STSJ Galicia 22/2007, 12 de Diciembre de 2007
| Ponente | JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2007:6644 |
| Número de Recurso | 24/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 22/2007 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
SENTENCIA NÚMERO 22/2007
En el recurso de casación nº 24/2007 interpuesto por D. Jose Miguel , representado por el procurador don Antonio
Pardo Fabeiro y asistido por el letrado don José Luis Fernández Pedreira, y en el que es parte recurrida Dª María Rosa , representada por el procurador don Ignacio Espasandín Otero y asistida por el letrado don Jesús Sánchez Campos, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 12 de abril de 2007 (rollo de apelación nº 158/2007), como consecuencia de los autos de juicio verbal número 267/2001, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Estrada, sobre negatoria de servidumbre de paso.
Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don Juan José Reigosa González.
1. La Procuradora Dª Magdalena Méndez-Benegassi Gamallo, en nombre y representación de Dº Jose Miguel , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Estrada, formuló el día 21 de septiembre 2001 demanda de juicio verbal contra Dª María Rosa , Dª Guillerma , Dº Gines , Dº Moises , Dº Jose Carlos , Dº Alexis y Dº Doroteo . En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho tenidos por convenientes, termina solicitando sentencia por la que se declare que la finca de la comunidad actora descrita en el hecho primero de la demanda no debe servidumbre de paso de ninguna clase en favor de la finca de los demandados a la que se alude en elhecho segundo de la demanda, ni tampoco debe servidumbre de carácter personal a favor de ninguno de los demandados, condenando a éstos a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las costas procesales.
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Admitida a trámite la demanda se celebró juicio el día 16 de enero de 2002 en el que la parte demandada interpuso la excepción de falta de legitimación activa, siendo estimada, por lo que se concedió a la parte actora un plazo de 20 días para ampliar la demanda contra los otros hermanos de la inicialmente demandada, por ser herederos todos ellos de su padre D. Alexis . El día 21 de febrero de dos mil dos la parte actora presentó la ampliación de la demanda contra el resto de los demandados.
Se celebró el juicio verbal el día 8 de mayo de dos mil seis, en el que la parte demandada se opuso lademanda; se recibió el pleito a prueba practicándose las propuestas y declaradas pertinentes con el resultado que obra en las actuaciones; quedando los autos conclusos para sentencia.
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El Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de A Estrada dictó sentencia con fecha de 31 de Julio 2006 desestimatoria de la demanda, imponiendo las costas a la parte actora.
Interpuesto recurso de apelación por la representación de la parte actora contra la sentencia de primera instancia y tramitada la alzada, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con fecha de 12 de abril 2007 , desestimando el recurso y confirmando la sentencia de primera instancia, imponiendo a la parte actora-recurrente las costas del recurso.
1. La representación de la parte actora presentó escrito el 8/5/2007 por el que preparó el recurso de casación, interponiéndolo el 14/6/2007 para ante esta Sala contra la sentencia dictada por la referida Audiencia Provincial de Pontevedra. Ésta, por medio de providencia de 18 de junio siguiente, tuvo por preparado el recurso de casación y emplazó a las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a la que acordó remitirle los autos.
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La Sala dictó auto con fecha 20/7/2007 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto conforme a lo establecido en los artículos 483 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y entregar copia a la parte recurrida. La Sala señaló día para la votación y fallo del recurso el día 16/11/2007 .
Previamente a entrar en el estudio de los motivos de casación conviene precisar el contenido del presente litigio, donde si bien ambas sentencia de instancia son contestes en el sentido de desestimar la acción negatoria de servidumbre, sin embargo son distintos los fundamentos que llevan a esa conclusión. Así la sentencia del Juzgado consideraba que el demandante no había identificado su propiedad y que en el fondo el paso litigioso venía a configurarse como una serventía cuya extinción no procedía por su propia naturaleza. La Audiencia, por el contrario, considera que si está identificada la finca y que no existe una serventía de agra ni otra vía de servicio constituida por mutua cesión de los usuarios; pero sin embargo entiende, rechazando previamente el instituto de la prescripción inmemorial, que existe un título de adquisición de la servidumbre, aunque no fuera documentado, por acuerdo tácito puesto de relieve a través de la existencia de hechos o actos concluyentes inequívocos en orden a poder deducir el consentimiento a la relación de servidumbre entre los predios, todo ello en interpretación de los artículos 537 y 539 del Código Civil y con especial referencia al 25 de la LDCG de 1995 , a cuyo tenor la servidumbre de paso se adquiere por ley, por dedicación del dueño del predio sirviente o por negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que aquél se expresase.
También, a la vista de lo inicialmente expuesto en el escrito de impugnación de la parte recurrida, debemos hacer obligada cita a muy reiterada doctrina de este Tribunal, recogiendo la del Tribunal Supremo, en el sentido de que la función de la casación, al ser un juicio jurídico sobre el enjuiciamiento, consiste en verificar si la resolución recurrida ha efectuado una correcta aplicación del ordenamiento jurídico a los hechos previamente fijados; de lo que deriva que no es una tercera instancia, por lo que no cabe entrar en los hechos, revisar la prueba, ni tampoco, hacer supuesto de la cuestión en el sentido de partir de datos fácticos distintos a los declarados probados en la instancia (Vid. SSTSJG nº 12/2005, de 11/4 y nº 7/2007, de 4/6, y SSTS de 17/1/ 2005, 20/7 y 11/11 de 2006 ).
Y en análogo sentido constatar que la corrección de los aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos resultante de la aplicación de esas reglas y principios que rigen la valoración de los diferentes medios de prueba y de ésta en su conjunto, debe examinarse en el marco del recurso extraordinario de infracción procesal y no de la casación (Vid. ATS de 8/2/2005, EDJ 2005/31438, y los que el mismo cita, y STSJG nº 7/2007 de 4/6 , entremuchas otras). Y aunque es cierto que en esta fase transitoria del recurso de infracción procesal, podría denunciarse ante esta Sala conjuntamente con el recurso de casación alguno de los motivos de infracción procesal recogidos en el artículo 469.1 de la LEC , al permitirlo así la Disposición Final 16ª de LEC, lo cierto es que esto es algo que absolutamente omite la recurrente en su escrito de interposición del recurso.
Partiendo de tales precedentes entraremos en el estudio de los motivos de casación alegados por la recurrente.
El primer motivo se articula al amparo de la Ley 5/2005, de 25 de abril , por error en la apreciación de la prueba que demuestra desconocimiento por parte de la Sala de instancia de un hecho notorio que supone infracción de uso o costumbre, con fundamento en que la existencia de una situación prolongada de pasividad del dueño del predio supuestamente sirviente nunca jamás fue considerada como signo de la existencia de un título, sino contrariamente la tolerancia significa que no existe ningún negocio jurídico que justifique el derecho de paso. Denuncia igualmente que la demandada no adujo la existencia de título, sino que lo único que ha intentado acreditar es la existencia del paso (que no se discute) durante mucho tiempo.
Frente a ello, señalar en primer lugar, que el error en la apreciación de la prueba que como motivo casacional se recoge en el artículo 2.1 de Ley 5/2005 , no afecta a los límites de la casación antes expuestos de manera que permita, sin más, una nueva valoración probatoria que, como se dijo, corresponde a la instancia. El precepto, con...
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