STS, 30 de Septiembre de 1987

Ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Madrid, fueron vistos los autos de juicio declarativo de mayor cuantía, a instancia de Aginter, Agentur für Devisen-und Depositenvermittlung, A.G., contra el Banco de Urquijo, S.A., sobre reclamación de cantidad; la representación de la parte actora formalizó demanda exponiendo en síntesis los siguientes hechos: Primero: Que su representada Aginter Agentur Für Devisen-Und Depositenvermittlung, A.G., a quien denominarían en el escrito a continuación simplemente Aginter, S.G., es una sociedad suiza domiciliada en el Cantón de Zug (Suiza), cuyo objeto social es la tramitación de todas clases con dinero y divisas. Segundo: Que su representada tuvo durante algunos años, hasta noviembre de 1974 como apoderado a don Cosme . subdito argentino, pero domiciliado en Suiza y de origen alemán, quien dirigía los negocios de la sociedad. Así las cosas, en marzo de 1974 dicho señor don Cosme se dirigió a los accionistas de Aginter, A.G., diciéndoles que se trataba de salvar el buen nombre de la sociedad y que había que realizar urgentemente un pago de 4.443.500 francos suizos a Banco Urquijo en Madrid. En la confianza existente en principio frente a don Cosme los accionistasproveyeron de fondos y la sociedad llevando :x cabo dos transferencias a favor del Banco Urquijo, la primera en 28 de marzo de 1974 en la cuenta corriente que mantenía en Zurich por importe de 2.040.000 Francos suizos y la otra en 3 de abril de 1974 en la cuenta también de Zurich que tenía el Banco Urquijo por importe de 2.403.500 francos suizos. Tercero: Los accionistas de su representada ordenaron hacer una censura de cuentas en la sociedad, cesando de inmediato en su cargo al Apoderado don Cosme quien desapareció de Suiza negándose a informar sobre la justificación de los citados pagos y se encuentra actualmente en ignorado paradero. La censura de cuentas no entró justificante alguno para el pago de francos cantidades citadas de 4.443.500 francos suizos al Banco Urquijo. Cuarto: Que con el fin de aclarar el tema, y en fecha 2 y 11 de febrero y 13 de mayo de 1976 su representada se dirige al Banco Urquijo pidiéndole información sobre las citadas transferencias. Corno consecuencia de dichas cartas, se celebró con el Banco Urquijo en Madrid en 13 de mayo de 1976 una reunión de Zurich entre doña Karolina Weber-Davi de Aginter A.G., y don Gabriel , subdirector de Comercio Exterior del Banco Urquijo. En citada conversación el señor Eduardo . manifestando que la cuenta de Aginter, A.G., estaba compensada, pero sin poder dar información sobre motivo del pago. Quinto: Que la expuesta del Banco Urquijo no llegó si; representada volvió a preguntar en 11 de junio de 1976 respondiendo el Banco Urquijo vagamente un mes después el 10 de junio de 1976, manifestando simplemente que n : habían recibido las cartas de Aginter. A.G., en 13 de mayo. En 20 de junio del mismo año, su representada envía la copia de la carta de 13 de mayo obteniendo con fecha 29 de julio del Banco Urquijo nuevamente una respuesta que no dice nada y que lógicamente induce a su representada a pensar que el Banco Urquijo quiere esconder algo o que la gestión de don Cosme no es correcta. No se trata de una transferencia pequeña, sino la suma de 4.443.500 francos suizos, que al cambio del momento actual equivalen a 184.271.945 pesetas. Sexto: Que continúan las reclamaciones de. su representada en cartas de 3 de noviembre de 1976 y de 20 de cuero de 1977 sn esta última se da un plazo al Banco Urquijo hasta el 10 de febrero de 1977 para contestar. Finalmente el Banco Urquijo se digna con tener de 25 de marzo de 1977 a recibir a la Consejera doña Marta en sus locales de Madrid y el Letrado de Aginter, A.G., en Madrid. Nada nuevo resulta de tal conversación. El Banco pone pretextos de las dificultades que tiene de encontrar los justificantes de sus operaciones de divisas, pero finalmente promete tomarse tal trabajo y buscar la documentación en cuestión. Séptimo: Como ya han dicho esta conducta continuada del Banco Urquijo a lo largo de tres años ha despertado en su representada no ya la sospecha, sino la certeza de que existe algo verdaderamente extraño en la mencionada operación. Octavo. Que finalmente y en 13 de febrero de 1978, el Letrado que suscribe se dirige nuevamente al Banco Urquijo comunicándole además que Aginter, A.G., tiene en su poder las facturas de corretaje por los negocios de divisas mediados con el Banco Urquijo pero el hecho es que entre la documentación contable que se ha encontrado no existe antecedente alguno dei que pueda resultar un saldo deudor y menos en esa cuantía de Aginter, A.G. También se dice al Banco Urquijo que el hecho de presentar una liquidación a Aginter, A.G., no se lesiona el secreto bancario frente a ningún tercero, ya que se trata de una liquidación de cuentas entre el Banco y Aginter, A.S. Noveno: Se llega al acto de conciliación de cuyo acto no resulta avenencia. Alegó los fundamentos de derecho suplicando se dicte sentencia condenando a la demandada a satisfacer a su representada la suma de 4.443.500 francos suizos, intereses a partir del 3 de abril de 1974.

