Se trata de una circunstancia que no origina perjuicio económico alguno. En efecto, una vez más la Sentencia recurrida señala, acertadamente, los requisitos para la existencia de responsabilidad contable. Estos requisitos resultan de la interpretación conjunta de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas y 49.1 de su Ley de Funcionamiento 7/1988, de 5 de abril que, reiteradamente, ha hecho esta Sala de Justicia (ver las Sentencias 3/2005, 32/04, 27/04, 14/04). En síntesis los requisitos son los siguientes: a) daño o perjuicio en los caudales públicos producido por quien tenga a su cargo el manejo, custodia o administración de los mismos; b) infracción dolosa o con culpa o negligencia grave de las normas reguladoras del régimen presupuestario o de contabilidad; y c) relación de causa a efecto entre la acción u omisión y el daño o perjuicio producido.

Como ha señalado reiteradamente esta Sala de Justicia, si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente, e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública no puede existir responsabilidad contable, como se deduce de los artículos 49 y 72 de la Ley 7/88, de 5 de abril (ver Sentencias 21/99, 14/00, 2/04 y 20/05, esta última de 28 de octubre de 2005, con cita de las anteriores). Esta Sala también ha declarado, que siendo esta jurisdicción esencialmente reparadora, si no se acredita un daño efectivo, evaluable económicamente, e individualizado, no procede realizar pronunciamiento alguno de condena. No tiene carácter de responsabilidad sancionadora ni tampoco tiene por objeto la censura de la gestión; por eso, no es suficiente acreditar que se han cometido, como en el presente caso, errores o irregularidades en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar que, como consecuencia de esas irregularidades, se ha producido un menoscabo en el patrimonio municipal; de este menoscabo derivaría, por aplicación de los artículos 140 y 141 de la Ley General Presupuestaria entonces vigente, 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda municipal los daños y perjuicios efectivamente causados (ver Sentencia 14/2004, de 14 de julio de esta Sala de Justicia).

En el caso sometido a la consideración de esta Sala, el hecho de una posible imputación incorrecta de los ingresos en el presupuesto municipal, no participa, como se desprende de la legislación y jurisprudencia citada, que se haya podido producir menoscabo en los fondos públicos.

Por todo lo expuesto, procede, por este tercer motivo, confirmar lo dispuesto por la Sentencia de instancia rechazando todos los argumentos del apelante en cuanto a la existencia de responsabilidad contable.

Por lo que se refiere a las costas causadas en esta instancia, siendo de aplicación a los recursos de apelación que se sustancian ante esta Sala el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por aplicación supletoria de la Disposición Final Segunda.2 de la Ley Orgánica 2/82, procede imponer al recurrente las costas causadas en esta instancia, al no existir causa alguna que motive a esta Sala a apartarse del criterio general establecido por la Ley, dada, además, la contumacia del apelante en agotar esta vía jurisdiccional ayuno de cualquier tipo de argumentación fáctica o jurídica relevante.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,