AUTO nº 25 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 11 de Noviembre de 2009

La Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 14/06 levantó acta, el día 24 de Junio de 2009, en la que declaró, de forma previa y provisional, que en los fondos de la Sociedad Municipal “E. M. DE A. DE F. S.A.” existió un alcance por importe de 125.908,18€, al que debían añadirse los intereses legales correspondientes hasta el momento en que se dictó dicha acta, por una cuantía total de 18.476,58€.

Dicho perjuicio se deducía, por una parte, de los pagos efectuados a la mercantil “U., S.A.” en concepto del contrato de cesión de conocimiento (know how) por un principal de 83.895,48€; de otra, por la falta de justificación del pago realizado a la citada mercantil privada en concepto de pago excesivo del salario del Gerente de la misma, que se cuantificó en un importe de 42.009,70€.

Asimismo, la Delegada Instructora, en providencia de la misma fecha, requirió de reintegro o de afianzamiento, entre otros presuntos responsables, a DON FRANCISCO P-R. C. por un total –principal e intereses- de 40.145,52€ y a DON RAMÓN B. F. –por principal e intereses- de 48.174,62€.

Contra dicha Providencia, con fecha 28 de junio de 2009, DON FRANCISCO P-R. C. interpuso recurso al amparo del art. 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, postulando la revocación de la misma, por considerar indebida su atribución de responsabilidad contable. Argumentaba también la nulidad del acto y manifestó que lesionaba sus derechos y libertades; finalmente invocaba la existencia de un error de hecho en el contenido del acta. Como fundamento de su pretensión alegó, entre otros, además de la existencia de prescripción para iniciar pretensiones de responsabilidad contable, la violación del artículo 14 de la Constitución Española.

Por su parte, DON RAMON B. F. en escrito de 30 de junio de 2009, también recurrió la citada providencia, alegando que no podía atribuírsele responsabilidad contable derivada de los pagos al Gerente de “U., S.A.”, así como la existencia de error de hecho en la cuantificación del requerimiento de pago o afianzamiento efectuado.

Mediante Providencia de 1 de julio de 2009, la Sala de Justicia acordó abrir el correspondiente rollo con el nº 24/09, nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro y librar oficio a la Delegada Instructora a fin de que remitiera los antecedentes necesarios para la tramitación del presente recurso.

Una vez recibidos dichos antecedentes, la Sala de Justicia, por Providencia de 23 de julio de 2009, acordó admitir los recursos interpuestos, al haberlo sido en tiempo y forma legal, y dar traslado de los mismos a las demás partes intervinientes a fin de que, en el plazo común de cinco días, presentasen las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

Con fecha 30 de julio de 2009, DON RAMON B. F., contestando a las Providencias dictadas tanto en el presente recurso, como en los recursos 26/09 y 32/09, derivados de las mismas Actuaciones Previas, hizo suyas las consideraciones expuestas por DON FRANCISCO P-R. C., relativas a la prescripción y a la violación del art. 14 de la Constitución Española.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 31 de julio de 2009, postuló la desestimación del Recurso interpuesto, al considerar que no se daban los requisitos establecidos en el artículo 48.1 para que pudiera prosperar la acción impugnatoria, cuales eran que, o bien no se accediera a completar las diligencias solicitadas por las partes, o que se las causase indefensión, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Lo que pretenden los recurrentes, siempre según el Ministerio Fiscal, es conseguir una distinta valoración del resultado de las diligencias efectuadas en la fase instructora, lo que implicaría tener que pronunciarse, ahora, sobre el fondo del asunto. Todo ello estaría en contradicción, siempre según el criterio del Ministerio Fiscal, con la doctrina emanada de esta Sala.

Como consecuencia del traslado a las partes de dicho escrito, DON FRANCISCO P-R. C. elevó, el día 25 de septiembre de 2009, un escrito de alegaciones, impugnando algunos extremos manifestados por el Ministerio Público.

