AUTO nº 23 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 16 de Julio de 2008

En las Actuaciones Previas Nº 143/07, se dictó por el Delegado Instructor, Providencia de fecha 8 de abril de 2008, del siguiente tenor literal:

" .... Y no ha lugar a la suspensión de las presentes Actuaciones Previas solicitada por la representación de MUGENAT alegando la existencia de una “cuestión prejudicial penal que constituye elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable”. Tal denegación procede en base al art. 18 de la Ley 2/1982, de 12 de mayo, Orgánica del Tribunal de Cuentas, según el cual “el enjuiciamiento contable es compatible, respecto de los mismo hechos, con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal. Cuando los hechos fueran constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia”.

En este sentido, la Sentencia de la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas, de 30 de septiembre de 1992, dice lo siguiente:

Siendo como es indiscutible la compatibilidad entre las jurisdicciones contables y penal, la Ley de Funcionamiento, fiel a su misión de desarrollar la Orgánica, vino a determinar el cauce procesal adecuado que habían de seguir los órganos jurisdiccionales penales en los supuestos del art. 18.2 de la Ley del 82 para evitar contiendas con los de la jurisdicción contable. A tal efecto establece el art. 49.1 (sic.) que “el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos.” Por consiguiente en todos aquellos casos relacionados con delitos en que el ilícito penal legalmente tipificado determine un daño o menoscabo en los fondos públicos perpetrado por el que tiene a su cargo el manejo de los mismos, en que los Jueces o Tribunales penales dicten Sentencias declarando no sólo la responsabilidad criminal sino también la civil derivada del delito, actúan con notable exceso de jurisdicción y en un ámbito de competencia que no le es propio, y si las Sentencias adquieren firmeza, no se produce ante la jurisdicción contable el efecto de cosa juzgada material, pues de otro modo se estaría atentando contra el principio de la independencia de cada orden jurisdiccional y de los órganos que en ellos se imparten justicia. Entiende, pues, esta Sala que el orden jurisdiccional contable no queda vinculado por los pronunciamientos de la jurisdicción penal sobre los mismos hechos cuando éstos son generadores de responsabilidad contable, aunque, eso sí, para evitar resoluciones contradictorias, los órganos jurisdiccionales contables han de tener en cuenta el pronunciamiento penal sobre la existencia de los hechos y sobre la autoría de los mismos.

Dicha compatibilidad entre la jurisdicción contable y penal, respecto de unos mismos hechos, deriva de que, en todo caso, se enjuician responsabilidades distintas. Así en Autos del Tribunal de Cuentas núms. 5, 7, 9 23 y 24 de febrero de 1995, se dice que:

Por un lado, en la jurisdicción penal se manifiesta el “ius puniendi” del Estado como el derecho a imponer las penas previamente definidas a las personas criminalmente responsables. Por otro lado, la jurisdicción contable tiene por objeto el enjuiciamiento de la responsabilidad contable definida en los arts. 38.1, en relación con los arts. 15.1 y 2 b), todos ellos de la Ley Orgánica 2/1982, y en el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, que origina la indemnización de daños y perjuicios, tal y como resulta de los arts. 59.1 de la Ley 7/1988 que delimita el contenido de la pretensión contable y 71.4 y 74 de la misma Ley en cuanto al contenido de las Sentencias recaídas en los juicios contables.

Esta caracterización legal de la pretensión contable y, consiguientemente, de la responsabilidad de la misma naturaleza, de carácter patrimonial y reparatorio, encaminada a la indemnización de los daños y perjuicios causados, determina, ante el enjuiciamiento de un mismo hecho por los órdenes jurisdiccionales penal y contable, la no vulneración del principio constitucional de “non bis in idem”, pues se contempla el mismo hecho desde diferentes perspectivas porque no existe una identidad de ámbito competencial entre la jurisdicción penal y la contable.