Admitida a trámite la demanda y concedido traslado a la demandada para contestar la demanda. Lo cual verificó dicha parte proponiendo demanda reconvencional exigiendo a Agister, A.G., el pago de 555.750 pesetas alegando: Primero: Que el Banco Urquijo recibe por cuenta de Aginter, A.G., en su demanda, la suma de 4.443.500 pesetas que de todo el reíato que hace Aginter, A.G., en su demanda, sólo el hecho del pago efectuado a Banco Urquijo, S.A., es cierto. El resto dei relato es incierto y claramente tendencioso. Admiten que Banco Urquijo recibió por cuenta de Aginter, A.G., la cantidad total de 4.443.500 francos suizos. Dichas sumas fueron ingresadas en la cuenta bancaria del Banco Urquijo. Afirman que en los libros del Banco están contabilizadas tales cantidades y que el Banco entregó al Banco de España las divisas que había recibido por cuenta de Aginter, A.G. Segundo: Que hace notar dos circunstancias: Primera: Que la demanda se interpone ante los Juzgados de Madrid siendo extraño que una sociedad de nacionalidad suiza que reclama una importante cantidad de dinero reclame en España. Segundo: Que el relato de hechos que hace Aginter en su demanda no sólo son de una falsedad absoluta, sino que son contradictorios. Tercero: Que cualquier persona que lea la demanda de la parte actora pensará porque ello se le induce, que el Banco Urquijo es una entidad sin escrúpulos que se embolsa sin justificación alguna la suma de 4.443.500 francos suizos. No les ha sido posible encontrar más documentación sobre las actividades de los señores Blaser y Arden como integradores de la firma Intervalor en el tema de la quiebra del Banco Herstatt, para comprender la actuación de dichos señores en el mercado de divisas y para comprender que parece que intentaron a través de Aginter realizar las mismas operaciones que tanto lucro les habían dado en el caso de Herstatt realizarlas con el Banco Urquijo señalando las operaciones en los mercados internacionales, detalle que se da por reproducido en honor a la brevedad. Cuarto: Que las operaciones de compra-venta de divisas que fueron objeto del acuerdo Aginter-Banco Urquijo y resultan de las operaciones que efectuaron. Quinto: Que el resultado de las operaciones y de las posteriores renovaciones que se hicieron fueron muy desfavorables y como consecuencia lógica Aginter estabaobligado a cubrir las pérdidas que se habían ocasionado al Banco Urquijo. El primero que reconoce las pérdidas que se habían ocasionado al Banco Urquijo es la propia Aginter, A.G. Pues bien la verdad es que el quebranto que Banco Urquijo sufre con ocasión de las dos operaciones dirigidas por Aginter es superior a los efectivamente pagados por ésta. Sexto: Aginter, A.G., hace dos pagos: el primero el 28 de marzo de 1974 y el segundo el 3 de abril de 1974, haciendo observar que el segundo pago es de 2.403.500 francos suizos. Séptimo: Que la mala fe y temeridad de Aginter es afirmada categóricamente por las razones y circunstancias que exponen. Alegó los fundamentos de derecho. Y en cuanto a la reconvención manifiestan: que a lo largo del escrito creen que ha quedado claro cómo Aginter plantea su demanda contra el Banco Urquijo con absoluta mala te. En tales condiciones como es lógico Banco Urquijo se siente anormalmente desvinculado con Aginter y en consecuencia exige ahora el cumplimiento exacto y puntual de la obligación que en su momento asumió Aginter. Ya en el acto de conciliación cuya certificación aportan la representación del Banco Urquijo afirmó la manera clara que las desgraciadas relaciones que hace años mantuvo este Banco con Aginter, A.G., se saldaron con pérdidas para ellos. Por consiguiente reclaman en vía reconvencional lo que Aginter debe. Y terminó suplicando: se tuviese por contestada la demanda por interpuesta demanda reconvencional y en su día se dicte sentencia desestimando la demanda y estimando la reconvencional declarando la obligación de Aginter. A.G., de pagar al Banco Urquijo la suma de 555.750 francos suizos o su equivalente en pesetas.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 1983. cuya parte dispositiva es como sigue: Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don Tomás Jiménez Cuesta en nombre y representación de Aginter. Agentur für Devise-und Depositenvermittlung, A.G., contra el Banco Urquijo, S.A., debo condenar y condeno a Aginter, A.G., a que pague al referido Banco el equivalente en pesetas al cambio del 3 de abril de 1974 de 555.750 francos suizos, sin hacer especial imposición de las costas tanto las de la demanda principal como las de la reconvención.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 1985 , cuya parte dispositiva es como sigue: Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Tomás Jiménez cuesta en nombre y representación de «Aginter, S.A.» (Aginter, für Devisen-und Depositenvermittlung, A.G.) contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Madrid de 4 de noviembre de 1983 y confirmar y confirmamos dicha resolución. Todo ello sin hacer especial condena en costas en este recurso.

