STS, 23 de Septiembre de 1985

Que el Procurador don Luis Martínez Fernández, en representación de don Luis Miguel , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia del número dos de Oviedo, demanda de nulidad de solicitud de marca, contra Caramelos y Golosinas, S. A., estableciéndose en síntesis los siguientes hechos: Primero: Mi representado, don Luis Miguel , es un importante industrial dedicado, por sí, y a través de Sociedades de las que forma parte, como por ejemplo Chupa-Chups, S. A., a la fabricación de dulces y caramelos, los cuales son distinguidos por Marcas que, como veremos más adelante, gozan de; notoriedad no ya sólo nacional, sino incluso internacional, debido a las; importantes exportaciones que de estos productos se realizan a diversos' países del mundo. Indudablemente, la Marca de mi representado que ha adquirido un mayor predicamento a todos los niveles es aquélla destinada a distinguir un tipo de caramelo esférico provisto de asidero y consistente en la denominación Chupa-Chups. Segundo: La marca Chupa-Chups, para señalar y distinguir caramelos goza de una gran notoriedad, y aunque ello resultaría de innecesaria prueba por ser público, se acompaña como documento copia auténtica de certificación expedida por la Cámara de Comercio e Industria y Navegación de Barcelona, en la que se hace constar que la denominación chupa-chups, que es utilizada por la firma Sociedad Anónima Chupa Chups, de esa ciudad,para distinguir uno de sus productos goza desde hace muchos años de gran notoriedad tanto en el mercado español como extranjero, distinguiendo un tipo de caramelo en forma de bola y provisto de asidero. Dada la notoriedad de esta marca, cualquier denominación para señalar y distinguir caramelos, en la cual conste cualquiera de esos términos de Chupa o Chups, es identificada con el origen de la sociedad anónima Chupa Chups que, como venimos repitiendo, utiliza la denominación de chupa chups, con el consentimiento de mi representado. Tercero: Con fecha catorce de enero de mil novecientos ochenta, la Sociedad Caramelos y Golosinas, S. A., en anagrama GOYCA, S. A., acudió ante el Registro de la Propiedad Industrial en solicitud de inscripción de una marca consistente en la denominación Chupa-Goyquitos, y un elemento gráfico para señalar y distinguir caramelos. La solicitud de la citada marca pasó desapercibida a mi representado, quien no pudo efectuar oposición a su inscripción y aun cuando si bien el registro citó de oficio que la marca que se solicitaba tenía parecido con la marca número 396.805, consistente en la denominación de chupa chups, y perteneciente a mi representado don Luis Miguel , dada la inasistencia del mismo en trámite de oposición ante el Registro de la Propiedad Industrial, la misma fue concedida por dicho Organismo con fecha veinte de enero de mil novecientos ochenta y uno, publicándose su concesión en el "Boletín Oficial de la Propiedad Industrial» de uno de marzo de mil novecientos ochenta y uno. Dadas las fechas de solicitud y concesión de la marca 929.980, se ha de hacer notar que el presente procedimiento se ha iniciado dentro de los tres años contados, bien sea a partir de la publicación de la concesión de la marca impugnada, bien sea de la fecha de concesión de la misma, lo que tiene transcendencia a efectos de resultar inaplicable el presente caso la consolidación prevenida para la marca y el nombre Comercial por el artículo catorce del Estatuto de la Propiedad Industrial. Cuarto: Desde el punto de vista denominativo, la comparecencia del distintivo objeto de la marca número 929.980 en lo que refiere a la denominación Chupa Goyquitos, con aquellas de mi representado, consistentes en la denominación Chupa Chups, pone de manifiesto su semejanza y, por tanto, la imposibilidad de que coexistan tales denominaciones en el mercado pertenecientes a distintos titulares. En su consecuencia, la marca cuya nulidad se postula ha sido concedida en contra de prohibiciones específicas contenidas en los Estatutos de la Propiedad Industrial y procede su declaración de nulidad. En efecto, las denominaciones de la marca concedida a favor de la demandada y aquellas del demandante tienen la misma estructura al estar ambas formadas por dos vocablos. De estos dos vocablos, el primero, Chupa, es absolutamente idéntico. Debe también ponerse de manifiesto la semejanza gráfica que guarda el distintivo de la marca concedida a favor de Caramelos y Golosinas, S. A., con los de mi representado. Así, concretamente, el elemento en cuestión consiste en un diseño circular dentro del cual se lee la denominación Chupa Goyquitos, disponiéndose esta denominación de modo que los dos vocablos que la integran figuran uno debajo de otro. La disposición de conjunto de tal distintivo es todo semejanza a aquella de los registros de marca prioritarios de mi representado, semejanza que no se ve en ningún caso desvirtuada por el hecho de que en la parte interior del diseño se contenga la mención de la población (Villamayor Pilona). Con todo ello se quiere significar que la imagen visual que producen los distintivos de demandante y demandada así comparados, es extraordinariamente próximo, lo cual si se une a su indudable semejanza denominativa, resulta que no puede quedar más justificada su imposibilidad de coexistencia. Quinto: Que la inclusión del término Chupa en Marcas destinadas a distinguir caramelos, bien sea utilizada esta denominación por sí solo o acompañada por otros vocablos, dado el carácter notorio de las marcas de mi representado puede inducir a error y confusión entre los consumidores, y por lo tanto Marcas en cuya composición entre el término en cuestión no pueden tener acceso al Registro de la Propiedad Industrial por encontrarse incursas en las prohibiciones específicas previstas en el artículo ciento veinticuatro del Estatuto de la Propiedad Industrial, es hecho reiteradamente reconocido y sancionado por resoluciones del Registro de la Propiedad Industrial, quien ha denegado un gran número de Marcas por las razones que anteriormente exponemos.

