STS 478/2024, 8 de Abril de 2024

Tramitación en primera instancia

En nombre de D. Teodosio y D.ª Araceli, se interpuso demanda de juicio ordinario, que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de León, contra la entidad Bankinter S.A., que concluyó por sentencia n.º 1050/2021, de 6 de mayo, con el siguiente fallo:

"Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DON Teodosio y DOÑA Araceli frente a la entidad "BANKINTER, S.A.":

"I-Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial del contrato de préstamo en divisas con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 24 de octubre de 2008, ante el Notario Don Santiago-Alfonso González López, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, manteniéndose la vigencia del resto del contrato.

"II-Debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a recalcular el préstamo hipotecario desde la fecha de suscripción de este, tomando como capital del préstamo los 183.000 euros fijados en la escritura de préstamo y el resto de las condiciones financieras del contrato no declaradas nulas como si se tratase de un préstamo en euros. DECLARANDO COMO DECLARO que la cantidad adeudada sea el saldo vivo del préstamo referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (183.000 euros) la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses, también convertido a euros, entendiendo que el préstamo hipotecario lo fue de 183.000 euros y, que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés el fijado en la escritura para disposiciones en euros: el tipo de referencia EURIBOR, al que deberá adicionarse el diferencial de 1,35 puntos porcentuales hasta la total amortización del préstamo.

"III-Debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, debiendo satisfacer todos los gastos que se deriven como consecuencia de la declaración de nulidad del clausulado multidivisa y restituyendo a la parte actora las cantidades percibidas en concepto de comisión por gastos de cambio de divisa hasta su efectiva inaplicación. Cantidades que se determinarán en ejecución de Sentencia y que devengarán el interés legal del dinero desde cada uno de los pagos, más los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago.

"IV-Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial de la cláusula de imputación de gastos al prestatario contenida en la cláusula "Sexta. - Gastos a cargo del prestatario" de la "Escritura de Préstamo Hipotecario" de fecha 24 de octubre de 2008 suscrita entre las partes en los conceptos atinentes y descritos en la citada cláusula como Aranceles Notariales y Registrales y Gestoría.

"V-Debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de SETECIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON VEINTITRES CÉNTIMOS (724,23 euros) en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría que la parte actora pagó indebidamente en aplicación de la cláusula de gastos declarada nula; cantidad que devengará los intereses legales generados desde la fecha de su pago y hasta la presente Sentencia, así como los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

"Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada."

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la parte demandada.

2. - El recurso fue resuelto por la sentencia n.º 808/2021, de 26 de octubre, dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de León en el recurso de apelación núm. 705/2021, con el siguiente fallo:

"Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y representación de BANKINTER SA contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León en fecha 6 de mayo de 2021, en los autos de Juicio Ordinario nº 2439/2020 de dicho Juzgado, que confirmamos, con la condena de la apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la demandada para interponer el recurso de apelación."

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación

1. - En nombre de Bankinter S.A., se interpuso recurso de casación y de infracción procesal ante la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de León.

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 20 de diciembre de 2023, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Bankinter contra la sentencia de 26 de octubre de 2021 dictada por la Audiencia Provincial de León (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 705/2021, dimanante del juicio ordinario n.º 2439/2020, del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de León."

3. - La parte recurrida presentó escrito de oposición en el plazo concedido al efecto, quedando los recursos de casación e infracción procesal pendiente de vista o votación y fallo.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 4 de abril de 2024, en que tuvo lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 24 de octubre de 2008, D. Teodosio y D.ª Araceli, concertaron un contrato de préstamo hipotecario con Bankinter, formalizado en 23.471.562 yenes japoneses equivalentes a 182.000 euros.

2. - Los prestatarios interpusieron demanda contra el banco, en la que solicitaban, en lo que ahora interesa, la nulidad del clausulado multidivisa, así como las consecuencias derivadas de tal pronunciamiento.

3. - El juzgado de primera instancia estimó la demanda, apreciando en definitiva que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia.

4. - La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de los actores, confirmando la sentencia del Juzgado.

   La Audiencia Provincial establece, respecto el documento n.º 8 de los de la contestación, que "pese a que la solicitud de préstamo alude a una simulación sobre la evolución previsible del préstamo en función de la variación del tipo de cambio de la divisa, y que la demandada la aportaba con su contestación, dicho documento no consta firmado por los prestatarios, y en todo caso la simulación no resulta ilustrativa de la verdadera entidad del riesgo asumido con la firma del contrato, pues viene limitada a las primeras cuatro mensualidades, y recoge un margen de variabilidad del principal del préstamo en función de la evolución del tipo de cambio de la divisa mínimo, e insuficiente para trasladar al prestatario la verdadera entidad del riesgo asumido".