Por Diligencia de Ordenación de 17 de septiembre de 2009, se declaró concluso el procedimiento y se acordó la remisión de los autos al Consejero Ponente en su día designado, Excmo. Sr. Don Javier Medina Guijarro. Contra dicha Diligencia, DON RAMON B. F., con fecha 2 de octubre de 2009, presentó un escrito que pretendió calificar como recurso de revisión. Por Providencia de 3 de noviembre de 2009, se señaló para Votación y Fallo el día 10 de noviembre de 2009, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

La competencia, el conocimiento y la resolución del presente recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2 d) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Debe manifestar esta Sala, en primer lugar, que el llamado recurso de revisión deducido por DON RAMON B. F., no contiene más que una repetición de las manifestaciones efectuadas en el momento procesal oportuno por dicho recurrente. Con independencia del encabezamiento de dicho escrito, ni de su contenido, ni (lo que es aún más relevante) de su petitum, se deduce que se pretenda, realmente, una revisión de la diligencia de trámite firmada por el Secretario de la Sala cuando elevó los autos al Consejero Ponente. En consecuencia, lo único pertinente es entrar a conocer del fondo de todas las cuestiones planteadas por las partes.

Pues bien, manifestado lo anterior y antes de entrar a conocer de las cuestiones planteadas por las partes recurrentes, es preciso analizar la naturaleza de este medio de impugnación de las resoluciones dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables. Dicha naturaleza ha sido configurada por esta Sala en numerosos Autos (ver, por todos, el de 16 de marzo de 2009). Así, el recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88, es un recurso especial y sumario por razón de la materia (Auto de 29 de septiembre de 2009), por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional. Lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las Actuaciones Previas un mecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan cercenar sus posibilidades de defensa. Así, los motivos de impugnación no pueden ser distintos de los taxativamente establecidos en la Ley, esto es: a) que no se accediere a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren; b) que se les causare indefensión. Su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable sino, únicamente, revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas.

Conviene recordar, además, que las Actuaciones Previas tienen carácter preparatorio del ulterior proceso jurisdiccional contable, por lo que su objeto es la práctica de las diligencias precisas para concretar los hechos atribuidos y los presuntos responsables, así como, en caso de que de las actuaciones llevadas a cabo se desprendan indicios de responsabilidad contable, cuantificar, de manera previa y provisional, el perjuicio ocasionado en los caudales públicos, procediendo, seguidamente, a adoptar las medidas cautelares de aseguramiento que sean necesarias para garantizar los derechos de la Hacienda Pública (ver, por todos, el Auto de esta Sala de 29 de junio de 2009).

Dada la adhesión que el SR. B., en su recurso, ha efectuado al deducido por el SR. P-R., resulta pertinente que esta Sala efectúe el análisis conjunto de las alegaciones de ambos en aquellos extremos coincidentes. De esta forma, en los siguientes apartados de esta resolución se analizarán los siguientes aspectos invocados por los recurrentes: a) prescripción de la responsabilidad contable; b) pretendida violación del artículo 14 de la Constitución Española al haber efectuado, la Delegada Instructora, un distinto tratamiento y atribución de responsabilidad contable a los ahora recurrentes que la que efectuó respecto de otras personas que formaron parte del Consejo de Administración de E.; c) existencia de error de hecho, al no apreciar la Delegada Instructora que el SR. P-R. votó en contra de la aprobación de las cuentas de E. correspondientes al ejercicio económico 2003; d) indebida atribución de responsabilidad contable al SR. B., pese a que había cesado en su cargo de Consejero tres meses antes de la aprobación de las referidas cuentas; y e) error en la cuantificación de la cifra de afianzamiento de la presunta responsabilidad contable. Todas estas cuestiones se analizarán en los siguientes apartados de la presente resolución.

DON FRANCISCO P-R. C., en su recurso, alega que se le exige responsabilidad contable por pagos al Gerente de E., durante el ejercicio de 2003, cuando desde diciembre de dicho año empezó a correr el plazo de prescripción de 5 años que establece la Disposición Adicional Tercera , apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Según el recurrente la acción para interponer una pretensión de responsabilidad contable se encuentra ya prescrita desde el 31 de diciembre de 2008, fecha anterior a la providencia de la Delegada Instructora que, el 24 de junio de 2009, dictó la resolución por la que puso fin al expediente administrativo de Actuaciones Previas.

Frente a esta alegación de parte hemos de manifestar que, según la redacción del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el instituto jurídico de la prescripción no es susceptible de fundamentar el recurso que contempla el citado precepto. También es unánime la doctrina de esta Sala sobre este particular. Así, el Auto 17/2005, de 15 de junio, es contundente al señalar que “la alegada prescripción de la responsabilidad contable es una cuestión que pertenece al fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, y conocer de ella no supondría sino adelantar el juicio que compete pronunciar al órgano jurisdiccional contable de primer instancia a la vista de las alegaciones y pruebas que se practiquen en el oportuno procedimiento de reintegro por alcance”. Conocer ahora de la prescripción significaría invadir, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de las competencias atribuidas “ex lege” a los Consejeros de Cuentas adscritos a la Sección de Enjuiciamiento como órganos jurisdiccionales de primera instancia, conforme a lo establecido en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 52.1, 53.1 y concordantes de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En consecuencia este primer motivo de impugnación debe ser rechazado por esta Sala.