Alega los fundamentos de derecho que creyó oportuno y termina suplicando se dicte sentencia su día en la que se declare nula y sin valor legal, marca número 929.980 , con la expresada condena en las' costas del presente procedimiento de la demanda por precepto imperativo de la regla once del artículo doscientos setenta del Estatuto de la Propiedad Industrial vigente.

Que admitida la demanda y emplazado el demandado Caramelos y Golosinas, S. A., compareció en los autos en su representación el Procurador don Guillermo Riestra Rodríguez, que contestó a la demanda oponiéndose a la misma base a los siguientes hechos: Primero: Se desconoce el correlativo de la demanda, salvo la autenticidad de los documentos aportados de adverso. Segundo: Resulta muy difícil valorar la introducción y éxito que tenga en el mercado la marca Chupa Chups, pues ello depende de la calidad, marca, publicidad, organización de ventas, pero conviene precisar que hay en el mercado muy diversas marcas de caramelos y golosinas, que conviven con las de la parte actora, gozando todas ellas de importante aceptación. Por lo que sé refiere concretamente al caramelo en forma de bola, provisto de asidero, es evidente se trata de algo tan corriente y común, que suponemos no se señalará de adverso con pretensiones de reivindicar nada nuevo y distinto de lo que es sumamente conocido. Totalmente incierto es lo qué se dice de adverso en relación con la marca Chupa Chups, toda vez qué lo que el consumidor retiene y recuerda es la denominación chupa, pero no por su pertenencia de alguna sociedad determinada, sinosencillamente por la naturaleza genérica y común del vocablo "Chupa». Tercero: Cierto el primer párrafo del correlativo, acompañándose como documento número uno de mi parte certificación acreditativa de la titularidad y vigencia de la marca Chupa Goyquitos, de mi mandante; que además tiene un elemento gráfico, y lleva la mención escrita de Villamayor (Asturias). Se dice adverso que dicha solicitud pasó desapercibida para el actor, pero ello no responde a la realidad, puesto que el demandante fue oportunamente avisado por su Agente de Patentes y Marcas, pero decidió no oponerse porque comprendía que no existía riesgo de confusión alguna en el mercado, máxime existiendo otras muchas marcas con la denominación Chupa, e incluso una marca denominada Chupa Goycasa, con gráfico, concedida desde el veinte de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, con el número 848.956, a favor de mi mandante, para distinguir caramelos. Sobre dicha marca de adverso se guarda el más estricto silencio, porque su solicitud, y concesión a favor de mi mandante, sin oposición ni impugnación alguna de contrario, constituye otro testimonio evidente de que el señor Luis Miguel consideró en todo momento que dicha marca de ninguna forma podía perjudicar sus intereses en materia de propiedad industrial dimanantes de la marca Chupa Chups. Como documento número dos de esta parte demandada se acompaña certificación acreditativa de la titularidad y vigencia a favor de mi poderdante de |a marca antedicha "Chupa Goy-casa». Cuarto: No existe la pretendida incompatibilidad entre la denominación Chupa Chups, y la denominación Chupa Goyquitos, al estar constituidas por vocablos totalmente diferenciados, y provistas de diseños o dibujos diferentes, puesto que la denominación de mi representada se integra en un círculo estrellado, e incluso en la parte inferior del diseño se hace mención de la población Villamayor (Asturias), lo que constituye otro motivo más de caracterización del distintivo de mi mandante Además hay que tener presente que el vocablo Chupa genérico, según so analizará más adelante, por lo que no debe tomarse en consideración al llevar a cabo cualquier juicio o examen comparativo entre ambas denominaciones. Quinto: Se pretende de adverso, presentar a la denominación Chupa Chups como una especie de baluarte inexpugnable, de manera que el Registro reiteradamente viene denegando cualquier denominación similar para distinguir artículos de confitería, caramelos y similares.

Alega los fundamentos de derecho que creyó oportuno y termina suplicando se dicte en su día sentencia desestimando íntegramente la demanda promovida por don Luis Miguel , sobre declaración de nulidad de la marca número 929.980, de mi mandante, absolviendo a mi representado de dicha demanda, con expresa condena en costas a la parte actora, de acuerdo con lo normado en la regla onceava del artículo doscientos setenta del Estatuto de la Propiedad Industrial.

