STS, 10 de Abril de 1982

Núm. 164 -Sentencia de 10 de abril de 1982

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Doña Bárbara .

FALLO

Declarando no haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid, de 1 de noviembre de 1979 .

DOCTRINA: Cuota legar usufructuaria. Acuerdo al efecto: representación.

El artículo 839 del Código Civil establece que "los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte

en usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en

efectivo, procediendo de común acuerdo y en su defecto, por virtud de mandato judicial», y

proclamada la conformidad del cónyuge con la adjudicación de bienes en pago de su cuota legal

usufructuaria, como exige el articulo mencionado, habiéndose ajustado el Albacea-contadorpartidor, a todo lo ordenado por el causante y a las disposiciones legales vigente, el alegato en

contra de todo ello, hecho por el cónyuge recurrente, va en contra de los actos propios de la

misma, lo que no puede desvirtuar con cuanto ahora se sostiene de que en el acuerdo que requiere

la Ley no concurrieron cuatro de los herederos que estaban ausentes, siendo así que estuvieron representados por uno de los presentes, sin que se puedan plantear meras consideraciones al

modo de acreditar la representación, en relación con lo dispuesto en el artículo 1.713 del Código Civil, porque el 839 nada dice sobre el particular y la concurrencia o no del acuerdo exigido, es por

tanto, un dato que como hecho, depende de la apreciación del juzgador, sólo combatible por la vía

del número 7 del artículo 1.692 .

En la villa de Madrid, a 10 do abril de 1982; en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Madrid, y en grado de apelación

ante la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, entre partes, de la una, como demandante, don Germán , mayor de edad, casado, Abogado, y de esta vecindad, y de la otra, como demandada, doña Bárbara , también mayor de edad, viuda, sin profesión, y de esta vecindad: sobre declaración de estar bien hechas las operacionales al fallecimiento de don Jose Enrique y otros extremos; autos pendientes ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por doña Bárbara , hoy sus herederos representados por el Procurador donJosé Antonio Pardillo Larena y defendidos por el Letrado don Luis Roa Labra, habiendo comparecido como recurrido don Germán , defendido por el mismo y representado por el Procurador don José Bustamante Ezpeleta.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don José Bustamante Ezpeleta, en representación de don Germán

, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid número 6 demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía contra doña Bárbara , hoy sus herederos, sobre reclamación de cantidad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Que la demandada contrajo matrimonio canónico "in articulo mortis" con don Jose Enrique en el Sanatorio Ruber, de Madrid, donde estaba internado, ante el presbítero don Imanol , el día 10 de marzo de 1974, siendo testigo don Jose Carlos y el actor, según la partida que unía. Que el causante, desde hacía catorce años, antes del matrimonio vivió como huésped en el piso tercero derecha del PASEO000 , número NUM000 , del que era y es inquilina la demandada, con quien estuvo casado veintitrés horas aproximadamente, ya que aquél falleció el 11 de marzo de 1974, según la certificación que presentaba; que otorgó el causante testamento abierto ante el Notario señor Ramos Armero, siendo testigos don Jon , don Carlos María y doña Constanza , a las 17,40 horas del día expresado, uniendo copia autorizada; que al existir error en cuanto a la hora del fallecimiento, la demandada promovió mayor cuantía dirigida por el actor para primar la hora; que conoció el Juzgado de igual clase número cinco, quien dictó sentencia en 14 de octubre de 1975 , estimando la demanda, ordenando la rectificación; que en el testamento designó albacea contador partidor al demandante; que éste ha practicado las operaciones testamentarias conforme a lo ordenado por el testador, de común acuerdo y previas las reuniones oportunas; que surgieron diferencias entre ellos, ya que el contador había señalado a la viuda el 20 por 100 de los dos tercios de la totalidad de la herencia por su cuota usufructuaria y solicitaba el 30 por 100 de os dos tercios, acordando el 26 por 100, y cuanto al valor de los inmuebles, acordándose nueva valoración, que fue aceptada; que entregó el actor una copia firmada por él a cada uno de los legatarios y a la viuda, habiéndose negado la demandada a acudir a la Notaría a firmar; que la ha requerido para que lo hiciera y presentaba los documentos consiguientes; que la demandada cobra las rentas de los locales del esposo y de un piso desde marzo de 1974, sin rendir cuentas, ocupando el piso de su esposo de DIRECCION000 , NUM001 , tercero letra F, sin derecho, ya que ha sido legado a las Hermanas de los Ancianos Desamparados de Carabanchel Alto, negándose a entregar la llave, ocupando además indebidamente el piso del PASEO000 , número NUM000 , tercero derecha, del que es inquilina, aportando certificación del acto conciliatorio celebrado, que no existe sociedad legal de gananciales, pues no se ha inscrito en el Registro Civil el matrimonio canónico, siendo innecesaria la liquidación y disolución; que aporta las operaciones practicadas, firmadas por el demandante, con los documentos base de las mismas; suplicaba se dicte sentencia declarando que las operaciones están bien hechas, procediendo su aprobación, obligando a la demandada a rendir cuentas al albacea por la administración de los inmuebles y a entregar las llaves del piso de DIRECCION000 , NUM001 , tercero, letra F, y condenándola a otorgar la escritura de aprobación ante Notario con el actor, así como al abono de daños y perjuicios y al pago de las costas.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazada la demandada doña Bárbara compareció en los autos en su representación el Procurador don Pedro Antonio Pardillo Larena, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma, en síntesis: Que admitía el hecho primero, igualmente el hecho segundo, pero aclarando que el causante había expresado su voluntad de contraer matrimonio con la demandada para dejarla en mejores condiciones de heredarlo, según se desprende del testamento de 4 de julio de 1967, ante don Ángel San Fernández, en la que el legado que la hacía era como agradecimiento y en compensación de los servicios prestados, y para que los tenga hasta su fallecimiento, como lo hizo; que era cierto el hecho tercero, pero no que la lucidez del esposo al dictar testamento, y en su momento se ejercitará acción impugnatoria; que eran ciertos los hechos cuarto y quinto, así como el sexto, aclarando que la designación de albacea es en la cláusula quinta , sin señalar plazo; que era falso el hecho séptimo, pues se han celebrado reuniones, sin alcanzarse acuerdo, ni probarse la representación de los herederos ausentes, y la demandada, que asistía como mero oyente, por estar ausente su Letrado, recibió el borrador de propuesta para su estudio, pero no se presentó como partición ni se aprobó como tal; incierto el hecho octavo, pues siempre estuvo en desacuerdo con la valoración propuesta al partir de posiciones inconciliables; que era incierto el hecho noveno, que en cuanto al décimo, señala las contradicciones entre la no existencia de la sociedad de gananciales, y el requerimiento para su disolución; que aceptaba el hecho decimocuarto; que nada decía respecto al hecho undécimo, siendo inexacto el duodécimo, pues su cliente nunca se ha apropiado de las llaves del piso, que le fueron entregadas por el demandante, así como la administración de los bienes del difunto, habiendo estado cobrando sin oposición alguna; que quizá fuera porque no le pagaba una minuta por la intervención en el mayor cuantía, jurada la cuenta; que nunca se ha negado a rendir las cuentas su cliente, sin que haya administrado las cuentas corrientes, depósito de acciones y dividendos, al carecer de facultades, y si el albacea, que las tiene, no las ha ejercitado, será porque no ha querido; el hecho decimocuarto está contestado en el décimo, y suplicaba dicte sentenciadeclarando la taita de legitimación activa del demandante, eximiendo a la demandada de rendir cuentas al ex albacea, absolviéndola de otorgar la escritura pública de partición con quien no es ya albacea, y de la acción de daños y perjuicios, condenando al demandante al pago de las costas.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de Derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Madrid número 6 dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 1978 , cuyo fallo es como sigue: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador don José Bustamante Espeleta, en nombre y representación de don Germán , en calidad de albacea contador-partidor de la herencia del difunto don Jose Enrique , debo declarar y declaro: Primero. Que las operaciones testamentarias de los bienes dejados a su fallecimiento por don Jose Enrique , efectuadas por el albacea contador-partidor testamentario don Germán , consistente en el inventario, avalúo, valoración, tasación y adjudicación de todos los bienes conocidos del causante, extendidos en treinta y seis pliegos mecanografiados por ambas caras y la primera del pliego treinta y siete, selladas todas ellas con el sello del Letrado albacea contador- partidor y firmados y rubricados por el mismo, están bien hechas por ajustarse a lo ordenado por el causante en su último testamento y a las disposiciones legales vigentes que le son de aplicación; cuyas operaciones se han efectuado con intervención, conocimiento y aprobación de los herederos, legatarios y viuda, por lo que procede su aprobación. Segundo. Que debo condenar y condeno a la demandada doña Bárbara a rendir cuentas al albacea contador-partidor testamentario como consecuencia de la administración de los bienes inmuebles propiedad de su esposo, hoy de la testamentaría, consistentes en las cantidades cobradas por la demandada por las rentas de los locales comerciales que se hallan en arrendamiento, de piso silo en Madrid, calle de DIRECCION000 , número NUM001 , piso tercero, letra F, que la demandada ocupa, así como de los traspasos efectuados por la misma desde el mes de marzo de 1976 hasta la fecha de la presentación de la demanda, más las que cobre durante el curso del juicio, de los pagos efectuados como consecuencia de dicha administración, presentando los justificantes correspondientes, a lo que se negó, pese a los requerimientos que se le han hecho. Tercero. Que igualmente debo condenar y condeno a la demandada doña Bárbara a entregar al albacea contador-partidor testamentario demandante las llaves de piso sito en Madrid, calle DIRECCION000

