STS 338/2024, 28 de Febrero de 2024

La Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Pérez- Urruti Iribarren, actuando en nombre y representación de la sociedad "Eléctrica de Moscoso SL" interpone recurso contencioso-administrativo directo contra la Orden TED/749/2022 de 27 de julio, que fija, entre otras cosas, la retribución anual de las empresas distribuidoras correspondiente al periodo 2017-2019.

La impugnación de dicha Orden se basa exclusivamente en el coeficiente lambda base un ?base fijado para dicha empresa 0,68 para los ejercicios 2017, 2018 y 2019.

Argumenta que nuestro modelo retributivo de la actividad de distribución de la energía eléctrica se basa en periodos regulatorios de seis años ( art. 14.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre). El primer año del periodo regulatorio a que se refiere esta controversia es el 2016. Y el coeficiente ?base, corregido por lo acordado por las sentencias del Tribunal Supremo, se aplica durante la vida residual ( art. 11.2 del RD 1048/2013) y no puede ser modificado durante el periodo regulatorio, salvo que concurran las excepciones normativamente previstas o acudiendo al procedimiento de revisión de oficio.

Sin embargo, la CNMC propuso un recalculo del coeficiente lambda base propuesto que obedecía a la reconsideración de subvenciones.

Dado que, según el art. 11 del RD 1048/2013 el inmovilizado base bruto se calcula tomando en consideración, entre otros elementos, el coeficiente lambda base, procede que la Orden TED 749/2022 tomase el coeficiente lambda base fijado que se fijó por la Orden IET/980/2016 en 0,796, y que tras ser rectificado por la doctrina fijada por el Tribunal Supremo sería de 0,8158 y, sin embargo, la Orden impugnada toma un coeficiente lambda base de 0,680.

Ello determina, a su juicio, dos motivos de antijuricidad:

1. En primer lugar, la motivación ofrecida por la Orden TED/749/2022 resulta parcialmente inveraz, ya que la modificación no es como consecuencia de una actividad inspectora sino anterior a la misma y tampoco se ofrece ninguna explicación respecto a la expresión "la mejor información disponible" que motivo un cambio de coeficiente lambda de 0,503 a 0,68.

2. En segundo lugar, la Administración no podía desvincularse de la fijación del coeficiente lambda base para el año 2016, corregido en aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 2017, salvo por el cierre de instalaciones o en ejercicio de la potestad de revisión de oficio. Al hacerlo incurrió en una reformatio in peius.

Por todo ello, procede reconocer a la empresa recurrente recalcular la retribución base a la inversión con un coeficiente lambda base de 0,8158, en vez de 0,68. Y tras proceder a su cálculo obtiene una cantidad por la diferencia de 603.271,53 más los intereses de demora por compensación por el retraso en el pago por importe de 93.009,28 € sin perjuicio de los que se devenguen con posterioridad hasta el pago completo de tales cantidades.

El Abogado del Estado se opone al recurso.

La parte recurrente solicita que se le aplique el coeficiente ?base que resulta de aplicar el que inicialmente se había reconocido en la Orden IET/980/2016, con la metodología fijada en las sentencias del Tribunal Supremo de 2017, lo que da como resultado un coeficiente de 0,8158, que figuraba en la propuesta de retribución sometida por el Ministerio a información pública en diciembre de 2017.

Esta petición parte de considerar que, tras las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en 2017, el cálculo del coeficiente??base debía excluir del denominador la deducción de "otros activos" pero parte de una premisa por la que los demás factores, entre ellos el importe de la subvención, utilizados para el cálculo en el Orden IET/980/2016 tendrían que ser los mismos.

El Abogado del Estado considera que la anulación del ?base implica un nuevo cálculo del parámetro y que en ese cálculo debe utilizar la mejor información disponible, por lo que los demás factores pueden ser modificados. Estos factores solo podrían ser inmutables si tanto uno como otros estuviesen fijados en algún acto y la norma reguladora estableciese que una vez fijado no pueden modificarse.

Dos son las infracciones planteadas en la demanda:

1. Por lo que respecta a la falta de motivación invocada, aduce que la determinación del coeficiente lambda no carece de motivación. La memoria justificativa de la Orden impugnada advierte de estos cambios incorporando una explicación.

