STS, 27 de Octubre de 1987

Ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Zaragoza, fueron vistos los autos de juicio ordinario de mayor cuantía, a instancia de la Comunidad de Propietarios Residencia Gayarre, de calle Escoriaza y Fabrón, esquina a Tenor Gayarre y Vicenta Berdasan, contra Inmobiliaria Gayarre, S.A., don Fernando , don Benedicto , don Roberto , don Andrés y contra don Pablo ; la parte actora formalizó demanda exponiendo en síntesis los siguientes hechos: 1.° Que Inmobiliaria Gayarre, S.A., fue promotora y constructora de la casa sita en las calles Escoriaza y Fabro n.° 101-103, esquina a calle Vicente Berdusan, número 2-12 y calle Tenor Gayarre, número 5-23, bajo la dirección facultativa del Arquitecto señor Moros y de los Aparejadores señores Benedicto , Roberto y Pablo que construyó la edificación no sabemos si directamente o a través de terceros subcontratistas. 2.º Que la obra se concluyó, obteniendo el permiso final de ocupación tras una serie de dilatadas vicisitudes y que jalonan los expedientes municipales a los que nos remitimos a efectos probatorios. Que al poco tiempo de habitado el inmueble empezaron a aparecer filtraciones en las zonas próximas al patio y jardín e inundaciones en el cuarto de calderas. Que más tarde surgieron importantes deficiencias en las tuberías de agua caliente de la finca. 3.° Que ante esta situación sumamente grave por las desastrosas consecuencias que se derivarían para su principal, se solicitó informe del Arquitecto don Germán , en donde se han analizado minuciosamente, las deficiencias y errores de proyección observados en cubiertas, cerramientos, viviendas, patio interior de manzana, chaflán y recintos de calderas y depósitos de gasóleo; como todos aquellos que se acrediten en periodo de prueba, habrán de ser perfectamente concretados, valorados y puestos de manifiesto para que la Sentencia se dicte, conteniendo una condena específica a su reparación solidaria por los demandados en cuanto responsables unos de su realización, otros de su proyección y todos ellos en definitiva de su control, inspección y seguimiento que hubiera podido impedirlos. Alegó los fundamentos de derecho suplicando se dictase Sentencia, estimando la demanda y declarando la responsabilidad solidaria de todos y cada uno de los demandados por los defectos y vicios de proyección, dirección, inspección, control y ejecución reflejados en los informes acompañados y de cualquier otro que se concrete en periodo de ejecución. Se condena solidariamente a los demandados a realizar las obras que fueren pertinentes de modificación, subsanación, reparación o ampliación, para que la finca de la Comunidad disponga de los servicios instalaciones y elementos exigidos por las normas de edificación vigentes en la fecha de construcción de la finca, si como para reparar o subsanar los defectos y vicios antes aludidos de proyección, dirección, inspección, control o ejecución en el plazo que se determina. Subsidiariamente con la petición anterior se condene a los demandados conforme a la responsabilidad que a cada uno de ellos les sea imputable por razón de su intervención profesional a realizar las obras y subsanar los defectos aludidos. Alternativamente con cualesquiera de las dos peticiones anteriores se condene a los demandados a pagar a la Comunidad actora las cantidades a que ascienden las obras de constante y repetida mención de valoración computada por el "patrón oro», a la fecha en que el pago tenga definitivamente lugar.