Que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. El señor Abogado del Estado emite dictamen conforme al artículo doscientos setenta del Estatuto de la Propiedad Industrial en el sentido siguiente: Primero: El artículo ciento dieciocho del Estatuto de la Propiedad Industrial nos da un concepto de marca diciendo, se entiende por marca todo signo o medio material, cualquiera que sea su clase y forma, que sirva para señalar y distinguir de los similares los productos de la industrial, el comercio y el trabajo. El artículo ciento diecinueve del mismo Estatuto nos da una enumeración de posibles casos de marcas, que como dice al final es simplemente enunciativa y no limitativa. Su tenor literal es el siguiente: Pueden especialmente constituir marca las denominaciones, razones sociales, pseudónimos y nombres debidamente caracterizados, viñedos, cubiertas, divisas, timbres, sellos, ex libris, rótulos y cabeceras de periódicos y revistas, relieves, orillos, recamados, filigranas, escudos, grabados, monogramas, insignias, emblemas, envases, precintos, punzones, marchamos, etiquetas, etc., de la forma distintiva adoptada por el interesado. Esta enumeración es enunciativa y no limitativa. Segundo: La oposición del señor Luis Miguel a la marca concedida a Goyco, S. A., es contra en los apartados uno y once del artículo ciento veinticuatro del Estatuto. El artículo ciento veinticuatro, primero, establece que no podrán ser admitidos al registro como marcas, los distintivos que por su semejanza fonética y gráfica con otros ya registrados puedan inducir a error o confusión en el mercado. Se entenderá que existe semejanza fonética cuando la vocal o sílaba tónica sean tan dominante que absorba la pretónica, y la postónica de modo que al ciclo sólo perciba la tónica de la denominación registrada. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Territoriales ha tenido oportunidad de interpretar en infinidad de ocasiones el apartado uno de ese articulo ciento veinticuatro, y con independencia de la cita de sentencias que hace el demandante en su demanda, y, con el fin de no ser excesivamente reiterativo en ellas, voy a hacer un breve resumen de la filosofía de ese apartado 1 deducido, volvemos a repartir, de esas múltiples sentencias. Así, con buen criterio, se ha dicho por la Jurisprudencia, que las reglas de buen sentido consisten en interpretar el propósito del legislador, y que éste, se encamina a que no haya perplejidad ni dudas nacidas por diferencias poco perceptibles, en los signos y sonidos, con lo que productores que las crearon tratan se singularizar su producción. El criterio esencial para determinar la compatibilidad entre los distintivos o nombre de las marcas o denominaciones enfrentadas, es ciertamente que, la semejanza fonética o gráfica se manifiesta por la simple prosodia y la imagen de los vocablos, dibujos o diseños en pugna, tras un parangón meramente sintético, sin más que una sencilla visión, lectura o audición de conjunto, que no se entretenga en descomponer o aquilatar técnicamente los elementos confortados, ni quedescienda a disquisiciones léxico-gramaticales, puesto que para que convivan, lo fundamental es que los signos con que se presentan en el mercado no induzcan a error al consumidor. Por otro lado, y abundando en estos criterios jurisprudenciales, es de interés la sentencia de cuatro de noviembre de mil novecientos setenta y siete : que manifiesto la necesidad de tomar el total de la marca en litigio, para deducir luego el grado de confundibilidad entre ellas, sin que exista posibilidad de fraccionarlas en sus elementos de composición, o sea, letras, sílabas, nombres siglas, porque esta comparación resulta falsa y artificiosa en el mismo tráfico comercial