   La recurrente sostiene que debe aplicarse el coeficiente que figuraba en la propuesta del orden de retribución para el ejercicio 2017, elaborada por el Ministerio en ese mismo año. Obvia, sin embargo, que hubo otras propuestas posteriores del Ministerio y también de la CNMC y que en esas propuestas se reflejaba un valor distinto. Todas esas propuestas, posteriores a la primera que insiste en destacar la demandante, aplicaron la misma metodología sustitutiva de la anulada, por lo que no se justifica que se otorgue una mayor relevancia a la que fue incluida en la primera propuesta de orden en el año 2017, frente a todas las posteriores, más allá de que el valor que contuvo esa propuesta de orden es superior, incluso, al de la Orden IET/980/2016 (0,796), lo que daría como resultado una retribución mayor para la demandante.

2. Sobre la necesidad de acudir a un procedimiento de revisión de oficio.

   En opinión de la parte recurrente, "dado que la partida de "inmovilizado base bruto" permanece inmutable durante el periodo regulatorio, salvo en caso de dicho cierre -se refiere al cierre de instalaciones contemplado en el art. 11.4 RD 1048/2013-, cualquier revisión por otro motivo sólo podía articularse a través de la potestad de revisión de oficio" y, puesto que el vicio en la determinación del coeficiente resulta de la mejor información de la que dispone la CNMC, nos encontraríamos ante un supuesto de anulabilidad del acto, que haría necesario acudir a la previa declaración de lesividad y posterior impugnación del acto ante la jurisdicción contencioso-administrativa ( art. 107 LPAC).

   El Abogado del Estado considera que esta pretensión no puede admitirse porque la retribución garantizada por la normativa del sector eléctrico está sujeta a determinados principios de los que puede extraerse que no sería conforme a derecho el mantenimiento de esa retribución, cuando, como es el caso, queda acreditado que los parámetros reales que sirven de base para el cálculo son distintos de los que se tomaron inicialmente en consideración.

   Dicho de otro modo, no hay un derecho adquirido a percibir una retribución por haberla percibido en un ejercicio anterior cuando los datos de partida no son correctos.

   La parte invoca el art. 11 RD 1048/2013, que vendría a garantizar, a su modo de ver, la inmutabilidad del IBRbase, pero este precepto tan solo contempla la inmodificabilidad de los datos si los tomados en consideración en el ejercicio base son correctos. Es cierto que la metodología establecida pretende dotar de estabilidad a los valores establecidos al fijar la retribución del primer ejercicio del periodo regulatorio (en este caso, el año 2016); sin embargo, a falta de una declaración expresa, esa intención no puede imponerse a la necesidad de adecuar la retribución cuando los datos inicialmente considerados no son correctos. Admitir lo contrario supondría consagrar, en un caso como el presente, un exceso de retribución no justificado.

   Así mismo entiende que la hipótesis de la inmutabilidad de los valores asignados inicialmente queda desvirtuada si atendemos al contenido del art. 32.4 RD 1048/2013, en la medida en que prevé que pueda instarse la revisión de la retribución a la vista del resultado de una inspección. En el presente caso la CNMC no ha iniciado un procedimiento inspector, pero ha comprobado la información disponible y, sobre esa base, ha establecido el valor correcto del parámetro controvertido, con una incidencia muy superior al 1% de la retribución.

   Cuestión distinta es que habiendo instado la interesada la ejecución de la STS 28-1-19, rec. 119/2017, se llegue a determinar un coeficiente lambda base distinto, aplicable a la retribución del año 2016, y superior al que fija la Orden TED/749/2022. De ser así, la explicación habría que buscarla en el principio de interdicción de la reformatio in peius, sin vínculo alguno con la cuestión que se discute en el presente recurso.