Finalmente, y en cuanto a la existencia de una “cuestión prejudicial” bien penal o bien contable, debido a la coexistencia en el tiempo de los procesos penal y contable, en Auto de la Audiencia Provincial de Lérida, de 18 de abril de 1996, se dice:

En todo caso es indudable, según señala la Sentencia de la Sala de Apelación de ese Tribunal núm. 17/1994, de 6 de mayo, en su fundamento jurídico quinto, con ocasión de pronunciarse sobre la excepción de litispendencia invocada, que la jurisdicción contable en el ejercicio de las funciones que le son propicias debe actuar con autonomía, ya que se trata de una jurisdicción necesaria e improrrogable, exclusiva y plena, art. 17.1 de la Ley Orgánica-, a la vez que es plenamente compatible –art.18 de la Ley Orgánica, en relación con el 49.3 de la Ley de Funcionamiento- respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal, debiendo abstenerse ésta de conocer de la responsabilidad contable nacida de hechos constitutivos de delito, siendo de significar que han sido varias las resoluciones de órganos jurisdiccionales penales, así la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1991 (RJ 1991,6627) (.........), en virtud de las cuales no sólo se ha expresado que en el ilícito penal de la malversación de caudales públicos no cabe entrar en la cuestión de las consecuencias civiles del delito, por ser competente el Tribunal de Cuentas para determinar esa responsabilidad civil, sino que incluso, en el último de los Autos citados, se acordó suspender el proceso penal, antes de dictarse en este orden el pronunciamiento correspondiente, hasta que por el Tribunal de Cuentas se precisase el importe de los perjuicios supuestamente ocasionados al Estado, lo que obedecía, a tenor del razonamiento jurídico empleado, a razones de prudencia y de congruencia entre distintas resoluciones judiciales. (.......)

Así es precisamente en supuestos como el de autos, en los que está conociendo la jurisdicción contable simultáneamente al enjuiciamiento penal, en cuyo orden no ha existido todavía pronunciamiento alguno, cuando por la jurisdicción contable habrá de solicitarse de la penal que se proceda en los términos reflejados en los artículos reiteradamente aludidos de la legislación contable, pero sin que ello tenga que conllevar postulada paralización del procedimiento contable seguido. Solución distinta sería la procedente, si la jurisdicción penal que se hubiera pronunciado con carácter firme sobre unos hechos que posteriormente van a enjuiciarse en sede jurisdiccional contable, en cuyo caso y por elementales razones de seguridad jurídica, en ésta habría de estarse a lo dispuesto por aquélla (.......) Todo lo anterior, sin perjuicio, claro está, de que por la jurisdicción contable pueda decretarse en momento oportuno del procedimiento su suspensión, si estimase que está ante una cuestión prejudicial de carácter penal que constituya elemento previo necesario para la declaración de la responsabilidad contable y esté con ella relacionada directamente, en tanto no resuelva el Tribunal de este orden –art. 17.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

Por su parte, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, es escrito (sic) de 25 de febrero de 2008, manifestó que, en base al art. 18 existe plena compatibilidad entre ambas jurisdicciones sin que sea necesario que, en todo caso, exista cuestión prejudicial, máxime cuando, según el informe de la Intervención General de la Seguridad Social que obra en el expediente, la Mutua afectada se estaría excediendo de las competencias asignadas al ámbito de las contingencias comunes. En base a todo lo anterior, no resulta procedente, dentro de la presente fase procedimental de Actuaciones Previas, la suspensión solicitada por el representante legal de MUGENAT y todo ello sin perjuicio de lo que más adelante, y ya dentro de la ulterior fase jurisdiccional, pueda acordar el Excmo. Sr. Consejero del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento.

Y, de conformidad con el art. 47-1, letra E de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, SE ACUERDA citar al Ministerio Fiscal, al Letrado de la Administración de la Seguridad Social y al representante legal de la Mutua Universal MUGENAT para que comparezcan a la práctica de la Liquidación Provisional que tendrá lugar el miércoles, día 7 de mayo de 2008, a las 12´30 horas de su mañana, en la sede de este Tribunal de Cuentas, Sección de Enjuiciamiento, calle Beneficencia, nº 2, segunda planta, Madrid.

Notifíquese a los citados, con la advertencia de que las Actuaciones se encuentran a su disposición para que, en un plazo máximo de diez días hábiles desde que reciban la presente resolución, puedan aducir alegaciones y aportar documentos o cuanto elementos de juicio estimen deben ser tenidos en cuenta por el Delegado Instructor.- Lo manda y firma el Delegado Instructor, de lo que doy fe."