y jurídico, igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de veintiséis de marzo de mil novecientos setenta y nueve , consideró en un caso bastante similar al que nos ocupa, que la confrontación de las marcas debe hacerse necesariamente atendiendo a su entera descripción, resultando de ello que el único distintivo común de las dos marcas debatidas es la palabra "cortados», la cual es manifiestamente una denominación genérica. Por último, manifestar que el apartado once del artículo ciento veinticuatro del Estatuto , al que también se refiere el demandante, prohibe la admisión al Registro, de las denominaciones ya registradas, suprimiéndolas ó agregándolas cualquier vocablo. Tercero: A la vista de estos antecedentes, y de los documentos y demás medios de prueba obrantes en los autos, es necesario que nos cuestionemos la compatibilidad o incompatibilidad de esas marcas, tomando partido por una de ellas. Pues bien, nuestra opinión es contraria a la demanda y consiguientemente partidaria del mantenimiento de la marca Chupa Goyquitos, en el Registro. Las razones que avalan esta conclusión, en relación con el apartado uno del artículo ciento veinticuatro, son las siguientes: a) Desde el punto de vista fonético, es indudable, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales expuestos, que no hay posibilidad de confusión entre una y otra marca, pues una simple audición de conjunto, sin descomponer los distintos elementos, hace que la distinción entre ambas marcas, a pesar de referirse a productos similares, sea evidente, b) Desde el punto de vista gráfico, basta examinar los gráficos de ambas marcas para darse también cuenta de que son perfectamente distinguibles el uno y el otro, no sólo por la utilización de diversos colores y por ser las formas y líneas distintas, sino también por la mención del lugar de fabricación de la marcha Chupa Goyquitos, que resalta sobremanera en esta última. Si a ello unimos el carácter genérico de la palabra Chupa, como acertadamente destaca el demandado, y la interpretación jurisdiccional sobre este último aspecto, llegaremos claramente a la opinión que no concurre el supuesto del apartado uno del artículo ciento veinticuatro del Estatuto de la Propiedad Industrial, y que consiguientemente la existencia de las dos marcas en el mercado no puede inducir la confusión u error al consumidor. Cuarto: El demandante funda también su oposición en el apartado once del artículo ciento veinticuatro, que prohibe la inscripción de denominaciones ya registradas, suprimiéndolas o agregándolas algún vocablo. Pues bien, tampoco creemos que se haya vulnerado ese artículo con la inscripción de la marca Chupa Goyquitos, pues no puede hablarse de supresión o agregación de vocablo alguno, no existiendo riesgo de confusión en relación a la marca Chupa Chups. A todo lo expuesto hay que unir el hecho de que en la tramitación administrativa para la inscripción de marca en el Registro no compareció el señor Luis Miguel , y que, como acertadamente demuestra el demandado están inscritas en el Registro, varias marcas muy similares a la ahora impugnada, con el empleo de la palabra Chupa que no han sido impugnadas, y que en su mayoría están consolidadas por aplicación del artículo catorce del Estatuto de la Propiedad Industrial, por lo que hace que nos ratifiquemos en la opinión ya manifiesta.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Oviedo, dictó sentencia con fecha ocho de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro , cuyo fallo es como sigue: Que debemos desestimar y desestimamos la demanda de nulidad de marca interpuesta por don Luis Miguel contra la entidad Caramelos y Golosinas, S. A., con imposición de las costas a la parte apelante.

