STS 1499/1997, 11 de Marzo de 1998
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Recurso | 175/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1499/1997 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Claudio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), que condenó al procesado por delito contra salud pública, contrabando, y delito de falsedad, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. José Ángel Donaire Gómez.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, instruyó sumario con el número 5/96, Rollo 90/96, contra Claudio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª) que, con fecha trece de diciembre de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Sobre las 13,30 horas del día 14 de Abril de 1.996, el procesado Claudio, mayor de edad, sin antecedentes penales, fue sorprendido y detenido por funcionarios de la Policía nacional en el Aeropuerto de Madrid-Barajas cuando en vuelo de la compañía Iberia nº NUM000, procedente de Bogotá (Colombia) introducía en territorio nacional con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas un total de 5.590,3 grs. de cocaína de una pureza del 62%, sustancia que llevaba alojada en el interior de una faja adherida a su cintura y que fue detectada a través de un registro en la oficina de la aduana una vez pasado el control de pasaportes, exhibiendo en éste un pasaporte británico, auténtico en su origen, a nombre de Luz en el que aparecía sustituida la fotografía de su legítimo titular por otra perteneciente al procesado. También le fueron ocupados 800 dólares U.S.A., así como dos billetes de avión itinerarios Bogotá-Madrid- Bogotá y Domingo-Madrid-Londres-Domingo.
El valor medio de la sustancia intervenida en el mercado es de 75 millones de pesetas.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Claudio, como responsable en concepto de autor de: A) un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DÍA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIENTO UNO MILLONES DE PESETAS, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena; B) un delito de contrabando, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR, Y MULTA DE CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESETAS, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena; y C) un delito de uso de documento de identidad falso, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE CIEN MIL PESETAS, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, pago de las costas, y comiso y destrucción de la sustancia.
Se declara la insolvencia del acusado aprobando el auto dictado por el Instructor y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el procesado Claudio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO: Por infracción de Ley, apar. 1º del art. 849 de la LECrim., por inaplicación de los nºs. 9 y 10 del art. 9 del CP. de 1973.
MOTIVO SEGUNDO: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por falta de aplicación del art. 8.10ª del CP., en relación con el art. 9.1º, es decir, por no tener en cuenta la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable.
MOTIVO TERCERO: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por la aplicación incorrecta de la LO. 12/95, todo ello en relación con el art. 24 de la CE.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, que apoya el motivo tercero de los aducidos, interesando la inadmisión e impugnación, en su caso de los dos primeros, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y siete.
Se retrasó la redacción de la sentencia por tener el Ponente que atender otras actuaciones preferentes.
El primero motivo del recurso de Claudio, con apoyo en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia la infracción del art. 9.10º del CP. de 1973, en relación con el 9.9º del mismo Código, porque se estima que se debieron de aplicar tales preceptos y apreciarse la atenuante analógica a la de arrepentimiento espontáneo en favor del inculpado.
Basa el recurrente fácticamente la procedencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, en la actitud de colaboración que mantuvo Claudio con la Policía, a raíz de su detención y posteriormente en el Juzgado, facilitando datos relacionados con el narcotráfico y reconociendo su intervención en los hechos por los que fue detenido.
El motivo debió ser inadmitido al amparo del nº 3º del art. 884 de la LECrim., según se informó por el Ministerio Fiscal, por falta de base fáctica en que apoyar la aplicación de los preceptos que se denuncian como vulnerados. En la narración histórica de la sentencia no se hace ninguna mención sobre el comportamiento de Claudio con posterioridad a ser aprehendido por la policía y lo que consta en la misma es que fue detenido "in fraganti", descubriéndose que llevaba ocultos entre la ropa más de cinco kilos de cocaína. No suponen base fáctica en que sustentar la atenuante las afirmaciones contenidas en el tercer Fundamento de la sentencia impugnada, relativas a que el procesado mantuvo una actitud de colaboración y de información, pasado un tiempo desde su detención, haciéndose constar expresamente en el mismo "Fundamento" que no consta dato alguno de arrepentimiento momentos después de la detención. Faltan en las indicadas afirmaciones del Fundamento concreción de las informaciones y datos facilitados por Claudio, para ponderar si el comportamiento del procesado es subsumible en la atenuante analógica a la de arrepentimiento espontáneo.