   Por lo que respecta a la solicitud de intereses de demora sostiene, en primer lugar, que no procede su reconocimiento porque hasta que se aprobó la Orden impugnada la recurrente percibió en concepto de retribución a cuenta de los años 2017, 2018 y 2019 la misma retribución que fue aprobada en el 2016, es decir la recogida en la Orden IET/980/2016 por disponerlo así las órdenes de peajes de los años 2017, 2018 y 2019 (Orden ETU/1976/2016, de 23 de diciembre; Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre; Orden TEC/1366/2018, de 20 de diciembre). Y esa retribución es superior a la que se aprueba en la Orden TED/749/2022, objeto del presente recurso, circunstancia que daría lugar a una obligación de pago por la recurrente, y por ello se establece un procedimiento de liquidación por el exceso tal y como se prevé el apartado Séptimo de la Orden TED/749/2022.

   En todo caso, atendidas las circunstancias que concurren, los intereses habrían de calcularse en ejecución de sentencia, de acuerdo con lo previsto en el art. 71.1.d) LJCA, a la vista de las cantidades satisfechas provisionalmente, así como de las liquidadas conforme a lo previsto en el apartado Séptimo de la Orden recurrida y las que restaren para el supuesto de estimación de la demanda.

   Por otra parte, solicita que el día inicial del devengo de dichos intereses se fije tomando en consideración que existen sucesivas cantidades provisionales que se pagan a cuenta de la cantidad total que se libra con la liquidación definitiva. Dicho de otra forma, no sería correcto que el devengo de intereses se produzca desde el día 1 de enero de cada ejercicio, sin tener en cuenta los periodos en que se producen los pagos a cuenta y la liquidación definitiva. En ese sentido, la liquidación de los ingresos y costes del sistema eléctrico, se contempla en el artículo 18.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sistema eléctrico y en el art. 8 del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, preceptos de los que se deduce que las liquidaciones se realizan mensualmente y son provisionales para establecer los pagos e ingresos a cuenta parciales acumulados correspondientes a los períodos que van desde el 1 de enero hasta el último día del mes previo al inmediatamente anterior al que se realiza la liquidación. Es decir, que cada una de estas liquidaciones provisionales de carácter mensual va comprendiendo sucesivamente las previamente practicadas, hasta llegar a la liquidación definitiva, que es la que verdaderamente determinará los cobros y pagos conforme determina el apartado 1.10 del Anexo I del citado Real Decreto 1997/1997, de 26 de diciembre. Asimismo, de acuerdo con lo anterior, la primera de esas liquidaciones provisionales debe tener lugar antes del 31 de marzo del año siguiente, es decir, que en ningún caso la normativa en vigor exige que la primera liquidación provisional deba tener lugar el 1 de enero.

   La aplicación de la metodología de cálculo de la retribución anual que perciben las empresas distribuidoras determina que esa retribución no puede entenderse realizada hasta la liquidación definitiva, por lo que los intereses que, en su caso, proceda aplicar por diferencias entre retribuciones aprobadas y liquidadas, y aquellas debidas que sustituyan a las anteriores, deberían ser liquidadas desde la fecha en la que hubiese tenido lugar dicha liquidación definitiva.

Ambas partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 13 de febrero de 2024, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Por providencia de 13 de febrero de 2024, se acordó suspender el plazo para dictar sentencia a la vista del escrito presentado por la procuradora doña Beatriz Pérez-Urruti aportando informe dictado por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de 20 de julio de 2023 y dar traslado al Abogado del Estado para que en el plazo de 3 días formulara alegaciones, lo que verificó con el resultado que es de ver en autos.

Se interpone recurso directo contra la Orden TED /749/2022 de 27 de julio basado exclusivamente la impugnación del coeficiente ?base fijado para dicha empresa en 0,68 para los ejercicios 2017, 2018 y 2019, por considerarlo contrario a derecho.

Solicita que se le aplique el coeficiente ?base que resulta de aplicar el que inicialmente se reconoció en la Orden IET/980/2016, tras la adaptación necesaria exigida por las sentencias del Tribunal Supremo de 2017, lo que da como resultado un coeficiente de 0,8158, que figuraba en la propuesta de retribución sometida por el Ministerio a información pública en diciembre de 2017.

La parte recurrente considera que el coeficiente lambda base fijado por la Orden impugnada para los años 2017, 2018 y 2019 es inferior al fijado para el año base de este periodo regulatorio (2016) sin que concurriese el único supuesto normativo para variarlo (cierre de instalaciones con una cierta intensidad) y sin haber acudido a la revisión de oficio.