Que por el Procurador don Rafael Rodríguez Montaut, en nombre de Luis Miguel , se ha interpuesto contra la anterior sentencia recurso de casación, al amparo de los siguientes Motivos de Casación:

Se formula al amparo del apartado quinto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al infringir el fallo recurrido las normas del ordenamiento jurídico por falta de aplicación del artículo ciento veinticuatro, número uno, del Estatuto de la Propiedad Industrial de veintiséis de julio de mil novecientos veintinueve. En el caso que nos ocupa, el Tribunal, "a quo» en su resolución, establece que no resulta de aplicación el número primero del artículo ciento veinticuatro del Estatuto de la Propiedad Industrial, puesto que entiende que entre las Marcas en pugna, por un lado, la denominación de Chupa Chups, y, por el otro, la denominación de Chupa Goyquitos, no puede producirse ningún tipo de confusión entre los consumidores, y ello sea dicho con el debido respeto, al expresar tal apreciación entiende esta representación que infringe la norma que se cita en el encabezamiento del motivo por las razones que a continuación se consignan. De la doble faceta en la confundibilidad a la que anteriormente hacíamos relación, es decir, la confundibilidad por razón de los productos distinguidos por una y otra marca, no existe la menor duda de que tal confundibilidad es absolutamente incuestionable, ya que los productos que tanto la marca Chupa Chups, como la marca Chupa Goyquitos, distingue, son exactamente los mismos.

Se formula al amparo del apartado quinto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al infringir el fallo recurrido por interpuesto erróneamente del número primero del artículo ciento veinticuatro del Estatuto de la Propiedad Industrial de veintiséis de julio de mil novecientos veintinueve . En el anterior motivo de casación se ha razonado la infracción cometida por el Tribunal "a quo», al no aplicar la prohibición de la norma prevista en el número uno del artículo ciento veinticuatro del Estatuto de la Propiedad Industrial en el caso que nos ocupa. Con el mismo razonamiento de aquel motivo se articula el presente, en el que, en definitiva, se plantea en forma alternativa el que la infracción cometida por el Tribunal "a quo» pueda ser considerada por esta Sala a la que me dirijo no como una falta de aplicación de la norma infringida, sino como una interpretación errónea de la misma.