En todo caso, la estimación de la atenuante sería irrelevante, puesto que no podría determinar un cambio de la condena, dado que se han impuesto en su grado mínimo las penas correspondientes al delito de tráfico de drogas.
El segundo motivo del recurso de Claudio, al amparo también del art. 849.1º de la LECrim., denuncia la infracción, por indebida inaplicación del art. 9.1º del CP. de 1973, en relación con el 8.10º del mismo Cuerpo Legal. Entiende el recurrente que debió de ser estimada la eximente incompleta de miedo insuperable, por haber verificado el procesado el transporte de la cocaína desde Colombia a España, constreñido y atemorizado por las amenazas de muerte contra él proferidas por otras personas, si no realizaba el traslado de la droga.
El motivo era inadmisible por carecer de apoyo fáctico en la sentencia, en la que no se recogen las alegadas amenazas ni en la narración histórica, ni en el Fundamento tercero de la sentencia, en que se analiza la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; exponiéndose en tal "Fundamento" que no se han probado las alegadas amenazas, ni el temor originado por las mismas.
El tercer motivo del recurso de Claudio, también al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia la aplicación incorrecta de la LO. 12/95, por entender que el delito de contrabando debió de haber sido apreciado en grado de tentativa o de frustración, por no haber traspasado el procesado las barreras aduaneras cuando fue sorprendido con la droga.
El motivo, apoyado por el Fiscal, se hallaba fundado en una jurisprudencia dominante en la fecha en que se interpuso el recurso, manifestado en sentencia de 18.7, 1.10 y 5.12.96, 31.3.97, según la cual el delito de contrabando en su modalidad de importación no se consuma hasta que la mercancía ilícitamente introducida no traspasa las barreras aduaneras.
Con posterioridad a la fecha de la sentencia impugnada y del recurso y del escrito de apoyo del Fiscal, ha surgido una nueva doctrina jurisprudencial, aceptada por el Pleno de esta Sala de 24.11.97, y recogida ya en las sentencias 1088/97 de 1.12, 1615/97 de 30.12, 23/98 de 19.1, 12/98 de 20.1, 66/98 de 15.1 y 334/98 de 26.2, según la cual en los supuestos de introducción de droga en España desde el exterior, el art. 368 del NCP., alcanza toda la ilicitud del hecho, hallándose ya sancionado en el indicado precepto penal el "plus" de antijuricidad originada por la introducción de la sustancia estupefaciente en territorio nacional.
Conforme a la indicada jurisprudencia, la concurrencia del tráfico de drogas y el contrabando de dichas sustancias no integran un concurso ideal de delitos, sino que da lugar a un concurso de normas, que deberá resolverse según lo establecido en el art. 8.3º del NCP., es decir, en el sentido de que sólo debe apreciarse el delito de tráfico de estupefacientes, en el que queda consumido el de contrabando.
Conforme a tal jurisprudencia, el motivo debe ser estimado, más allá incluso de lo pedido por el recurrente, en el sentido, no ya de entender que el delito de contrabando quedó frustrado, sino en el de estimar que debe ser absuelto el recurrente de tal delito, por haber quedado consumido en el de tráfico de drogas.III.
FALLO
Que debemos desestimar y desestimamos los motivos primero y segundo del recurso de casación interpuesto por Claudio, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 13 de diciembre de 1996, en causa 5/96 del Juzgado de Instrucción nº 38 de la misma ciudad.
Y debemos estimar y estimamos el tercer motivo del recurso, en los términos indicados en el último párrafo del último Fundamento. Y en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia impugnada, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, y fallada posteriormente por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos contra la salud pública, contrabando, y falsedad contra Claudio, de 58 años de edad, hijo de Alfonso y Blanca, nacido el día 20 de mayo de 1938, natural de Ecuador y vecino de Bogotá (Colombia), con instrucción, insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 14 de abril de 1996, salvo ulterior comprobación; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.
ÚNICO.- Según lo argumentado en el Fundamento de Derecho Tercero de l a primera sentencia, debe ser absuelto Claudio del delito de contrabando del art. 2, apartado 1, subapartado d), y apartado 3, subapartado a) de la LO. 12/95; por el que fue condenado.III.
Que debemos absolver y absolvemos a Claudio, del delito de contrabando por el fue condenado, con declaración de oficio de una mitad de las costas correspondientes a tal delito. Y debemos mantener y mantenemos los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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