Admitida a trámite la demanda los demandados don Benedicto , don Pablo , don Andrés y don Roberto la contestaron en base a los siguientes hechos: 1.° Nos oponemos y rechazamos todos los hechos formulados en el escrito de demanda, a no ser que fueran expresamente reconocidos en este escrito de contestación. 2.° Que si bien de manera general ya hemos rechazado el contenido de los hechos de la demanda, queremos no obstante mostrar nuestra total disconformidad a esa situación un tanto dramática y alarmista que pretenden presentarnos la parte en relación con el inmueble construido. 3.° Que dicho inmueble dispone del permiso oficial de ocupación, de ahí que no serán tantas las deficiencias, las ruinas los desastres las faltas indispensables del proyecto. 4.º Que las actas fueron levantadas exclusivamente a instancia de la actora, sin intervención de los demandados y tríenos sin intervención, de los demandados, digo, de un técnico que pudiera informar debidamente de los hechos objeto del acto. 5.° Que la segunda parte del hecho segundo de la demanda, concretamente en el párrafo 3.° se nos plantea de contrario unas pretendidas gravísimas anomalías deficiencias e irregularidades en todo el sistema de instalación de fontanería. Qué el informe que acompaña no sirve de prueba. Que las únicas tuberías que son de acero negro son las de calefacción de la finca. 6.° Que lo que se observa es una total falta de mantenimiento y conservación del edificio. 7.° Que se nos habla de las supuestas deficiencias por medio de un informe del Arquitecto don Germán que tenemos que rechazar. 8.° Que las obras que se dice en el informe no son de obligado cumplimiento, que sólo afectan a las viviendas oficiales - resultando improcedente lo que se dicede contrario, por cuanto relaciona a continuación-. 10. Que en definitiva, la parte actora, siguiendo instrucciones de un Arquitecto particular, no ha tenido en cuenta al proyecto con el que se ha construido definitivamente y llevado a efecto este inmueble, proyecto que es distinto y varía del inicial que estuvo previsto para que obra cuando lo promovió "Construcciones Auxiliares de Ferrocarriles, S.A.» en el año 1974. 11. Que finalmente tan sólo referirnos al último párrafo del hecho 3.° de la demanda es totalmente rechazable esta alegación. Alegó los fundamentos de derecho suplicando se dictara resolución desestimando la demanda en cuanto se refiere a sus representados.

En nombre de don Fernando , se contestó la demanda haciéndose constar: 1.° Que su parte es ajena al mismo. 2.° Que se llevaron a cabo las obras por cuenta de Inmobiliaria Gayarre, S.A. Que en cuanto a la instalación de agua caliente resulta sorprendente que se nos hable de "importantes deficiencias». Que se alegan en el informe presentando unas normas tecnológicas que no son de obligado cumplimiento. 3.° Que negamos que las anomalías que se expresan sean debidas a defecto de proyecto o de dirección. Que en líneas generales y con referencia otros extremos que se alegan de contrario, así como la posibilidad de existencias de vicios ocultos en algún caso y la necesidad de los normales y clásicos "repasos» de obra que nada tienen que ver con el pretendido arruinamiento de la obra y con el propio concepto de ruina. 4." Cierta la celebración del acto de conciliación. 5.° Negamos cuantos hechos no hayan sido reconocidos. Alegó los fundamentos de derecho suplicando se dictase Sentencia absolviendo a dicha parte, y con imposición de costas a la parte contraria.

En nombre de Inmobiliaria Gayarre, -S.A., se contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y haciéndose contar falta de legitimación activa de la parte actora; y 1.° Que Inmobiliaria Gayarre no fue constructora del edificio que se cita en el correlativo. 2.° Que negamos el correlativo; que las obras se ejecutaron conforme al proyecto aprobado y a tenor de la licencia de obras municipal -que concluidas las obras fueron inspeccionadas por los servicios municipales y oficiales competentes, tanto en cuanto a la ejecución material de proyecto, como en cuanto a la adecuación de las instalaciones y servicios, y finalmente, fue concedida la licencia de final de obras. 3.° Negamos el correlativo. 4.° Que el pliego de condiciones y Memoria del proyecto no se somete a las Normas 'técnicas del Ministerio de la Vivienda, salvo en el capítulo de estructura. 5.º Que admitimos la autenticidad del acto de conciliación. 6.º Que, admitimos, digo por el motivo alegado, excepcionales con carácter perentorio la falta de legitimación pasiva, por incompleta, al no haber sido traídos a juicio cuantos puedan estar afectados por el resultado. 7.° Que debemos señalar el hecho de que las únicas acciones que se ejercitan en la demanda son las derivadas del artículo 1.591 del Código Civil . Alegó los fundamentos de derecho suplicando se dictase Sentencia, admitiendo las excepciones procesales que con carácter de perentorias han sido opuestas por la parte y en consecuencia absolviendo en la instancia a la demandada y en otro caso, si se entrase en el fondo, se declarase no haber lugar a la demanda, con absolución de la misma a la representada y con imposición de costas a la parte actora.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 1984, cuya parte dispositiva es como sigue: Fallo: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del Edificio Residencia Gayarre, sito en calle Escoriaza y Fabro, esquina a la de Tenor Gayarre y Vicente Berdusan de esta ciudad, debo declarar y declaro la responsabilidad principal de Inmobiliaria Gayarre, S.A., y la subsidiaria de los demandados don Benedicto , don Roberto , don Andrés y don Pablo de los defectos que supone ruina de la finca litigiosa sita en la calle Escoriaza y Fabro número 5, angular a las de Tenor Gayarre y Vicente Berdusan de esta ciudad que quedan recogidos en el sexto considerando de esta resolución: inadecuación de los dilatadores de la instalación del agua caliente; defectos de impermeabilización de las rampas de acceso y techo de sótano primero; mal estado de las juntas de dilatación de los distintos bloques edificativos y deficiencias en la colocación de los ladrillos cara vista de las paredes del patio interior, condenándoles a realizar las obras que fueren pertinentes de modificación, subsanación o reparación para eliminar dichas deficiencias, con el carácter principal y subsidiario antes dicho, en el plazo que pueda concedérseles en ejecución de sentencia, con las consecuencias legales que puedan derivarse de no hacerlo; y debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los demás pedimentos de demanda y al que también lo es don Fernando de la totalidad de dichos pedimentos; sin especial pronunciamiento sobre costas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y codemandados, que fue admitida y sustanciada la alzada, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza, dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 1985 cuya parte dispositiva es como sigue: Fallamos: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Comunidad de Propietarios Presidencial Gayarre en parte y totalmente los interpuestos por Inmobiliaria Gayarre, S.A., y don Benedicto , don Roberto ; don Andrés y don Pablo contra la sentencia dictada en esta litis; la debemos de confirmar y la confirmamos en todos los pronunciamientos que contiene excepto en el relativo a los defectos del patio interior en la colocación del ladrillo que se indemnizará conforme a la base contada en el 2.º considerandode esta resolución y sin expresa acción en las costas de estas instancias.