Se formula al amparo del apartado quinto del artículo mil* seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al infringir el' fallo recurrido por falta de aplicación el número once del artículo ciento veinticuatro del Estatuto de la Propiedad Industrial de veintiséis de julio de mil novecientos veintinueve : El artículo ciento veinticuatro del Estatuto de la Propiedad Industrial en su número once, viene a disponer, que no podrán acceder al Registro como Marcas aquellas denominaciones que consistan en haber agregado o suprimido algún vocablo a una denominación ya registrada. Con independencia de razonamiento que se aduce en los motivos anteriores sobre que la marca cuya nulidad se demanda, se encuentra incursa en la prohibición del número uno del artículo ciento veinticuatro del Estatuto de la Propiedad Industrial, resulta también que dicha marca se encuentra incursa en la prohibición del número once de ese mismo artículo ciento veinticuatro de la Ley repetida.

Visto siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Jaime de Castro García.

CONSIDERANDO que entablada por el actor recurrente, como titular de la marca industrial de Chupa Chups, que a la denominación incorporada diseño o elemento gráfico, para distinguir un tipo de caramelo esférico provisto de asidero o palillo, una acción de nulidad de la concedida por el Registro con el número novecientos veintinueve de mil novecientos ochenta a la recurrida Caramelos y Golosinas, S. A., denominada Chupa Goyquitos, con dibujo, la sentencia impugnada rechaza la demanda basándose en la diversidad fonética entre ambas marcas, para cuya operación comparativa entiende que son operantes tan sólo las palabras "Chups» y "Goyquitos», pues la voz "Chupa», que una y otra utilizan, ofrece significación genérica, y por los demás aprecia ostensible disimilitud gráfica, dado que "el círculo estrellado en negro de la marca Chupa Goyquitos no aparece en la oponente y sirve de diferencia manifiesta, así como la simple corolación de las otras, tanto dentro como fuera del anagrama».

CONSIDERANDO que en el caso de marcas combinadas o mixtas, en cuanto tales integradas por fonemas con adición de formas específicas de representación gráfica, la posible confundibilidad entre los signos distintivos enfrentados habrá de ser dilucidada tomándolas en su conjunto y, por consiguiente, atendiendo no sólo a la parte denominativa, sino también a las figuras o dibujos integrantes de las instituciones en pugna (sentencias de la Sala tercera de este Tribunal de veinticuatro de enero, diecisiete de febrero y veintiocho de junio de mil novecientos setenta y siete; diez de febrero y once de mayo de mil novecientos ochenta y dos; veintitrés de marzo y catorce y veinticinco de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro, entre otras, que son citadas a título ilustrativo), sin limitarse a un examen parcial de sus componentes, teniendo en cuenta, de otro lado, que como excepción a la amplitud conferida por el artículo ciento diecinueve del Estatuto, a lo que puede ser objeto de la marca, el número quinto del ciento veinticuatro impide reivindicar en tal concepto las denominaciones genéricas y las adoptadas por el uso para señalar género, clases, precios, cualidades, pesos y medidas y otras similares, que son locuciones carentes de idoneidad para acceder al Registro de la Propiedad Industrial (sentencias, de la misma Sala, de veintiuno de marzo, catorce y veintiocho de mayo y nueve de julio de mil novecientos ochenta y cuatro ), cual sucede, v gr., con el empleo del término "gigante», denotador de un tamaño o medida mayor de lo normal y, por tanto, ineficaz para servir de nota individualizadora (sentencia de esta Sala Primera de veintinueve de mayo de mil novecientos ochenta y dos ).