5. - La entidad demandada ha interpuesto un recurso de casación y de infracción procesal contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

Planteamiento:

"Al amparo del artículo 469, apartado 1, 4º LEC por vulneración del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución. La sentencia priva de valor probatorio al Documento de Primera Disposición y concluye consecuentemente la falta de transparencia del préstamo controvertido."

En su desarrollo, la recurrente establece que la sentencia recurrida ha declarado la falta de transparencia del préstamo controvertido por considerar que no resulta acreditado que el prestatario recibiera información precontractual sobre los riesgos del préstamo, por no estar el Documento de Primera Disposición firmado en todas sus páginas, incurriendo en grave error al obviar el contenido completo de tal documento.

Decisión de la Sala. Desestimación:

1. - Como hemos declarado reiteradamente, el recurso por infracción procesal no puede convertirse en una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. En las sentencias de esta sala 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de febrero, 303/2016, de 9 de mayo, y 411/2016, de 17 de junio (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia a estos efectos, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

2. - No podemos establecer que exista un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y que resulte manifiestamente arbitraria o ilógica, por no dar la sentencia recurrida el valor pretendido por la entidad bancaria a la segunda hoja del denominado documento de primera disposición cuando no aparece firmada por los prestatarios, ya que es razonable entender que el ejemplo a "continuación de este documento" , no forma parte del primero (1ª hoja), y que si no fue firmado por los receptores cabe dudar de su entrega, que por tanto no puede darse por probada. Por otra parte, las menciones estereotipadas y predispuestas por la entidad bancaria carecen de validez y eficacia. Así se estableció en la sentencia 420/2022 con cita de la sentencia 47/2021, de 2 de febrero y por ello, en base a las menciones prerredactadas por el predisponente en el documento no cabe establecer que se facilitaran los ejemplos del anexo, que no cabe dar por entregados con antelación suficiente. El hecho de no cuestionarse la firma de la primera hoja, no significa que deba darse a la segunda hoja, carente de ella y sin suscribirse por los actores, aunque tenga el mismo título que la primera, los efectos pretendidos por la recurrente. Por otra parte, el error patente no puede establecerse por elementos circunstanciales (tipografía).

Recurso de casación

Primer motivo de casación. Transparencia.

Planteamiento:

"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. La Sentencia ha infringido los artículos 80, apartado 1 y 82 TRLCU, tal y como han sido interpretados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la transparencia de los préstamos denominados en divisa extranjera, conforme al artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13."

En su desarrollo parte de la entrega a los actores de la información contenida en la segunda hoja del documento de primera disposición.

Decisión de la Sala:

1. - Este planteamiento del recurso incurre en el defecto de pretender una alteración de la base fáctica. Como hemos afirmado reiteradamente (por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre), los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión).

   Por tanto, basándose el motivo en el suministro de información que la sentencia recurrida no da por probada, el motivo debe ser desestimado.

2. - Carece de efecto útil, el examen de la valoración de la sentencia recurrida sobre los ejemplos incluidos en la segunda hoja del documento 8 de la contestación , cuando no puede tomarse en cuenta en el cumplimiento del examen de transparencia una información que no consta recibida por el cliente con antelación suficiente, pues no puede surtir efecto en casación un motivo que no determine la alteración del fallo recurrido (por todas, sentencias 767/2013, de 18 de diciembre y 366/2022 de 4 de mayo).

3. - Por otra parte, el hecho de contratar antes un préstamo hipotecario convencional, o suscribir renta variable, no significa conocer los riesgos del clausulado multidivisa, que como resumimos en las sentencias 69/2021, de 9 de febrero, 553/2021, de 20 de julio y 394/2022, de 10 de mayo, son "(i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido".

Segundo motivo de casación. Abusividad

Planteamiento:

"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. La Sentencia ha infringido los artículos 80, apartado 1 y 82 TRLCU, tal y como han sido interpretados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con el equilibrio de los préstamos denominados en divisa extranjera, conforme al artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13."

Decisión de la Sala. Desestimación:

1. - En gran medida parte del mismo defecto que el motivo anterior, dando por entregada una información con suficiente antelación a la firma del préstamo, que la sentencia recurrida no da por acreditada, remitiéndonos a lo ya expuesto al resolver el motivo anterior, para rechazar que pueda tomarse en cuenta esta argumentación.

2. - Como afirmamos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros; lo que le lleva a comprometerse en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas ( sentencias 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio, y 406/2022, de 23 de mayo).

3. - Como establecimos en las sentencias 776/2021, de 10 de noviembre y 420/2022 de 24 de mayo, es intrascendente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo. Cuando la cláusula multidivisa se declara abusiva por falta de transparencia, ya que la posibilidad de cambio de divisa en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables.