Por el Procurador don Carlos de Zulueta Cebrián en representación de Inmobiliaria Gayarre, S.A., se formalizó recurso de casación por infracción de Ley, que funda en los siguientes motivos:

1. Al amparo del número 3.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión de mi parte. Nos referimos a la excepción de falta de legitimación activa alegada por mi mandante en primera instancia y reproducida en la segunda, habiendo sido ya imposible la reclamación por falta de trámite al efecto, lo que se indica en relación al artículo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   2. " Al amparo del número 3.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión del recurrente. Nos referimos a la excepción de falta de legitimación pasiva por incompleta, alegada por mi mandante en primera instancia y reproducida en la segunda, habiendo sido imposible ya la reclamación por falta de trámite oportuno, lo que se indica en relación al artículo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. Al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas de ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

4. Al amparo del número 1.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, al incurrir en incongruencia por violación del artículo 359 de la misma Ley.

5. Al amparo del número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba basado en documento que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

6. Al amparo del número 5.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

7. Al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Efectivamente, en la sentencia recurrida resulta infringido el artículo 1.591 del Código Civil , por interpretación errónea y falta de aplicación de las sentencias del TS. de 17 de febrero de 1984, 5 de marzo de 1984 y 18 de junio de 1984 .

Por el Procurador don Enrique Brualla de Piniés, en representación de don Roberto ; don Andrés , don Pablo y don Benedicto , formalizó recurso de casación por infracción de Ley que funda en los siguientes motivos:

1. El presente recurso de Casación se funda en los motivos previstos en los números 4 y 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en Autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos con otros elementos probatorios. Infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se declararon conclusos los autos, y se señaló para la vista el día 16 de octubre de 1987 en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Alfonso Barcala y Trillo Figueroa.

Fundamentos de Derecho

La Comunidad de Propietarios denominada "Residencial Gayarre» ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Zaragoza, promovió demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía contra la entidad "Inmobiliaria Gayarre, S.A.», el Arquitecto don Fernando y los Aparejadores don Benedicto , don Roberto , don Andrés y don Pablo , en solicitud de que se declare la responsabilidad solidaria de todos ellos por los defectos y vicios originados en el curso de la construcción y que se especificaban en la demanda, y se les condenase, en tal concepto, a realizar las obras pertinentes en ordena la reparación de las mismas o, alternativamente, al pago a que ascendieren. La demanda fue estimada en sentido parcial por sentencia de 23 de octubre de 1984, al declarar la responsabilidad principal de la sociedad Inmobiliaria y la subsidiaria de los aparejadores en relación con los defectos que afectaban a: los dilatadores de instalación de agua caliente, la impermeabilización de las rampas de acceso y techo del sótano primero, las juntas de dilatación de los distintos bloques editicativos y la colocación de los ladrillos de "caravista» de las paredes del patio interior, y condenarles, con el carácter principal y subsidiario indicados, a realizar las obras que fuesen pertinentes para eliminar las deficiencias, con absolución de la demanda al Arquitecto señor Fernando , cuya resolución fue confirmada por la Sala de lo Civil de la Excma. Audiencia Territorial de Zaragoza el 10 de diciembre de 1985 , a excepción del pronunciamiento relativo a los defectos por la colocación de los ladrillos en el patio, que, por imposibilidad de su reparación, se indemnizará pericialmente en la cuantía que desmerezca o infravalore la construcción o valor del inmueble, y contra esta segunda sentencia se interpusieron los presentes recursos de casación, por las respectivas representaciones de la sociedad Inmobiliaria y Aparejadores demandados.

