SAP Pontevedra 610/2023, 13 de Diciembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 610/2023 |
| Fecha | 13 Diciembre 2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00610/2023
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico: seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36038 47 1 2022 0000538
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000493 /2023
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000306 /2022
Recurrente: INVERSIONES Y GESTION ALIMENTICIA SL
Procurador: JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ
Abogado: MARIA DEL PILAR BARREIRO TRELLES
Recurrido: PONTEVEDRA CF SAD, Marí Jose
Procurador: JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE
Abogado: AQUILINO PEREZ PUGA, AQUILINO PEREZ PUGA
Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Jacinto José Pérez Benítez
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA Nº 610/2023
En Pontevedra, a trece de diciembre de dos mil veintitrés.
Visto el rollo de apelación núm. 493/2023, seguido en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 306/2022, ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra, siendo apelante la demandante INVERSIONES Y GESTIÓN ALIMENTICIA, S.L., representado por el procurador Sr. Freire Rodríguez y asistido por la letrada Sra. Barreiro Trelles, y apeladas las demandadas DÑA. Marí Jose y"PONTEVEDRA CLUB DE FÚTBOL, S.A.D.", representadas por el procurador Sr. Santos Conde y asistida por el letrado Sr. Pérez Puga. Es ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además
Con fecha 15 de mayo de 2023, el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio ordinario de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
" Se DESESTIMA la demanda interpuesta por Inversiones y Gestión Alimenticia, S.L. frente a Pontevedra CF, S.A.D., y a Dª. Marí Jose, y se CONDENA a dicha demandante al pago de las costas procesales. "
Notificada la referida resolución a las partes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 29 de mayo de 2023 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso y se revoque la de instancia, estimando los pedimentos aducidos en el escrito de demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes.
Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la parte demandada que, en virtud de escrito presentado el 13 de junio de 2023, se opuso al mismo e interesó su desestimación, con expresa imposición a la parte apelante de las costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 5 de julio de 2023 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sección Primera, especializada en el orden mercantil, donde se acordó formar el oportuno rollo y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.
Por Auto de 4 de septiembre de 2023 se admitió la propuesta documental propuesta por la parte apelante, con el resultado que obra en autos, habiéndose observado en la sustanciación del presente recurso todas las prescripciones legales que lo regulan.
Planteamiento inicial de la parte demandante.
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- En el presente procedimiento se ejercita por la mercantil Inversiones y Gestión Alimenticia, S.L., en su condición de socio del Pontevedra Club de Fútbol, S.A.D. (en lo sucesivo, Pontevedra CF), una acción contra Dña. Marí Jose y contra la propia entidad deportiva, en la que, al amparo de los arts. 227, 228 apartados d) y e), y 232, todos del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 2 de julio, interesa que se declare que la actuación de la demandada Sra. Marí Jose, al gestionar la concesión de diversos préstamos a favor del Pontevedra CF, por parte de una tercera empresa, para la que presta servicios por los que percibe una retribución, (i) implica una infracción del deber de lealtad que le incumbe como administradora del Pontevedra CF, y, (ii) se le condene a cesar en dicha operativa.
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- Más concretamente, la acción declarativa de infracción del deber de lealtad y de cesación de la conducta que se dice infractora se fundamenta en los siguientes puntos:
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La codemandada Dña. Marí Jose desempeña el cargo de presidente del consejo de administración del Pontevedra CF, para el que fue designada en 2014 y reelegida por acuerdos del consejo de fechas 03/03/2016 y 20/04/2021; asimismo, ejerció como consejera delegada desde 2014 y hasta su cese en 2022, con motivo de la sentencia dictada por la Sección 1ª de esta Audiencia en fecha 28/07/2022 y en virtud de la que se anuló el acuerdo del consejo de fecha 28/06/2021, en el que se había procedido a su último nombramiento.
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La entidad Alfonso García López, S.A. (que gira en el tráfico bajo la denominación de Conservas Pescamar -en adelante, Pescamar-) es la principal accionista del Pontevedra CF, en cuanto titular del 42,05% de su capital social. Entre las personas que ejercen como apoderadas de Pescamar se encuentra Dña. Marí Jose, que además ostenta el cargo de directora general de dicha empresa.