Contra la anterior Providencia, el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO DE LAS A. P. Y M. en nombre y representación de la MUTUA UNIVERSAL, MUGENAT, interpuso Recurso, al amparo de lo prevenido en el artículo 48.1 de la Ley 7/88, por escrito de fecha 17 de abril de 2008, alegando, en síntesis, que, “en el presente caso, la cuestión no está centrada en la compatibilidad o incompatibilidad de ambas jurisdicciones [penal y contable], sino en la existencia de una prejudicialidad penal, que, en buenos principios, no puede marginarse, ni desconocerse en las presentes Actuaciones Previas .... Mal puede practicarse una liquidación provisional del alcance sin conocer si los servicios en cuestión han sido prestados, si lo han sido parcialmente o por el contrario no han sido prestados; sin saber si ha habido o no falsedad de documentos, sin determinar quiénes son las personas que han intervenido y cual es el carácter con el que han actuado. Es decir, circunstancias y hechos típicamente relevantes, que sólo pueden ser definidos y declarados en sede penal y que son descritos de forma coincidente tanto en el Informe Especial como en el escrito de querella ...”.

Por otra parte, el expresado representante legal de la Mutua, afirma que “... esta representación deja expresa constancia de que, cautelarmente, cumplimentará el trámite conferido para aducir alegaciones y aportar documentos o cuantos elementos de juicio estime deben ser tenidos en cuenta por el Delegado Instructor, dentro del plazo de los diez días hábiles concedidos a estos efectos”.

Se solicita, en definitiva, la anulación de la providencia de fecha 8 de abril de 2008 y, consiguientemente, la suspensión del acto impugnado.

La Sala, por Providencia de 22 de abril de 2008, acuerda abrir el correspondiente rollo de la Sala, nombrar Ponente al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz y remitir oficio al Delegado Instructor para que remita los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso. Recibidos los mismos, por Providencia de fecha 29 de abril de 2008, se acuerda admitir el recurso presentado y dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal y al Letrado de la Administración de la Seguridad Social, para que en el plazo de cinco días presenten las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

El Ministerio Fiscal presenta escrito de 3 de mayo de 2007, en el que manifiesta, que " ... es doctrina pacífica de la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas que la prejudicialidad penal sólo será de aplicación en el caso que la resolución del Juez contable tenga que esperar, necesariamente, a la del Juez de lo Penal, porque se sustanciaran ante la jurisdicción contable cuestiones de fondo que no pudieran ser analizadas sin el pronunciamiento previo de aquel orden jurisdiccional, por afectar a un delito, distinto al de malversación pública, que tuviera relevancia definitiva en el fallo de esta jurisdicción."

Añade que “en el presente supuesto los hechos que pudieran generar responsabilidad contable se contraen, en síntesis, a diversas facturaciones de empresas externas por servicios cuya efectiva realización no ha quedado debidamente acreditada. A este respecto esta parte estima que la jurisdicción contable puede apreciar la realización o no de los trabajos facturados sin necesidad de tener en cuenta lo tramitado en el orden penal, por lo que tendrá que prevalecer la compatibilidad entre ambas jurisdicciones recogida en el artículo 49.3 LFTC y arts. 2.b, 15, 18 y 38.1º LOTC.”

Señala, por último, que “el recurso del art. 48.1 Ley 7/88 solo cabe en supuestos de indefensión o de denegación de diligencias, por lo que el recurso presentado excede del ámbito de aplicación del recurso del art. 48.1º ”.

Por todo ello, se opone, en esta fase previa, a la suspensión del procedimiento solicitada por la recurrente, sin perjuicio de una posible suspensión posterior si en el procedimiento penal se concretasen hechos que pudieran afectar decisivamente a la responsabilidad contable, e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Evacuando el traslado conferido, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social presenta escrito de fecha 13 de mayo de 2008, en el que manifiesta que “... en base a las instrucciones recibidas de la Dirección del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, en escrito de 6 de mayo de 2008, no se opone a la solicitud de suspensión formulada por el representante de la Mutua Universal (MUGENAT)...”.

Concluso el procedimiento, la Sala acordó que las actuaciones pasasen al Consejero Ponente, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 15 de julio de 2008, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales y reglamentarias aplicables.