Iniciando ya el estudio de los recursos, el promovido por la representación de la Sociedad "Inmobiliaria Gayarre, S.A.» se formula en base a siete motivos por el cauce procesal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al amparo de sus ordinales 1.°, 3.°, 4.° y 5.°. El primero de los motivos, a tenor del ordinal 3.°, invoca quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión para la entidad recurrente, y viene referido a la excepción de falta de legitimación activa, hecha valer en primera instancia y reproducida en la segunda, consistente en que en la demanda y documentos acompañados, sólo consta que el Procurador actúa en virtud de poderes otorgados por don Diego que interviene como "Presidente y en nombre y representación de la DIRECCION000 », acreditan, mediante certificación unida a la escritura, que fue nombrado para dicho cargo en Junta General Extraordinaria de la Comunidad el 7 de marzo de 1981, pero sin figurar acuerdo de la Junta que confiera facultades al Presidente para otorgar poderes para pleitos, ni que la Junta hubiese adoptado el acuerdo de promover el juicio, lo cual, dada su importancia, parece necesario. Respecto a la excepción así planteada, conviene decir, en primer término, que según se desprende del encabezamiento de la certificación de 27 de abril de 1984, documento presentado por la Comunidad actora con el escrito de réplica, la firma de don Gerardo Molpeceres se estampó en concepto de Secretario Administrador de dicha Comunidad, firmando en igual concepto la certificación acreditativa de que el señor Balaguer Blasco fue nombrado Presidente de la misma en Junta de 7 de marzo de 1981, a la que se alude en el Poder para pleitos de la demanda, y el expresado señor Molpeceres firma, asimismo, las Actas de las Juntas Generales Extraordinarias celebradas en 7 de marzo de 1981 y 4 de octubre de 1983 (folios 266 al 273), lo cual, no supone contradicción alguna con las disposiciones contenidas en los artículos 12 y 18, 5.º y 6.° de la Ley sobre Propiedad Horizontal , ya que el cargo de Secretario Administrador puede recaer en el presidente o en persona distinta elegida por los propietarios, sin que sea preciso su pertenencia a la Comunidad. Y, en segundo lugar, que en la Junta de 4 de octubre de 1983 se propuso y aprobó por unanimidad iniciar el juicio contra la Inmobiliaria Gayarre y Arquitectos y Aparejadores de la misma, constituyendo los propietarios asistentes la mayoría prevista por la Ley y apareciendo reseñados por los inmuebles que les pertenecen, no siendo de olvidar en ese aspecto, que el artículo 12 antes precitado, confiere al Presidente la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él, cuyo nombramiento recayó en don Diego , acta de 7 de marzo de 1981. Cuanto antecede, lleva a concluir que la Sala sentenciadora desestimó certeramente la meritada excepción, sin incurrir en el quebrantamiento denunciado y sin producir indefensión para la recurrente, lo que determina el decaimiento del motivo, que arrastra, a su vez y sin necesidad de mayores razonamientos, el del sexto, acogido al ordinal 5.° del artículo 1.692, pues su formulación se hace con carácter subsidiario, por si se entendiera que las cuestiones planteadas en el primer motivo, deben ser debatidas desde un punto de vista jurídico sustantivo y no procesal.