CONSIDERANDO que frente a la tesis mantenida por el recurrente, apoyando la preferencia en la prioritaria utilización del vocablo "chupa», es de señalar que en cuanto modo de conjugación del verbo correspondiente, cuyo significado es el de "sacar o traer a los labios el jugo o la sustancia de una cosa», ese componente de la marca, dada su genérica condición, no puede ser invocado para configurarla con valor creativo y excluyente, antes bien por su carácter común a los efectos de aquella norma estatutaria carece de relevancia para anular la marca Chupa Goyquitos, posteriormente concedida, sentado lo cual es manifiesto que entre los signos de que se trata se aprecia una clara distinción fonética (Chups y Goyquitos, respectivamente) y gráfica (diseños inconfundibles), que las particulariza sin riesgo de perturbación oequivocaciones en el mercado, vista la acusada diversidad de pronunciación y de grafía, esenciales aspectos que permiten la pacífica convivencia de las marcas en contienda.

CONSIDERANDO que el primer motivo del recurso, amparado en el apartado quinto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia falta de aplicación del artículo ciento veinticuatro, número primero, del Estatuto de la Propiedad Industrial de veintiséis de julio de mil novecientos veintinueve, alegando que tratándose de artículos comprendidos en la misma clase del Nomenclátor oficial "el vocablo más característico de las marcas pertenecientes al recurrente y que naturalmente produce un mayor impacto en el consumidor es Chupa»; argumentación inatendible, pues, como, razonado queda, la condición genérica de esta unión silábica impide otorgar a los fonemas componentes significado individualizador y ha de llevarse la función diferenciadora a las denominaciones respectivas Chups y Goyquitos, impedientes a todas luces de posible perplejidad en el consumidor, tanto más que a esta clara diversidad en el orden gramatical ha de ser añadida la inexistencia de cualquier asomo de analogía entre los elementos gráficos que las acompañan, todo lo cual comporta la imposibilidad de hablar de semejanza fonética o en los diseños entre ambas marcas a los efectos de la prohibición que se pretende aplicar.

CONSIDERANDO que descartado por los mismos fundamentos el motivo segundo del recurso, que aduce infracción por interpretación errónea del propio precepto del Estatuto como versión alternativa de la vulneración de que trata el precedente, tampoco puede ser acogido el motivo tercero, apoyado también en el número quinto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal , que reprocha a la sentencia impugnada falta de aplicación del número once del artículo ciento veinticuatro, conforme al cual "no podrán acceder al Registro como marcas aquellas denominaciones que consistan en haber agregado o suprimido algún vocablo a una denominación ya registrada», prohibición conculcada en criterio del recurrente porque "en la marca cuya nulidad se pretende lo que en definitiva se ha hecho por su solicitante ha sido eliminar el vocablo Chups de la denominación registrada Chupa Chups sustituyéndolo por la palabra Goyquitos»; olvidando al razonar de tal suerte que esa norma, íntimamente relacionada con el número primero, del mismo artículo , del que constituye modalidad específica al establecer una concreta hipótesis de semejanza, sólo será aplicable cuando se¡ trate de términos que dadas sus características han tenido adecuada constancia registral, provocando el cierre tabular, pero no si han sido utilizadas expresiones genéricas incursas en la exclusión del número quinto de dicho artículo y, por tanto, ineficaces de suyo para componer la semejanza fonética, como ocurre con la voz "chupa», tiempo de un verbo de muy común utilización.

CONSIDERANDO que por todo lo expuesto procede la íntegra desestimación del recurso, con el pronunciamiento de rigor en cuanto a la imposición de costas (artículo doscientos setenta, reglas doce y trece,» del Estatuto, en relación con el artículo mil setecientos quince, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar el recurso de casación interpuesto a nombre de don Luis Miguel , contra la sentencia que, con fecha treinta de octubre de mil; novecientos ochenta y cuatro, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Oviedo, condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas, y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos originales y rollo de, Sala qué remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Manuel González Alegre y Bernardo.- Jaime de Castro García.- José María Gómez de la Bárcena.- José Luis Albacar López.- Matías Malpica González Elipe.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Jaime de Castro García, Magistrado de la Sala Primera; de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido de estos autos, estando celebrando audiencia pública la misma, en el día de su fecha, de que como Secretario, certifico.- Martínez Moscardó.- Rubricado.