El análisis de la cuestión planteada exige acudir a lo dispuesto en el artículo 10 y ss del Real Decreto 1048/2013, preceptos en los que se establece la forma de calcular la retribución anual de la actividad de distribución. Y dentro de estos complejos cálculos, se deben tener presente los siguientes datos relevantes:

La retribución a una empresa de distribución determinada "i" en el año "n" debe tomar en consideración, entre otros factores, la retribución base a percibir en concepto de inversión, operación y mantenimiento de las instalaciones puestas en servicio hasta el año base (aquel que transcurre dos años antes al de inicio del primer periodo regulatorio).

La retribución base de la empresa distribuidora es la que debe percibir el primer año del primer periodo regulatorio ( art. 11.1 del RD 1048/2013) y para ello se toma en consideración, entre otros factores, el inmovilizado base bruto IBR ibase por el que se determina la retribución a la inversión del conjunto de activos de una empresa distribuidora que estaban en servicio a 31 de diciembre de 2014 y que darán derecho a una retribución con cargo al sistema eléctrico.

Para calcular este inmovilizado base bruto se toma en consideración el coeficiente ?base, definido como aquel que refleja para esa empresa el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros o que han recibido ayudas públicas ( art. 11.2 del RD 1048/2013).

En definitiva, para calcular el Inmovilizado bruto de una empresa se toma en consideración el coeficiente lambda base (?base), parámetro que determina qué porcentaje de los activos de una empresa ha sido costeado realmente por la empresa y, por tanto, tiene derecho a ser retribuido con cargo al sistema.

Podría concluirse que para establecer la retribución a una empresa de distribución determinada debe tomarse en consideración, entre otros factores, la retribución base a percibir en concepto de inversión que debe percibir el primer año del primer periodo regulatorio. Y, siguiendo lo afirmado por este Tribunal en anteriores sentencias, "lo que pretende la norma es que a efectos de calcular retribución de la inversión sólo computen las inversiones llevadas a cabo con capital propio".

Sobre la falta de motivación.

La entidad recurrente aduce que la motivación ofrecida por la Orden TED/749/2022 para modificar el coeficiente ?base que fue tomado en consideración en la propuesta de la Orden resulta parcialmente inveraz, ya que la modificación no es como consecuencia de una actividad inspectora sino anterior a la misma, y tampoco se ofrece ninguna explicación respecto a la expresión "la mejor información disponible" que motivo un cambio de coeficiente lambda de 0,503 a 0,68.

La parte recurrente en su demanda, y utilizando las explicaciones reflejadas en los diferentes informes de la CNMC de 2018 y de 2022, tuvo conocimiento de que los cambios operados en el coeficiente que nos ocupa se produjeron por errores al calcular el valor las subvenciones que deberían tomarse en consideración en la formula destinada a calcular dicho coeficiente. Ese coeficiente pasó de 0,8158 que figuraba en la propuesta retributiva de la CNMC para el 2017 (informe de 16 de marzo de 2017) a la propuesta de un valor de ?base de 0,530, en un informe de 6 de marzo de 2018 por entender que las subvenciones que deberían descontarse del cálculo deben incluir las subvenciones correspondientes al año en curso. Y posteriormente se pasó del coeficiente 0,8158 a 0,68 en el informe de la CNMC de 28 de junio de 2018 que contenía la propuesta retributiva para la actividad de distribución correspondiente al año 2018, y ello al volver a corregir el factor "subvenciones" eliminando las "subvenciones pendientes".

La justificación de estos cambios se incluye en el informe a la CNMC que el 21 de junio de 2022. En el apartado 6.3.4 de dicho informe se afirmaba que:

"En su informe de marzo de 2018, la CNMC consideró adecuada la metodología propuesta para el cálculo del término ?base, si bien puso de manifiesto que se había detectado que, para las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes, en el cálculo de ?base únicamente se estaban considerando las subvenciones percibidas y las subvenciones pendientes de percibir, y no las subvenciones correspondientes al año en curso.