El segundo motivo se articula con idéntica formulación que el precedente, pero referido ahora a la excepción de falta de legitimación pasiva por incompleta, pues en opinión del recurrente no sólo debió demandarse a él, como promotor, sino también a los Constructores de la obra, de cuya relación fue informada la Comunidad actora al celebrarse el acto de conciliación. La excepción carece de fundamento por las siguientes razones: a) Es constante y uniforme la doctrina que viene manteniendo esta Sala en el sentido positivo de equiparar la figura del promotor a la del Contratista, a los efectos del artículo 1.591 del Código Civil , incluso, aunque hubiese contratado con un conjunto de empresas la ejecución de la obra (sentencias, entre otras, de 28 de noviembre de 1970, 17 de octubre de 1974, 9 de marzo de 1981, 13 de junio de 1984 y 11 y 25 de febrero y 28 de marzo de 1985), siendo irrelevante, por tanto, la relación nominativa de sociedades y de una persona física que se facilitó en la conciliación, los que, atendida su denominación, debieron actuar como subcontratistas para determinados trabajos, b) La solicitante y titular de la licencia de obras concedida, fue "Inmobiliaria Gayarre». c) Dicha Inmobiliaria fue la vendedora de las viviendas, única sociedad con la que se contrató, por lo que sus relaciones internas con los subcontratistas eran ajenas a los compradores de las viviendas y d) La personalidad y carácter puestas de manifiesto para la repetida Inmobiliaria, viene reconocida por los profesionales condenados con ella. Las razones acabadasde exponer corroboran la ausencia de quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por parte del Tribunal de Instancia, sin que el rechazo de la excepción produjera indefensión a la sociedad recurrente, lo cual, conduce a tener por fracasado el motivo examinado.

Razones de metodología procesal aconsejan examinar a continuación del segundo, el motivo quinto, que, por vía del ordinal 4.°, denuncia error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos y demostrativos de la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Se cita como documento, el informe pericial del Arquitecto don Javier Tramullas Oliete (folios 170 a 180) y, en concreto, su afirmación referida a que "los defectos observados no inciden en absoluto en la solidez del edificio». El motivo, formulado en esos términos, no puede prosperar en atención a la reiterada doctrina mantenida por esta Sala y exponente de que: "Los dictámenes periciales no tienen el carácter de documentos pues, por una parte, tanto el Código Civil, en su artículo 1.215 , como la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus 578 y concordantes, consideran la pericia y los documentos como medios de prueba distintos y, por tanto, no subsumible aquélla en la hipótesis que contempla el ordinal 4.º y, por otra parte, la prueba pericial es apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a su dictamen, lo que impide que pueda denunciarse el error en su apreciación, sin previamente destruir, por el cauce del número 5.°, la valoración que el Juzgador haya realizado de ella» (Sentencias, entre otras, de 17 de marzo de 1983, 20 de noviembre de 1984, 26 de marzo, 10 de mayo y 29 de noviembre de 1985 y 25 de abril de 1986). Independientemente de ello, hay que tener en cuenta que la Sala sentenciadora para llegar a la convicción de "la existencia de unos defectos graves de construcción que exceden a las normales imperfecciones corrientes», no se basó únicamente en el informe indicado, sino en el conjunto de los cuatro examinados (considerando 2.°), así como que el concepto de ruina a los fines de aplicación de la responsabilidad decenal prevista en el artículo 1.591 del Código, no es tan absoluto que lleve implícito en su planteamiento la debilidad o inconsistencia del inmueble, pues viene siendo doctrina constante de la Sala, en su propósito de perfilar el concepto de ruina, abundar en la idea de no identificarle con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él, a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio (Sentencia de 17 de febrero y 16 de julio de 1984, que aluden, a su vez, a las de 20 de noviembre de 1959, 7 de junio de 1966, 5 de febrero de 1972, 14 de marzo de 1973, 10 de diciembre de 1976, 16 de diciembre de 1977, 3 de octubre de 1979, 21 de abril de 1981, 8 de febrero de 1982 y 9 de mayo y 30 de septiembre de 1983), todo lo cual, por añadidura, determina el rechazo del motivo.

Los motivos tercero y cuarto se agrupan para su estudio pues ambos refiriéndose al "defecto constructivo ladrillo caravista del patio interior del inmueble», alegándolo el primero de ellos, al amparo del número 5.° del rituario artículo 1.692, infracción del artículo 1.591 del Código Civil , por entender que, al conceder la sentencia impugnada una indemnización por defecto estético en la cuantía que desmerezca o infravalore la construcción o valor del inmueble, en razón a la imposibilidad de su reparación (considerando