La competencia, el conocimiento y resolución del presente recurso corresponden a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La Mutua Universal MUGENAT solicita, en su recurso formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 48.1 de la expresada Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que por esta Sala de Justicia se dicte resolución que anule la providencia de fecha 8 de abril de 2008, dictada por el Delegado Instructor, acordándose, de esta manera, la suspensión de las Actuaciones Previas nº 143/07, hasta tanto no finalice la sustanciación del procedimiento penal que, contra la misma Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, se sigue, al parecer, en la actualidad ante el Juzgado de Instrucción número 21 de los de Barcelona.

La representación procesal de la citada entidad fundamenta su pretensión alegando que la cuestión que aquí se debate no se centra en la compatibilidad o incompatibilidad de las jurisdicciones penal y contable, sino en la existencia de una prejudicialidad penal, que, en buenos principios, sostiene, no puede marginarse, ni desconocerse en la fase de Actuaciones Previas. Añade, como reflexión, que mal puede practicarse una liquidación provisional del alcance sin conocer si los servicios en cuestión han sido prestados, si lo han sido parcialmente o por el contrario no han sido prestados; sin saber si ha habido o no falsedad de documentos, sin determinar quiénes son las personas que han intervenido y cuál es el carácter con el que han actuado. Circunstancias y hechos típicamente relevantes, que, siempre según la Mutua recurrente, sólo pueden ser definidos y declarados en sede penal y que son descritos, según parece, de forma coincidente tanto en el Informe Especial como en el escrito de querella.

El Ministerio Fiscal, por su parte, rebate los anteriores argumentos destacando que la prejudicialidad penal sólo será de aplicación en el caso que la resolución del Juez contable tenga que esperar, necesariamente, a la del Juez de lo Penal, porque se sustanciaran ante la jurisdicción contable cuestiones de fondo que no pudieran ser analizadas sin el pronunciamiento previo de aquel orden jurisdiccional, por afectar a un delito, distinto al de malversación pública, que tuviera relevancia definitiva en el fallo de esta jurisdicción. Indica, asimismo, que la jurisdicción contable puede apreciar la realización o no de los trabajos facturados por la Mutua, que son objeto de la apertura de las presentes actuaciones, sin necesidad de tener en cuenta lo tramitado en el orden penal, por lo que tendrá que prevalecer la compatibilidad entre ambas jurisdicciones recogida en el artículo 49.3 de la Ley de Funcionamiento y arts. 2.b, 15, 18 y 38.1º de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas. Y termina destacando que el recurso del art. 48.1 Ley de Funcionamiento solo cabe en supuestos de indefensión o de denegación de diligencias, por lo que el recurso presentado excede del ámbito de aplicación del recurso del art. 48.1.

La representación de Letrada de la Administración de la Seguridad Social, no se opone a la suspensión del procedimiento, en fase de Actuaciones Previas.

Para entrar a conocer de este recurso, y al objeto de clarificar el contenido de las pretensiones formuladas, debe recordarse, con carácter previo, la naturaleza jurídica del recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento, y que una doctrina constante de esta Sala ha calificado como un medio de impugnación especial y sumario por razón de la materia. Se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio, dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer un mecanismo de revisión a los intervinientes en las actuaciones previas de que se trate (a través de un recurso anómalo o “per saltum” ), de cuantas resoluciones puedan limitar las posibilidades de defensa, de conformidad con la doctrina contenida en los Autos de esta Sala de 8 de abril, 29 de mayo y 29 de octubre de 1992, 22 de mayo de 1995, 29 y 30 de marzo de 1996, 13 de febrero y 12 de junio de 1997, 25 de febrero y 12 de noviembre de 1998, 26 de marzo de 1999, 17 de octubre de 2001, y 8 de marzo, 14 de junio, 24 de julio y 18 de diciembre de 2002. Por ello, también es procedente entender que por vía de este recurso no haya de entrar la Sala a conocer del tema referente a la calificación jurídico-contable del, o de los presuntos responsables, ni respecto del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino que se trastocaría el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse incluso tramitado procesalmente la primera y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido “ex lege” a los Consejeros de Cuentas como órganos, en todo caso, de la primera instancia contable, en los términos previstos en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1.a) y 53.1 y preceptos concordantes de la Ley de Funcionamiento.

Según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia (por todos, Autos de 26 y 27 de febrero de 2003), los motivos de este recurso no pueden ser otros que los establecidos taxativamente por la ley, es decir, que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o en que se causare indefensión.