Como consecuencia de lo anterior, la CNMC realizó, en dicho informe de marzo de 2018, una nueva propuesta de los valores del coeficiente ?base. Adicionalmente, en el "Acuerdo por el que se propone la retribución a reconocer a las empresas titulares de instalaciones de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2018. Aplicación de la Metodología del Real Decreto 1048/2013", aprobado por su sala de supervisión regulatoria en su sesión del día 28 de junio de 2018, la CNMC propuso ligeras modificaciones en los valores finales como consecuencia de errores materiales en los cálculos realizados en el anteriormente mencionado informe de marzo de 2018.

[...] Por otro lado, es preciso destacar que para aquellas empresas distribuidoras para las que el valor del parámetro lambda se veía reducido como consecuencia del error detectado en la no consideración de las subvenciones correspondientes al año en curso, se han contrastado los valores declarados con la mejor información obrante en la CNMC, realizándose las modificaciones oportunas en el cálculo del citado parámetro.".

Con independencia de la conformidad o no a derecho de los cambios producidos, cuestión que analizaremos a continuación, lo cierto es que en los sucesivos informes de la CNMC se hacen constar las razones por las que se alcanza un coeficiente distinto en las sucesivas propuestas, lo que descarta la falta de motivación alegada, ya que la empresa tiene conocimiento y ha podido combatir las razones por las que la Administración modificó el coeficiente ahora impugnado.

Se desestima este motivo de impugnación.

Sobre el cambio del coeficiente lambda base (?base).

Debe partirse de que el primer período regulatorio abarcaba desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019, siendo el primer año del periodo regulatorio el 2016 ( Disposición Adicional décima de la Ley 24/2013) y la exposición de motivos de la Orden IET/980/2016).

Corresponde analizar dos cuestiones: a) la forma correcta de calcular dicho coeficiente para el primer año del periodo regulatorio el 2016; b) si la Administración al fijar la retribución correspondiente a los años 2017, 208 y 2019 podía o no modificar el coeficiente aplicable para el año 2016.

1. Empezaremos por establecer los criterios para la fijación del coeficiente ?base para el primer año del periodo regulatorio (2016) y las vicisitudes habidas en su determinación para los ejercicios posteriores de ese periodo regulatorio.

   El coeficiente ?base para el año 2016 se fijó en 0,796 por la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, utilizando la metodología fijada por la Orden IET/2660/2015.

   Ese coeficiente tuvo que rectificarse como consecuencia de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo: en primer lugar, por las sentencias de 25 de octubre de 2017 (rec. 1379/2016) y STS nº 31 de octubre de 2017 (rec. 1676/2016) que declararon nulo el inciso "y los otros activos" que figuraba al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida para el parámetro ?ibase en el anexo VII de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por lo que la Administración tuvo que dictar una nueva regulación sustitutiva de la declarada nula; y, en segundo lugar, y derivado de aquellas, diferentes sentencias, entre ellas la sentencia del TS nº 67/2019, de 28 de enero (rec. 119/2017) que resolvió el recurso interpuesto contra la Orden IET/980/2016, anularon el coeficiente ?base establecido en la Orden IET/980/2016. Y ello porque en la fórmula que se utilizaba para calcular el coeficiente ?base se descontaban de la inversión total "otros activos":

   Donde:

   - VIterceros, sería el volumen de inversión del inmovilizado de la empresa que ha sido financiado por terceros y luego cedido a la empresa distribuidora, así como otras aportaciones de terceros, incluyendo derechos de extensión. En definitiva, todo aquellos que figura en el "patrimonio" de la empresa, pero que no ha sido pagado por esta.

   - VIsubvenciones, sería el volumen de inversión del inmovilizado de la empresa que ha sido financiado mediante subvenciones.

   - VItotal, volumen total del inmovilizado de la empresa, sin tener en cuenta contadores y equipos de medida.

   Las sentencias ordenaron que la Administración debía "[...] calcular el coeficiente base sin excluir de su cálculo los "otros activos necesarios" para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos, aplicando al efecto la metodología de cálculo sustitutiva de la que fue en parte declarada nula por sentencia firme (Anexo VII de la Orden IET/2660/2015), con efectos desde el 1 de enero de 2016 y los intereses correspondientes". En definitiva, al suprimir dicho factor del divisor de la fracción se aumentaba el coeficiente ?base resultante.