2. ) se está en presencia de un defecto que no puede entrañar el vicio de construcción al que se concreta la precitada norma sustantiva, por lo que sería causa de una acción sobre incumplimiento de contrato, pero totalmente distinta a la ejercitada en el pleito; e invocando el 2.° a tenor del número 1.° del repetido 1.692, exceso en el ejercicio de la jurisdicción, al incurrir en incongruencia por violación del también rituario artículo 359, con reproducción del alegato anterior: concesión de una indemnización que habría de traer causa de una acción por incumplimiento contractual. La circunstancia de que el Tribunal concediese una indemnización por defecto estético, debe enjuiciarse desde la doble perspectiva de ser sustitutiva ante la imposibilidad de reparación del defecto y de ser calificado éste como constructivo y, en cuanto tal, encuadrado entre los restantes apreciados, sin que sus características antiestéticas permita desvincularle de su naturaleza de verdadero defecto de construcción, como claramente se desprende del sexto considerando de la Sentencia del Juzgado, aceptado por la del 2.° grado, al poner de manifiesto que aun cuando se admita la dificultad técnica de su subsanación actual, lo que no impide que deba admitirse tal deficiencia, trascendente no sólo en los problemas de aislamiento sino también en el de humedades y consecuencias que de ellas puedan derivarse». Lo que antecede, lleva a concluir que la pretensión dirigida a obtener la reparación o subsanación de los vicios y defectos en la construcción, dentro del marco de la responsabilidad instituida en el artículo 1.591 del Código, no deviene incompatible con el resultado de una indemnización sustitutoria para aquellos de difícil o imposible recomposición, ni exige el ejercicio de otra acción distinta y derivada del incumplimiento contractual, conclusión que origina el perecimiento de los motivos, procediendo añadir respecto al cuarto, que su inviabilidad resultaría de plano por proponerse al amparo del ordinal 1.°, ya que los casos de posible incongruencia deben incluirse en el 3.°, como quebrantamiento por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

El 7.° motivo, último de los formulados en el recurso objeto de estudio, se incardina, también, en el ordinal 5.°, al acusarse infracción del artículo 1.591 del texto civil por interpretación errónea y falta de aplicación de las sentencias de 17 de febrero, 5 de marzo y 18 de junio de 1984. Por medio de este motivose pretende una doble finalidad: ampliar la responsabilidad y, consecuentemente, la condena al Arquitecto demandado -recurrido y establecer la solidaridad para la totalidad de las partes demandadas-. El primer aspecto no puede prosperar, pues sin haber atacado por vía casacional adecuada la apreciación del Juzgador y Tribunal de Instancia respecto a que los defectos constructivos no se derivaron del proyecto, de la dirección general de la obra y de vicios del suelo, lo que realmente se pretende es sustituir el criterio interpretativo de aquéllos por el propio del recurrente, a tenor de consideraciones, desprovistas de base probatoria, como las siguientes: que el cambio en la naturaleza de los materiales de la instalación de agua caliente en relación a la proyectada, se hizo mediante el consejo del director de las obras y con su pleno asentimiento, y que si hubo defectos de impermeabilización y de juntas de dilatación y se colocaron deficientemente los ladrillos caravista, trátase de conceptos constructivos de entidad suficiente para que observación, control y dirección, deban quedar sujetos a la competencia del técnico superior. Además, no es dable omitir que en ninguno de los informes periciales obrantes en las actuaciones, se contiene comentario o juicio crítico acerca de que los defectos pudiesen imputarse a la dirección de la obra. Por lo que concierne al otro aspecto del motivo, es indudable que la sentencia de 8 de febrero de 1982, fundamento sustancial de la responsabilidad subsidiaria establecida en la instancia, no se acomoda al típico supuesto prevenido en el artículo 1.591, toda vez que en esa ocasión se estudiaron y aplicaron, no sólo la citada disposición, sino también la de los artículos 1.091, 1.101 y 1.258, y fue dictada como consecuencia de dos clases de acciones, la derivada de aquella disposición y la dimanada de cumplimiento de contrato, y no es menos indudable que en el ámbito de aplicación del meritado artículo 1.591, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha decantado favorable a la exigencia de una responsabilidad solidaria, a excepción de los casos concretos que permitan la fijación de responsabilidades individualizadas, cuya doctrina viene recogida, además de en las sentencias señaladas por el recurrente, en las siguientes, entre otras: 12 de febrero y 21 de abril de 1981, 15 de octubre de 1983, 16 de junio de 1984, 12 de marzo de 1985 y 26 de abril de 1986. En atención a lo anterior y dado que los vicios o defectos del caso de autos fueron debidos a la defectuosa ejecución de la obra y descuido en su dirección técnica, sin posibilidad de discernir o delimitar las respectivas responsabilidades que, a tales efectos, incumbieron al promotor-constructor y a los Aparejadores demandados, ello determina la estimación del motivo, en el segundo aspecto del mismo, con la consecuente casación de la sentencia.