El segundo motivo de impugnación se centra en la posible violación del artículo 14 de la Constitución Española, al no haberse atribuido, en la liquidación provisional, responsabilidad contable alguna a los Sres. Don José Manuel J. R. y Don Manuel R. V.. Recuerda el recurrente que el Acta de Liquidación Provisional fundamentó, con carácter previo, tal exoneración de responsabilidad en el hecho de que dichas personas, pese a ser miembros del Consejo de Administración de E. S.A., iniciaron una labor de depuración de las irregularidades que se venían produciendo, dando lugar a la aprobación de un documento-propuesta de adopción de medidas, que fueron aprobados por los accionistas de la Sociedad.

Esta Sala entiende, sin embargo, que no se ha violado el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, proscrita por el artículo 14 del texto constitucional. Y ello porque, el hecho de que en la fase instructora no se haya atribuido, con carácter previo y provisional, responsabilidad contable a otros miembros del Consejo de Administración de la Sociedad Municipal no impide que, en su caso, y dentro del eventual juicio contable, puedan deducirse, por los legitimados activos, las correspondientes pretensiones de reintegro contra cualesquiera personas que hayan intervenido en los hechos que ahora se sustancian, con independencia absoluta de la valoración inicial efectuada por la Delegada Instructora. Esta Sala no puede analizar, dentro de la resolución de un recurso deducido al amparo del artículo 48.1, los argumentos por los que la Delegada Instructora excluyó, de su atribución inicial de responsabilidad, a algunos miembros del Consejo de Administración. Nos encontramos, nuevamente, ante un problema de fondo, a resolver dentro del proceso jurisdiccional que eventualmente pueda incoarse.

Esta Sala de Justicia, en un supuesto similar (Auto 15/04, de 16 de septiembre), ya concluyó que la fase instructora de los procedimientos de responsabilidad contable no es el momento adecuado para decidir, de forma definitiva, si la actuación de los interesados en los hechos controvertidos se ajusta a los requisitos constitutivos de la responsabilidad contable; el Delegado Instructor cumple la función que le asigna el artículo 47 de la Ley de Funcionamiento, es decir, si las presuntas irregularidades investigadas son, de forma previa y provisional, constitutivas de alcance en los fondos públicos, con los indicios documentales que, hasta ese momento, se hayan podido aportar. De tal doctrina se deduce, para la presente litis, que la atribución de responsabilidad a los miembros del Consejo de Administración de la mercantil “E., S.A.”, corresponderá, en su caso, al órgano jurisdiccional de Primera Instancia en el procedimiento de reintegro que pueda incoarse. En consecuencia, debe también esta Sala rechazar el segundo motivo de impugnación de los recurrentes.

Por las razones expuestas con anterioridad, también debe esta Sala rechazar la pretensión expuesta por el SR. P-R. sobre la pertinencia de aceptar su recurso por un posible error de hecho cometido por la Delegada Instructora cuando no tuvo en cuenta el voto en contra en la aprobación de las cuentas de la Mercantil Pública E. S.A. correspondientes al ejercicio económico de 2003. Una vez más hay que recordar al recurrente que será en el eventual juicio contable donde podrá probarse, con la amplitud recogida en las Leyes procesales, si existió tal voto en contra y su incidencia respecto a la posible atribución de responsabilidad contable. Debemos reiterar, una vez más, que la fase instructora es siempre provisional y preparatoria del proceso contable, fase en la que los eventuales demandados dispondrán de cuantos medios de prueba estimen pertinentes en defensa de sus pretensiones. Y todo lo dicho hasta este momento es también de aplicación a la alegación específica del recurrente SR. B., cuando intenta sostener ante esta Sala, como motivo de impugnación, su cese en el Consejo de Administración de E. S.A., con anterioridad a la aprobación de las cuentas de dicha Mercantil Pública correspondientes al ejercicio económico de 2003.

Como última cuestión, el SR. B. ha alegado que, la suma de los requerimientos de pago individuales, efectuados por la Delegada Instructora, a los declarados, con carácter previo y provisional, como presuntos responsables contables, supera con creces el importe provisional del alcance declarado.