   De modo que la formula correcta para el cálculo de dicho coeficiente pasaba a ser la siguiente:

   Para dar cumplimiento a las citadas sentencias, se aprobó una nueva metodología de cálculo del coeficiente ?base (esta nueva metodología fue aprobada mediante la Orden TEC/490/2019, 26 de abril, por la que se modifica la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre), y se modificaron las retribuciones para ese ejercicio.

   Y en diciembre de 2017 el Ministerio de Transición Ecológica y Reto Demográfico, partiendo de la propuesta retributiva de la CNMC de marzo de 2017 que fijaba un coeficiente ?base igual a 0,796 estableció un coeficiente ?base para la empresa "Eléctrica de Moscoso SL" de 0,816, resultado de utilizar el mismo coeficiente del año 2016 pero aplicando las correcciones establecidas en las sentencias del Tribunal Supremo. Así, por lo que ahora nos interesa, se afirmaba "[...]se ha recalculado para las empresas para las que se dispone de auditorías, se han realizado de nuevo los cálculos sin restar en el denominar el valor del inmovilizado de otros activos. Para aquellas para las que no se dispone de auditorías se ha recalculado el valor del ?base sin restar el termino de IBObase (inmovilizado base de otros activos no ligados a instalaciones eléctricas) en el denominador".

   En un informe posterior de la CNMC de marzo de 2018- referido también a la propuesta de Orden relativa a la retribución de 2017, y elaborado con motivo de los recursos de reposición contra la Orden IET/980/2016, de 190 de junio- se modificó este coeficiente. La CNMC no se limitó a recalcular el coeficiente suprimiendo el valor del inmovilizado de "otros activos" sino que alteró otros valores, en concreto el importe de las inversiones del inmovilizado que se habían financiado mediante subvenciones, por entender que en el cálculo inicial no se habían tomado en consideración las subvenciones correspondientes al año en curso. Al cambiar este valor se obtuvo un coeficiente ?base de 0,503, menor al que se fijó en la Orden IET/980/2016, de 10 de junio (0,796).

   En junio de 2018, la CNMC aprobó su propuesta retributiva para la actividad de distribución correspondiente al año 2018 en el que volvió a modificar el coeficiente ?base, esta vez para elevarlo a 0,68 para la sociedad recurrente. Del contenido del informe se desprende que partiendo del valor ?base utilizado para emitir el informe de marzo de 2018 (0,503) se volvió a corregir el factor correspondiente a las subvenciones, pero esta vez para eliminar las "subvenciones pendientes", lo que hizo se incrementase el ?base a 0,680.

   El 18 de diciembre de 2019 la CNMC aprueba su propuesta retributiva para la actividad de distribución correspondiente al año 2019 manteniéndose un valor base a 0,680.

   Finalmente, la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, ahora impugnada, que establece la retribución de 2017, 2018, 2019, fija un coeficiente ?base de 0,680.

   De la evolución expuesta se desprende que si bien la Administración en ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo estaba obligada a modificar la forma de calcular el coeficiente ?base del primer año del periodo regulatorio (2016), dicha modificación tan solo afectaba a uno de los elementos de la formula ya que la sentencia ordenaba a la Administración "calcular el coeficiente base sin excluir de su cálculo los "otros activos necesarios" para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos", sin que la ejecución de dichas sentencias le facultase a modificar el resto de los factores utilizados para el cálculo.