Pasando al estudio del recurso formalizado en nombre y representación de los señores Aparejadores-Arquitectos Técnicos, la lectura detenida del mismo, no obstante la desconcertante redacción de su contenido, pone de relieve que los motivos que comprende se acogen a los ordinales 4.° y 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba y por infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que, de modo respectivo, se exponen bajo los apartados A)-B) y C)-D). La impugnación por error, hace referencia a los 4 defectos recogidos en las sentencias del Juzgado y de la Audiencia, sobre los que la parte recurrente muestra su disconformidad por el doble concepto de no tratarse, propiamente, de defectos en la construcción, sin merecer, desde luego, la calificación de ruinosos, y de no afectar a la responsabilidad del Aparejador. Como documentos demostrativos del error denunciado, se ofrecen los informes periciales de don Federico y don Leonardo , con lo cual, el motivo quedaría invalidado por sí solo, en atención a la doctrina jurisprudencial relacionada al examinar el quinto del otro recurso (fundamento 4.°), doctrina que debe darse por reproducida para evitar repeticiones innecesarias, así como la también expuesta en el mismo fundamento en torno a la perfilación del concepto de ruina: y, por otro lado, con este motivo sucede, al igual que se dijo para el 7.° de aquel recurso, que lo deseado por el recurrente, en los particulares relativos a los defectos, es sustituir la interpretación hecha por los juzgadores por la suya propia, sin combatirla adecuadamente y carente de apoyo probatorio. Aparte de lo dicho, resulta oportuno puntualizar cuanto sigue: a) para los dilatadores e instalación de agua caliente: que tras no haberse acreditado que la sustitución del acero galvanizado por acero negro fuese por decisión y conocimiento, en su caso, del arquitecto director de la obra y al margen de que el primer material existiese o no en el mercado, los problemas de corrosión resultantes se debieron también a las inadecuadas soldaduras y al insuficiente recubrimiento del interior por pintura de cinc, como se deduce del 6.° considerando de la sentencia del juzgado y de los apartados A), E) y H) del informe pericial del señor Federico , b) Para la colocación de los ladrillos caravista: que procede dar por repetido cuanto se dijo al respecto en el fundamento 5.°, al estudiar los motivos 3.° y 4." del primer recurso, y c) para los defectos, en general: que reiterando lo expresado en el fundamento sexto, el examinar el motivo 7.°, ninguno de los informes periciales evacuados, contienen comentarios o juicios críticos acerca de que pudieran imputarse a la dirección de la obra, y que en apreciación del Juez y Tribunal de Instancia, los defectos constructivos no se derivaron del proyecto, de la dirección general de la obra y de vicios del suelo. Así pues, y de acuerdo con lo argumentado, procede desestimar el motivo articulado por error en la apreciación de la prueba.

La impugnación por infracción de normas del ordenamiento jurídico, que se plantea en el apartado C) del recurso, vuelve a insistir en lo ya alegado con anterioridad, es decir, que en relación con el problema de los dilatadores, la facultad de proyectar corresponde a los Arquitectos, por lo que no puederesponsabilizarse a los Aparejadores de la modificación o sustitución, y menos aún, si el proyecto era irrealizable, y que en lo referente al resto de las deficiencias, no pueden considerarse como graves defectos constitutivos de la ruina prevista en el artículo 1.591 del Código. Se citan por el recurrente los Decretos de 16 de julio de 1935 y 19 de febrero de 1971, reguladores de las facultades y competencias de los Aparejadores-Arquitectos Técnicos, y si bien es cierto que con arreglo a dicha regulación, no les corresponden las atribuciones de proyectar o intervenir en la autoría del proyecto, no lo es menos que dentro del conjunto de las que tiene en el ámbito de dirección de obras, las principales asignadas se extienden a: ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior; inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación; y ordenar la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades, comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos (artículo 1.° A), 1.2 y 4 del Decreto de 1971), y todo ello significa, en definitiva, que los aparejadores tienen a su cargo la consecución de la ejecución material de la obra y su desarrollo de conformidad con el proyecto definidor, por lo que no pueden quedar ajenos al resultado defectuoso de los tan repetidos dilatadores, especialmente, cuando, al igual que las restantes deficiencias, merecieron la calificación de defectos de ejecución de la obra, y para cerrar el estudio del motivo que versa sobre la infracción de normas jurídicas, procede tener por reproducido los razonamientos expuestos en el fundamento precedente, determinante todo ello de su inviabilidad.