Por el Procurador don Tomás Jiménez Cuesta, en representación de Aginter Agentur, für Devisen-und Depositenvermittlung. A.G., formalizó recurso de casación, que funda en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.692, n.º 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de las Normas del ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver este caso. La Excma. Sala Sentenciadora, así como el Juzgado de Primera Instancia han infringido los artículos 1.895. 1.896. 1.900 y 1.901 del Código Civil .

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día 24 de septiembre actual en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Jaime Santos Briz.

Fundamentos de Derecho

El motivo primero del recurso se formula al amparo de lo dispuesto en el n.° 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin estar contradichos por otros elementos probatorios. A tal efecto señala el motivo, de acuerdo con el párrafo 2.º del artículo 1.707, los documentos a que se refiere, y que son los documentos número 3 y 4 de los aportados con la demanda, en los que consta respectivamente declaración del Presidente del Consejo de Administración de la entidad recurrente Aginter y de un accionista de la misma; además, el documento número 7 de los aportados con dicho escrito inicial (certificación del Consejo de Administración indicado en la que se dice que no se haencontrado justificante para las transferencias a que se refiere el Banco Urquijo). Por último, se señalan otros dos documentos, uno de ellos n.° 8 de los aportadores con la demanda (certificación de la sociedad de censura de cuentas FIDES de 6 de noviembre de 1979) y el dictamen pericial de don Sergio realizado mediante providencia para mejor proveer del Juzgado de Primera Instancia y que le sirvió de base para dictar sentencia. El motivo debe decaer, en cuanto ninguno de los llamados documentos a que se ha hecho referencia merecen el concepto de tales «documentos» a los efectos del n.° 4.° del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil , y ello por las siguientes razones: a) Los tres primeros (números 3, 4 y 7 de los acompañados a la demanda) se refieren a meras declaraciones extrajudiciales, todas ellas de personas vinculadas a la entidad recurrente, y obtenidas sin intervención alguna de la parte adversa, ya que incluso aunque se tratase de declaraciones testificales realizadas como medio de prueba en el juicio también carecerían de eficacia a los efectos de este recurso, como así lo ha declarado reiteradamente esta Sala (Sentencias, entre otras, de 22 de marzo y 2 de abril de 1986 ). En cuanto al documento n.° 8 de los acompañados a la demanda, con él se pretende, aunque no se mencione, estructurar una prueba pericial, también obtenida sin intervención alguna de la parte contraria, y desde luego sin que se haya practicado en juicio con las garantías y cumpliendo la normativa que exige la Ley Procesal Civil (artículos 610 a 632 ), lo que invalida totalmente su eficacia a los efectos pretendidos, ya que lo que se presenta como sólida prueba documental y pericial, avalada por el prestigio de la entidad que la extienda, es un mero documento extrajudicial que desde el punto de vista jurídico procesal no puede ser considerado como prueba pericial, y menos dentro de un recurso de casación, después que esta Sala, vigente ya la normativa de la Ley de 6 de agosto de 1984, ha insistido (sentencias de 6 de mayo y 2 de abril de 1986 y otras ) en que el pretendido desacierto en la valoración del dictamen incluso aunque se haya prestado en los autos habrá de ser censurado por el cauce del número quinto del propio artículo 1.692, sin olvidar, por otra parte la insistente doctrina jurisprudencial de innecesaria cita concreta- respecto a que la ponderación de los informes técnicos es cometido de los organismos jurisdiccionales de instancia, c) Y, por último, en cuanto al dictamen pericial de don Sergio , cabe abundar en la misma argumentación que se acaba de exponer, y por tanto esta Sala no puede volver a examinar el citado dictamen pericial como si se tratase de una nueva instancia procesal, puesto que tales pruebas no tienen el carácter de «documentos» que incidan en el ámbito del artículo 1.692, número 4°, sin que la referencia a los «informes» aducidos en demostración de! error en la apreciación de la prueba a que alude el articulo 1.707 de la Ley Procesal Civil pueda inducir a confusión, según ya advirtieron las sentencias de 29 de noviembre y 30 de diciembre de 1985. En definitiva, como ya se indica, este motivo ha de ser rechazado por pretenderse en él fundamentalmente un nuevo examen de dictámenes periciales para llegar a conclusión distinta que la sentencia recurrida, lo que no cabe dentro de la actual regulación del recurso de casación.