   El correcto cumplimiento de la sentencia no permitía introducir correcciones ajenas a lo ordenado en la misma y mucho menos incorporar otros cambios en los valores utilizados para el cálculo que condujesen a obtener un coeficiente inferior después de ejecutar la sentencia que antes de entablar el recurso contencioso. La reformatio in peius lo impide. De hecho, la CNMC en su informe de 20 de julio de 2023, elaborado en ejecución de la STS nº 67/2019 de 28 de enero (rec. 119/2017), se afirmaba "Es preciso destacar que algunas de las empresas incluidas en la tabla anterior ven reducido el valor del término base respecto al contenido en la Orden 980/2016. Esto es así porque, tal y como la CNMC puso de manifiesto en su informe de marzo de 2018, se detectó que, para las empresas distribuidora de menos de 100.000 clientes, en el cálculo únicamente se habían considerado las subvenciones percibidas y las subvenciones pendientes de percibir, y no las subvenciones correspondientes al año en curso. En este sentido, dado la corrección del parámetro ?base daría lugar a una situación de "reformatio in peius" para las empresas afectadas, se considera que debería mantenerse el valor establecido en la Orden 980/2016":

   De modo que el coeficiente ?base para el 2016 debía de calcularse partiendo de coeficiente utilizado por la Orden IET/980/2016, de 10 de junio (0,796) con la única corrección ordenada por la sentencia del Tribunal Supremo. Y ello implicaba necesariamente un coeficiente ?base para el primer año del periodo regulatorio (2016) superior al que existía antes de solicitar la tutela judicial.

   Y así se hizo en la Propuesta de Orden del Ministerio de Transición Ecológica y Reto Demográfico, de diciembre de 2017, por la que se fijaba la retribución de las empresas distribuidoras de energía para el año 2017, en la que se fijó un coeficiente ?base para la empresa "Eléctrica de Moscoso SL" de 0,816, como consecuencia de utilizar como punto de partida el coeficiente ?base fijado en la Orden IET/980/2016 (0,796) pero aplicando las correcciones establecidas en las sentencias del Tribunal Supremo.

2. En segundo lugar, corresponde analizar si la Administración al fijar la retribución correspondiente a los años 2017, 208 y 2019 podía o no modificar el coeficiente aplicable para el año 2016.

   Nuestro modelo retributivo de la actividad de distribución de la energía eléctrica se basa en periodos regulatorios de seis años ( art. 14.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre). El primer período regulatorio, en el caso que nos ocupa, comprende desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019.

   La retribución base de la empresa distribuidora es la que debe percibir el primer año del primer periodo regulatorio ( art. 11.1 del RD 1048/2013). En esa retribución, tal y como hemos señalado anteriormente, se toma en consideración, entre otros factores, el inmovilizado base bruto IBRibase en el que se integra el coeficiente ?base.

   Pues bien, el artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico establece en su apartado cuarto que "Los parámetros de retribución de las actividades de transporte, distribución, [...], se fijarán teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y la rentabilidad adecuada para estas actividades por periodos regulatorios que tendrán una vigencia de seis años, salvo que una norma de derecho comunitario europeo establezca una vigencia del periodo regulatorio distinta.

   Estos parámetros retributivos podrán revisarse para cada periodo regulatorio. [...]".

   Y mucho más concretamente el artículo 11.2 del RD 1048/2013 dispone que "El cálculo del valor de, IBR ibase, recogido en el presente apartado sólo será efectuado para el primer año del primer periodo regulatorio en que sea de aplicación el presente real decreto, siendo el valor resultante el empleado para los cálculos de retribución a la inversión que seguidamente se detallan durante la vida residual de los activos".

   Ello implica, que el valor del inmovilizado base bruto alcanzado para primer año del periodo regulatorio debe ser aplicado a los demás años del periodo regulatorio. En nuestro caso, el coeficiente ?base, alcanzado para el primer año del periodo regulatorio (2016) debe utilizarse en los años 2017 a 2019. Y así se reconoce los Antecedentes de la Orden impugnada se afirma que "[...] la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, la cual fija algunos de los parámetros que han de servir de base para el cálculo de la retribución de los años posteriores a 2016".

   El abogado del Estado admite en su contestación, que la previsión contenida en el art. 11.2 del 1048/2013 trata de dotar de estabilidad a los valores establecidos en el primer ejercicio del periodo regulatorio, aunque, a continuación, considere que ello no garantiza su inmutabilidad cuando dichos valores no son correctos, pues en caso contrario implicaría un exceso de retribución no justificado.