Por ello, su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas, a efectos de garantizar en la fase de instrucción contable la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

Por otra parte, dado el tenor de los argumentos esgrimidos por la Mutua Universal MUGENAT para justificar la necesidad de aplicar un principio de prejudicialidad penal al objeto de solicitar la suspensión de actuaciones, resulta obligado concluir que el tema de la tramitación de las actuaciones previas del art. 47 de la Ley de Funcionamiento y la función que desempeñan los Delegados merecen, asimismo, un examen detenido.

A tal efecto, conviene precisar que la instrucción de las actuaciones previas del art. 47 de la Ley de Funcionamiento, como necesario soporte de la fase jurisdiccional posterior instrumentada por medio del procedimiento de reintegro, tiene por objetivos esenciales la averiguación de los hechos denunciados y de los presuntos responsables (o sus causahabientes) y la salvaguarda, en su caso, de los derechos de la Hacienda Pública perjudicada. El primero de los anteriores objetivos da lugar a la práctica de las diligencias que a tal efecto se consideren oportunas y de la liquidación provisional del presunto alcance -previa citación de los presuntos responsables, Ministerio Fiscal, Abogado del Estado, o en su caso, legal representación de la entidad perjudicada- con expresa mención de la clase de valores, efectos o caudales públicos que pudieran haber sufrido menoscabo. El segundo, para el supuesto de que exista presunto alcance y responsables del mismo, se consigue mediante el requerimiento a dichas personas para que depositen o afiancen el importe provisional del alcance más el cálculo, también provisional, de los intereses que pudieran resultar procedentes, y, caso de no atenderse el requerimiento, mediante el embargo de sus bienes en los términos establecidos en el Reglamento General de Recaudación.

Por consiguiente, la función del Delegado Instructor es dilucidar si los hechos de que se trata son o no constitutivos de presunto alcance o de malversación contable en los términos previstos en el art. 72 de la Ley de Funcionamiento, de acuerdo con su valoración y determinar quienes sean los presuntos responsables por ser los encargados del manejo y custodia de los caudales o efectos alcanzados, reflejando todo ello en la liquidación provisional, y actuar, si así fuere, de conformidad a lo previsto en los apartados f) y g) del art. 47.1 de la antes citada Ley.

Será posteriormente, y por el órgano de primera instancia de la jurisdicción contable, donde se tomarán las decisiones y se realizarán las declaraciones sobre la culpabilidad en la conducta de los presuntos responsables o sobre cualquier otro aspecto que sea definitorio para la apreciación de la responsabilidad contable, tras las alegaciones y pruebas de las distintas partes intervinientes en el proceso.

Una vez delimitado el procedimiento en que se desenvuelven las actuaciones previas cabe afimar que la tesis planteada por la Mutua Universal MUGENAT no puede prosperar.

En efecto, y partiendo de que, los artículos 18 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.3 de la Ley de Funcionamiento preceptúan la compatibilidad del orden penal y del orden contable sobre los mismos hechos, por responder a finalidades distintas, y esto es, por ser diversos los campos en que se mueven una y otra jurisdicción ya que la penal ejerce el "ius puniendi", mientras que la jurisdicción contable tiene por exclusivo objeto el enjuiciamiento de la responsabilidad contable definida en los artículos 38.1, en relación con los artículos 15.1 y 2.b) de la Ley Orgánica 2/82, y en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento, que origina la indemnización de daños y perjuicios, la existencia de estos órdenes no determina en ningún caso indefensión a los sujetos intervinientes sino todo lo contrario, refuerzan sus posibilidades de alegaciones y garantías en los diversos procedimientos en los que participan.

Por otra parte, la caracterización legal de la pretensión contable y, consiguientemente, de la responsabilidad de la misma naturaleza jurídica (de carácter patrimonial y reparatorio) determina, ante el enjuiciamiento de un mismo hecho por los órdenes jurisdiccionales penal y contable, la no vulneración del principio general "non bis in idem", pues resulta indudable que el mismo hecho se contempla desde diferentes perspectivas, al no existir identidad objetiva de ámbito competencial entre ambos órdenes jurisdiccionales.