Analizando, finalmente, la impugnación por infracción jurisprudencial que se aduce en el apartado D) del recurso, de nuevo se insiste en el argumento de inexistencia de responsabilidad de los Aparejadores, pues de lo contrario, según el recurrente, la condena hubiera sido o bien distinta a la subsidiaria declarada, y en apoyo de su tesis cita las sentencias de 16 de junio de 1984 que recuerda las de 29 de marzo, 9 de mayo, 15 de julio, 30 de septiembre y 30 de octubre de 1983, proclamando la necesidad de individualizar las responsabilidades y resolviendo en contra de la condena solidaria. Aun siendo cierto que la solidaridad debe ceder ante los supuestos de posibilidad de diferenciar e independizar las respectivas responsabilidades concurrentes en los vicios de construcción, ello no ocurre en el hecho de autos, ya que como se expresó en el fundamento 6.°, no pudo delimitarse las que incumbieron al promotor-constructor y a los aparejadores, lo que determina la aplicación de la solidaridad en función de la doctrina jurisprudencial expuesta en dicho fundamento, el cual, debe entenderse por reproducido, por lo que, sin necesidad de mayores razonamientos, se origina el fracaso del motivo.

Por la propia argumentación contenida en el 6.° fundamento, en ocasión de admitir el 7.° motivo del recurso correspondiente a "Inmobiliaria Gayarre, S.A.», resulta procedente casar la sentencia recurrida, lo que conlleva confirmar la de primera instancia, aunque revocándola en los pronunciamientos concernientes a la responsabilidad y condena de la sociedad y aparejadores recurrentes, declarándola solidaria, y a los defectos de colocación de los ladrillos en el patio, toda vez que la anulación de aquélla, lo fue en el único particular de la mentada responsabilidad, por lo que debe mantenerse en las demás declaraciones, siendo una de ellas, la referente a la indemnización sustitutiva por tales defectos. En virtud de lo dispuesto en el número 4.° y párrafo final del artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es de hacer declaración expresa en cuanto a las costas devengadas en el recurso que ha sido objeto de estimación, y se impondrán a la otra parte recurrente, las causadas en su propio recurso, con desestimación del mismo, procediendo devolver a la sociedad recurrente, el importe del depósito constituido, y sin que deba hacerse ningún pronunciamiento acerca de las costas originadas en la segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don Carlos de Zulueta y Cebrián, en nombre y representación de la sociedad "Inmobiliaria Gayarre, S.A.», contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Excma. Audiencia Territorial de Zaragoza en 10 de diciembre de 1985 , que se anula y casa por el motivo 1° de dicho recurso, y declaramos, asimismo, no haber lugar al también recurso de casación promovido contra la mentada sentencia por el Procurador don Enrique Brualla de Piniés, en la representación que ostenta de don Roberto , don Andrés , don Pablo y don Benedicto .

Que, consecuentemente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número 1 de la citada capital en 23 de octubre de 1984, si bien, revocándola únicamente en los pronunciamientos relativos a la responsabilidad y condena de las partesrecurrentes, la sociedad y señores nominados, y a los defectos del patio interior por la colocación de los ladrillos, en cuanto que esa responsabilidad y subsiguiente condena, ha de entenderse con el carácter de solidaria y la reparación de esos defectos será sustituida, en ejecución de sentencia, por una indemnización fijada pericialmente en la cuantía que desmerezcan o infravaloren la construcción o valor del inmueble.

Que, por último, debemos declarar y declaramos no hacer pronunciamiento expreso respecto a las costas causadas en el recurso promovido por la representación de la repetida sociedad, a la que se devolverá el depósito constituido, e imponer a los recurrentes cuyo recurso ha sido desestimado, las costas correspondientes al mismo, sin que haya lugar a pronunciarse respecto a las devengadas en la 2.a instancia y líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mariano Martín Granizo Fernández.- Matías Malpica González Elipe.- Alfonso Barcala y Trillo Figueroa.- Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.- Antonio Sánchez Jáuregui.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Alfonso Barcala y Trillo Figueroa, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.-Rubricado.