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En los últimos años, Pescamar ha venido financiando al Pontevedra CF, a través de sucesivos préstamos, figurando en las memorias de la entidad deportiva correspondientes a los ejercicios 2019/2020 y 2020/2021 un pasivo a corto plazo de 92.000 € y 177.000 €, respectivamente. Dichas operaciones, tanto en lo que respecta al recibo de las cantidades como a los pagos efectuados, no han sido autorizadas por el consejo de administración, sino, únicamente, por la Sra. Marí Jose, y han dado lugar a que, al carecer de otros recurso y haberse convertido esta fórmula en la única vía de financiación, el Pontevedra CF quede bajo el efectivo control de Pescamar y expuesta y sujeta a su voluntad, puesto que, en el supuesto de que no anticipe fondos o reclame los facilitados, vendría abocada a una situación de insolvencia.
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Aunque en principio la situación descrita pudiera obedecer a la voluntad del prestatario que, voluntariamente, haya optado por una financiación tan arriesgada, quien no puede intervenir en el proceso de contratación entre el Pontevedra CF y Pescamar es la Sra. Marí Jose, a la que el deber de lealtad inherente a su condición de administradora del Pontevedra CF le imponía a su vez un deber de abstención a fin de evitar el conflicto, actual o potencial, dada su vinculación con prestamista y prestataria y existir intereses contrapuestos, conforme a los arts. 227 y 228 apartados d) y e) TRLSC. Normas que la demandada habría infringido.
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- Según se indica expresamente en la demanda, " no se cuestiona la oportunidad, bondad o necesidad de las operaciones concluidas entre PESCAMAR y PONTEVEDRA C.F., sino la intervención de la señora Marí Jose en las citadas operaciones ". De ahí que la pretensión se limite a que se declare el incumplimiento del deber de lealtad que supone tal conducta y se ordene el cese de la misma, sin que se cuestione la validez de los contratos. En cuanto a la legitimación pasiva del Pontevedra CF, se apoya en que es la única afectada por los actos realizados por la Sra. Marí Jose, cuya cesación se solicita, por lo que su llamada actúa como presupuesto habilitante de la oponibilidad de la sentencia que, en su caso, recaiga.
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- Las demandadas Pontevedra CF y Dña. Marí Jose se oponen a la demanda sobre la base de las operaciones contables realizadas entre las partes responden exclusivamente al interés social del Pontevedra CF y son manifiestamente beneficiosas para la supervivencia de la sociedad deportiva, sin que comporten infracción de norma imperativa alguna ni, en particular, del deber de lealtad que se invoca de adverso. En este sentido argumentan:
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Por Auto dictado en fecha 25/01/2012, en el procedimiento concursal 2/2012 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra, se declaró el concurso del Pontevedra CF. Previos los trámites legales, en fecha 18/06/2012 se remitió propuesta de convenio, que fue aprobada por los acreedores y cuyos acuerdos se siguen cumpliendo hoy.
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La financiación del club se cimienta, fundamentalmente, en subvenciones públicas, patrocinios, ingresos por entradas de público y abonos de los socios del club, no en los préstamos de Pescamar, por lo que no es cierto que, si Percamar no anticipase fondos, el club estaría en situación de insolvencia. Lo que sucede es que los pagos procedentes de las administraciones no son inmediatos e incluso a veces no se puede prever el momento de cobro, por lo que en ocasiones puntuales el club carece de liquidez para atender a las operaciones corrientes, tales como pago de impuestos, nóminas o acreedores. En estos casos, Pescamar actúa de prestamista para que el club pueda cumplir sus obligaciones en plazo y, una vez obtiene el capital, el club lo devuelve a interés cero.
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No es posible encontrar en el mercado una financiación con estas condiciones, dado que (i) tiene un coste nulo o irrisorio para el club, (ii) se concede sin exigir garantía alguna, lo cual es de radical importancia porque la situación de pago de convenio de acreedores impide el otorgamiento de cualquier garantía ante...
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