   Es cierto que si la Administración detecta que ha cometido un error al reconocer una retribución, o en general al dictar una resolución generadora de un acto favorable, no está obligada a permanecer en su error y debe intentar ponerle remedio, pero en estos casos nuestro ordenamiento establece unos cauces adecuados para ello, debiendo acudir a la revisión de oficio, en los supuestos de nulidad de pleno derecho o, a la previa declaración de lesividad y posterior impugnación ante los tribunales en los supuestos de mera anulabilidad.

   Lo que no puede es modificar los valores que sirven para calcular el inmovilizado base bruto fijado para el primer año del periodo regulatorio (con las modificaciones necesarias que deben introducirse en ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo) al tiempo de establecer la retribución de los restantes años que integran el periodo regulatorio, salvo que utilice los mecanismos de revisión de oficio, pues ello resulta contrario a la previsión establecida en el art. 11.2 del RD 1048/2013.

   Tampoco es posible sostener que el art. 32.4 RD 1048/2013 ampara que pueda instarse la revisión de la retribución prescindiendo de los mecanismos de revisión de oficio. El art. 32 del RD 1048/2013 bajo la rúbrica Auditoria de inversiones establece "4. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, o en su caso el órgano que tuviera atribuida la competencia de inspección realizará las inspecciones necesarias para comprobar la exactitud de la información aportada al menos una vez durante cada periodo regulatorio.

   Sin perjuicio de las sanciones previstas en el título X de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, si como consecuencia de dichas inspecciones se hubieran detectado variaciones que tuvieran una influencia en la retribución superior al uno por ciento, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia propondrá al Ministro de Industria, Energía y Turismo la revisión de la retribución de la empresa inspeccionada".

   En primer lugar, no consta que la CNMC entendiese que los sucesivos errores en el cálculo de las subvenciones computables sean consecuencia de una actividad inspector sobre las instalaciones o las empresas, sino más bien se desprende que se trata de una revisión de los factores que han de computarse en el cálculo, lo cual no está comprendido en la previsión contenida en el art. 32.4 del RD 1048/2013. En segundo lugar, esta previsión reglamentaria de carácter general no deja sin objeto la previsión mucho más específica de inmutabilidad del inmovilizado base bruto ni puede resultar contraria a lo dispuesto a los mecanismos de revisión previstos en los articulo 106 y ss de la Ley 39/2015. Y finalmente, si la CNMC como consecuencia de su actividad inspectora detecta variaciones que influyan en la retribución reconocida a las empresas puede proponer al Ministerio la revisión de la retribución, pero ello no implica que el Ministerio pueda modificar la retribución al margen de los cauces fijados en nuestro ordenamiento.

   Por todo ello, procede reconocer a la empresa recurrente la retribución base a la inversión con un coeficiente lambda base de 0,8158, debiendo abonarse por la diferencia la suma de 603.271,53 €.

Sobre los intereses de demora.

Finalmente, la empresa recurrente reclama los intereses legales por demora desde el 1 de enero del ejercicio correspondiente que cuantifica en 93.009, 28 €.

Para el cálculo de los intereses de demora debidos tan solo han de calcularse tomando en consideración la diferencia entre la cantidad percibida como retribución a cuenta y la que debió haber percibido aplicando el coeficiente lambda base de 0,8158, lo que implica, según los cálculos aportados por la empresa recurrente y no cuestionados de contrario, la suma de 603.271,53 € como principal.

A hora bien, tiene razón el representante del Estado cuando afirma que el día inicial del devengo de los intereses no puede computarse desde el día 1 de enero de cada anualidad, pues son pagos son provisionales y a cuenta hasta la liquidación definitiva ( artículo 18.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sistema eléctrico y en el art. 8 del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre), por lo que los intereses por demora solo se deben desde la fecha de la liquidación definitiva que según dispone el Anexo I apartado 10 del Real Decreto 2017/1997 "la liquidación, positiva o negativa, correspondiente a cada agente, dará lugar a una cantidad a percibir o paga, respectivamente, antes del 31 de marzo del año siguiente a aquel para el que se han determinado las liquidaciones".

Intereses que se calcularan en ejecución de sentencia conforme a los criterios que acabamos de señalar.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ no procede imponer las costas a ninguna de las partes.