Es por ello, que debe rechazarse en este momento el planteamiento que realiza la entidad recurrente en el sentido de que “...la cuestión no está centrada en la compatibilidad o incompatibilidad de ambas jurisdicciones [penal y contable] ...”, porque sí lo está, ya que en ningún caso la simultaneidad de la instrucción contable y la actuación de la jurisdicción penal puede ocasionar indefensión al recurrente, dadas las competencias atribuidas al órgano de la jurisdicción contable en los procedimientos contemplados en la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, y Ley 7/1988, de su Funcionamiento, y debido a que dicho recurrente ha tenido intervención en el expediente de Actuaciones Previas en la forma legalmente prevista, sin que se hayan minorado o vulnerado sus posibilidades de defensa, pues no consta que se haya rechazado diligencia alguna ni se le haya causado cualquier otra forma de indefensión, únicos supuestos en los que podría prosperar este recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento.

Más aún, si se tiene en cuenta que el propio recurrente advierte que, aunque sea cautelarmente, va a ejercer su derecho a intervenir –como resulta lógico- en las diligencias abiertas por el Delegado Instructor, lo que viene a constatar de esta manera que se han salvaguardado escrupulosamente, en la tantas veces aludida fase previa, las debidas garantías procedimentales.

Por otro lado, el recurrente tan sólo se limita a proclamar la existencia de “prejudicialidad penal” porque considera que “.... Mal puede practicarse una liquidación provisional del alcance sin conocer si los servicios en cuestión han sido prestados, si lo han sido parcialmente o por el contrario no han sido prestados; sin saber si ha sido o no falsedad de documentos, sin determinar quiénes son las personas que han intervenido y cual es el carácter con el que han actuado. Es decir, circunstancias y hechos típicamente relevantes, que sólo pueden ser definidos y declarados en sede penal...”

Pero como ya ha quedado establecido en el Fundamento de Derecho Cuarto, de la presente Resolución, nada impide –sino más bien al contrario- que, con fundamento legal en esa compatibilidad de órdenes jurisdiccionales, el contable, dentro del procedimiento de Actuaciones Previas, a través de la labor del Delegado Instructor, se dilucide, siquiera sea con carácter previo y provisional, si los hechos de que se trata son o no constitutivos de alcance o de malversación contable en los términos previstos en el art. 72 de la Ley de Funcionamiento, de acuerdo con la correspondiente valoración y determinar quiénes sean los presuntos responsables por ser los encargados del manejo y custodia de los caudales o efectos alcanzados, reflejando todo ello en la correspondiente Acta de liquidación provisional, que resulte de la previa instrucción mediante el desarrollo de las actuaciones previstas en el art. 47 de la Ley de Funcionamiento, como necesario soporte –en su caso- de la fase jurisdiccional posterior instrumentada por medio del procedimiento de reintegro, en donde, como quedó dicho, se desplegarán las oportunas alegaciones y medios de prueba que culminarán en la correspondiente Sentencia.

Y todo ello con libertad de criterio y respeto a la independencia que el Ordenamiento jurídico otorga a los órganos que componen el órden jurisdiccional contable y sin perjuicio de que, como de alguna forma señala en sus alegaciones el Ministerio Fiscal, la cuestión de la prejudicialidad penal deba plantearse ante el correspondiente órgano de la jurisdicición contable de instancia sin que esta Sala pueda resolver sobre dicha cuestión (que se conecta con la valoración del fondo del asunto) con anterioridad a que lo haga el juez de instancia, a quien le compete analizar si dicha cuestión prejudicial constituye o no elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y está relacionada directamente con dicha declaración.

Procede, de esta manera, adoptar un pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la impugnación planteada al no concurrir en este caso los requisitos expresados en el artículo 48.1 para que pueda prosperar el recurso promovido sin que resulte procedente declarar la anulación de la providencia de fecha 8 de abril de 2008, dictada por el Delegado Instructor, que se ha de confirmar en su integridad, denegándose, a su vez, y consecuentemente, la suspensión de las Actuaciones Previas nº 143/07.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/88 nº 21/08 interpuesto por el Procurador D. FRANCISCO DE LAS A. P. Y M. en nombre y representación de la MUTUA UNIVERSAL, MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10 contra la Providencia de fecha 8 de abril de 2008, dictada por el Delegado Instructor de las Actuaciones Previas Nº 143/07, del ramo de Seguridad Social (Mutua Universal MUGENAT).- (Madrid)., debiéndose acordar, en consecuencia, la confirmación de esta resolución en su integridad. Sin costas.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.-