Contra esta alegación de parte sólo procede que esta Sala, ahora, recuerde que, por imperativo del artículo 38.3 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, la responsabilidad directa será siempre solidaria. Lo que la Delegada Instructora -correctamente a juicio de esta Sala—, ha exigido es el depósito o afianzamiento del importe provisional del alcance a todos los presuntos responsables. Para ello, ha cuantificado, con carácter previo y provisional, los posibles menoscabos causados en los fondos públicos municipales. Después, exigió a cada uno de los miembros del Consejo de Administración de E. a los que consideró presuntos responsables, que depositaran o afianzaran el importe por el que los consideró responsables solidarios directos. No es nada extraño, por tanto, que la suma de las cantidades exigidas en concepto de depósito o afianzamiento, todas ellas sumadas, superen el importe total del alcance provisionalmente declarado. Esta manera de proceder es, por otro lado, la única que contempla la Ley en el caso de existencia de responsabilidades contables solidarias. Y todo ello sin perjuicio de que, durante el desarrollo del eventual proceso jurisdiccional que pueda incoarse, según las pretensiones de las partes demandantes, y de la sentencia que pueda dictarse, se hagan efectivas las cantidades a reintegrar de los fondos públicos por un importe que nunca podrá superar el del menoscabo producido.

En fin, la Providencia de requerimiento de pago o de afianzamiento recurrida junto con el acta de Liquidación Provisional, tiene su cobertura legal en el apartado 1.f) del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas; su finalidad es evitar que, en el curso del ulterior procedimiento de reintegro que pudiera incoarse, el demandado pueda ocultar sus bienes o devenir insolvente. Por eso la Delegada Instructora ha de dictar dicha providencia por imperativo legal. En consecuencia, la pretensión de su revocación debe ser desestimada por ser la misma conforme a Derecho, en cuanto medida cautelar dirigida contra los declarados presuntos responsables contables en la Liquidación Provisional, tendente a asegurar los derechos de la Hacienda Pública tal como preceptúa el articulo 47.1 f) anteriormente citado. El requerimiento de depósito o afianzamiento, como ha venido declarando esta Sala, es una típica medida cautelar de aseguramiento, que en nada afecta a “la ulterior determinación de la responsabilidad contable en sus diferentes grados y modalidades” (Ver, por todos, Auto de 31 de marzo de 2000).

Esta Sala, desde su Auto de 21 de noviembre de 1996, cuyos argumentos han sido reiterados en numerosas resoluciones, ha venido manifestando que: “partiendo, pues, de la firmeza del acta de Liquidación Provisional, no existen razones jurídicas que oponer al requerimiento de pago o afianzamiento que forma el contenido del proveído recurrido y dictado al amparo de lo previsto en el apartado 1 f) del art. 47 de la Ley de Funcionamiento, dado que, como hemos declarado en supuestos análogos (Autos de 29 de marzo, 14 de junio y 26 y 29 de julio de 1996), el requerimiento contenido en la resolución recurrida es, en este procedimiento, sustitutivo de la de apremio y, una vez firme, da soporte legal (a ella la ampara la declaración de descubierto, como se ha dicho) a las medidas cautelares subsiguientes y que no tienen otro significado (apartados f) y g) del número 1º del mismo precepto) que el de evitar que en el caso de un probable procedimiento jurisdiccional, el demandado pueda ocultar sus bienes o devenir insolvente. Estas medidas, que el instructor ha de aplicar de oficio, por imperativo legal, no vulneran norma superior alguna, ni, por supuesto, el principio de presunción de inocencia en este campo de la responsabilidad patrimonial, tal como ha declarado el Tribunal Constitucional en el Auto 186, de 27 de abril de 1983 y reiterado en Autos de esta Sala de 23 de febrero y 1 de diciembre de 1995 entre otros”. De esta forma, la motivación ya está ínsita en la propia liquidación provisional, y la medida cautelar goza de toda legitimación por ser de observancia obligatoria por el Delegado Instructor.

Todo lo expuesto conduce a esta Sala a desestimar el recurso, interpuesto al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/88, contra la Providencia de 30 de junio de 2009, dictada en las Actuaciones Previas nº 19/08, sin que se aprecien, al amparo de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, circunstancias que aconsejen un pronunciamiento expreso sobre las costas.

En atención a lo expuesto, vistos os preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR los recursos interpuestos por DON FRANCISCO P-R. C. y DON RAMÓN B. F., al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra la Providencia de 24 de junio de 2009, dictada en las Actuaciones Previas nº 19/08, la cual se confirma en su integridad. Sin costas.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.