   Esta doctrina no debe modificarse por el contenido de la STJUE de 10 de junio de 2021, asuntos C-776/19 a C-782/19, cuando precisamente concluye que la existencia de la cláusula que permite al prestatario ejercer una opción de conversión en euros en fechas predeterminadas no significa que las cláusulas relativas al riesgo de tipo de cambio adquieran por ello una dimensión accesoria, sin que la existencia para el prestatario de la posibilidad de modificar las condiciones de su préstamo ex nunc, afecte directamente a la apreciación de la prestación esencial que caracteriza al contrato en cuestión.

4. - En la sentencia 43/2018, de 29 de enero se incide sobre la necesidad de que la información que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente, siendo intrascendente la recibida en el momento de la escritura o en otro posterior.

   Como señalamos en la sentencia 391/2021 de 8 de junio "Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa (que la Audiencia deduce del hecho de que los demandantes solicitaran en dos ocasiones el cambio de la divisa), pues, como se ha indicado supra, lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar."

5. - Por otra parte, que los prestatarios eligieran esta modalidad de préstamo, no significa que las cláusulas impugnadas superen el control de transparencia, ni permite presuponer que incluso aunque hubieran sido informados de los riesgos, los prestatarios habrían contratado el préstamo.

6. - Bankinter solicita en el motivo el planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE. Tal solicitud ya fue formulada por dicha recurrida en el escrito de oposición al recurso 5284/2017 y recibió adecuada respuesta desestimatoria en la sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, reiterada después en numerosas ocasiones, a la que nos remitimos.

Tercer motivo de casación. Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de octubre de 2019, asunto C-260/18, caso Dziubak .

Planteamiento:

"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. Resulta necesario modificar la jurisprudencia de la Excma. Sala respecto de las consecuencias derivadas del eventual carácter abusivo de las cláusulas relativas a las divisas de los préstamos multidivisa a la vista de la interpretación del artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 realizada por el TJUE en la sentencia dictada el 3 de octubre de 2019 en el asunto Dziubak ".

Decisión de la Sala. Desestimación:

1. - Esta sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, sin que existan motivos para apartarnos de lo razonado con anterioridad. Así en la sentencia 776/2021 de 3 de noviembre se refiere a la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak), destacando las diferencias de tratamiento en orden a su ineficacia entre el supuesto que recoge aquella sentencia y el que se aplica a los préstamos multidivisa. Así en aquella sentencia se aborda la cláusula del tipo de cambio directamente desde el punto de vista de su desequilibrio, causante de abusividad, y no desde el punto de vista de su transparencia (aunque la falta de ésta pueda comportar aquella). Además, se trataba de un supuesto de un préstamo indexado en divisas, es decir, en el que las operaciones de cambio de moneda (para entregar el capital del préstamo y para devolverlo) no tenían lugar, al utilizarse dicho tipo de cambio simplemente como un índice de referencia del capital adeudado en moneda nacional (polaca en aquel caso). Supuesto distinto del caso del préstamo multidivisa, en el que las operaciones de cambio se producen como medio de ejecución de las prestaciones del contrato (STJUE Banif Plus). La sentencia 420/2022, de 24 de mayo, también se ratificó esta conclusión, añadiendo que:

   "Esta diferencia entre el caso objeto de la sentencia del TJUE y el que es objeto de nuestro recurso se produce no solamente por las razones expuestas en nuestra sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, sino también porque en el caso objeto de la sentencia Dziubak, pese a la eliminación de la indexación a la moneda extranjera, el tipo de interés seguiría basado en el tipo, más bajo, de esa misma moneda. Sin embargo, en el caso objeto de este recurso, la supresión de las cláusulas relativas a divisas supone la aplicación del régimen contractual previsto para la fijación del capital y de las cuotas en euros, en el que el tipo de interés es más elevado porque el índice de referencia no es el Libor sino el Euribor, sin que la escasa reducción del diferencial (medio punto porcentual) sirva para compensar la diferencia entre uno y otro índice de referencia. Por tanto, se sustituyen las cláusulas abusivas por otro sistema de fijación del interés remuneratorio que las propias partes habían fijado en el contrato."

   Por tanto, se trata aquí de la aplicación de otro sistema de fijación del interés remuneratorio que las propias partes habían fijado en el contrato, sin estar en el caso del Auto del TJUE de 17 noviembre de 2021 asunto C-655/20, sobre aplicación de índice sustitutivo reflejado en disposición supletoria de Derecho nacional.

2. - Por último, respecto de la solicitud en el motivo de planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE, como en el motivo anterior debemos rechazarla, ya que estamos en el mismo caso, ya que tal solicitud también fue formulada en el escrito de oposición al recurso 5284/2017 y recibió adecuada respuesta desestimatoria en la sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, reiterada después en numerosas ocasiones, a la que nos remitimos.

Costas y depósitos

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de los recursos de infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2. - Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.