El segundo y último de los motivos se formula al amparo de lo dispuesto en el articulo 1.692, n.° 5°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que la sentencia recurrida, y antes la del Juzgado, han infringido los artículos 1.895, 1.896, 1.900 y 1.901 del Código Civil , relativos al llamado «cobro de lo indebido». Presupone el recurrente para la estimación de este motivo que dicha entidad incurrió en error al hacer pago a la entidad recurrida, y que el pago fue también probado; aunque no existía según el recurrente motivo alguno para llevarlo a cabo. Afirmaciones que contravienen las que hace la sentencia de instancia en cuanto a los hechos probados y que han de admitirse por haber fracasado el primero de los motivos relativo a la cuestión fáctica Según lo acreditado en la fase probatoria de la instancia la parte actora ahora recurrente «Aginter, Agentur für Debisen-und Depositenvermit-tlung, A.G.», realizó dos entregas de 2.040.000 y 2.403.500 francos suizos o sea un total de 4.443.500 francos suizos, que la entidad demandada y ahora recurrida Banco Urquijo Unión ha reconocido haber recibido, pero lo que no se ha probado en forma alguna es que dicha obligación de pago se hubiese contraído sin convenio, «ya que existieron relaciones contractuales entre ambas partes litigantes, realizando la actora recurrente operaciones de compra y venta de divisas (dólares y francos suizos)» por cuenta de la demandada recurrida, y por todo ello es evidente que la actora no ha probado que la demandada que ha reconocido haber recibido dichas sumas no tuviera derecho a cobrarlas, ni que exista error en el pago. De ahí la conclusión de la sentencia recurrida, que esta Sala de casación acepta, en el sentido de que no se acreditó el error en el pago ni que se estuviese fuera de relaciones contractuales contraidas con más o menos formalidades dentro del actúa I y complejo tráfico de divisas en los mercados internacionales. En todo caso, aun dentro del cuasi contrato de cobro de lo indebido, cabe añadir que ya desde la época del senado consulto Macedoniano, recogido por Las Partidas y por el vigente Código Civil , era esencial la prueba de! error a cargo del demandante para que se diera a su favor la «condictio indebiti», que había de fundarse en una adquisición sin causa. supuesto contrario al probado en la instancia de esta litis, pues el error del que paga es necesario para el éxito de la pretensión de restitución, error que no se probó ni en cuanto a los hechos ni de derecho, por lo que no puede en el caso debatido entrar en juego la presunción «juris tantum» que sienta en el artículo 1.901, inciso primero, del Código Civil , ya que el demandante, si bien ha probado la entrega, no ha proba do la falta de causa, causa constituida por las reiteradas relaciones negocíales que derivan de los autos, según la apreciación, no combatida eficazmente en el recurso, de la Sala «a quo»,Tercero: La desestimación de los dos únicos motivos da lugar a la del recurso en su totalidad, con imposición de las costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, todo ello a tenor del artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación de Aginter, Agentur für Devisen-und Depositenvermittlung, A.G., contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 1985, dictada por la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid; condenando a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con la devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jaime Santos Briz.- José Luis Albácar López.- Antonio Carretero Pérez.- Ramón López Vilas.- Eduardo Fernandez Cid de Temes.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Jaime Santos Briz, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.-Rubricado.