, número NUM001 , piso tercero, letra F, que ha sido legado por su difunto esposo a las Hermanas de los Ancianos Desamparados de Carabanchel Alto, que se halla desalquilado y ocupado por la demandada, para que el albacea contador-partidor testmentario una vez obtenida la llave y desalojado de muebles por la demandada, pueda entregarlo a las Hermanas de os Ancianos Desamparados de Carabanchel Alto, a quienes ha sido legado el citado piso por el testador. Cuarto. Debo condenar y condeno a la demandada doña Bárbara a otorgar ante Notario, en unión del albacea contador-partidor testamentario, la correspondiente escritura pública de aprobación de las operaciones testamentarias de la herencia de su citado esposo don Jose Enrique , de que antes se ha hecho mención, así como en dicha escritura de protocolización a tener por disuelta y liquidada la sociedad legal de gananciales, a cuyo fin se designará por el Juzgado Notario por incautación entre todos los Colegiados de Madrid, y debo absolver y absuelvo de la demanda a la demandada doña Bárbara de los demás pedimentos de la demanda, sin hacer expresa imposición.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la demandada doña Bárbara , y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid dictó sentencia con fecha 1 de noviembre de 1979 , con la siguiente parte dispositiva: Que debiendo desestimar como desestimo el recurso de apelación formulado por el Procurador señor Pardido Larena, en nombre y representación de doña Bárbara , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia de 30 de marzo de 1978, dictada por el ilustrísimo señor Magistrado Juez de Primera Instancia número 6 de esta capital, en los autos principales, a que se contrae el presente rollo. Sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

RESULTANDO que el 18 de marzo de 1980 el Procurador don Pedro Antonio Pardillo Larena, en representación de doña Bárbara , hoy sus herederos, ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley de la Audiencia Territorial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos:Primero. Al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , "cuando el fallo contenta violación, interpretación errónea o aplicación indebida de las leyes o doctrinas legales". Los preceptos violados son: el artículo 839 del Código Civil , en relación con el artículo 1.713 del mismo texto legal. La sentencia en su considerando sexto dice: "Se llegó al acuerdo de asignarle el 26 por 100 de los dos tercios de la totalidad de la herencia como pago de su cuota legal usufructuaria, aunque nos diga que a tal reunión sólo comparecieron cuatro herederos, vigésima posición, lo que nos pone de relieve la conformidad de la interesada en que se le adjudicaran bienes en pago de la cuota legal usufructuaria". Pues bien, entendemos que la sentencia viola, por inaplicación, el artículo 839 del Código Civil y toda la doctrina del Tribunal Supremo referente a la "representación". El artículo 839 aludido no exige la conformidad de la viuda, sino de los herederos, y es ésta la que no se produjo, puesto que al estar ausentes cuatro de ellos, no podía otorgarla. El albacea contador-partidor manifiesta en el hecho octavo de la demanda "que después de mucho discutir se llegó a un acuerdo pleno entre todos los interesados presentes, reconociendo expresamente que existían herederos residentes en Francia. Y según él, representados por doña Lourdes . En la confesión judicial, y a preguntas de esta parte manifiesta que en efecto, la expresada señorita Lourdes ostentaba la representación de los herederos ausentes. La sentencia dice en el Considerando tercero que el albacea contador-partidor entregó el día 20 de septiembre de 1976 a los herederos presentes y representados y a los legatarios y a la viuda, copia firmada por aquél de las operaciones testamentarias. Es decir, reconoce de manera genérica y sin concretar el tipo de representación, que había herederos ausentes representados. Estos hechos tienen una valoración jurídica concretamente distinta de la dada por el Tribunal de Instancia. En primer lugar hay que tener en cuenta lo que determina el Código Civil respecto al común acuerdo de todos los herederos. Este común acuerdo se puede otorgar personalmente o bien con poder suficiente si se está ausente. Pues bien, no se ha aducido de contrario ni documento público ni documento privado, ni siquiera la prueba testifical de doña Lourdes , que acredite la existencia de mandato expreso y especial necesario para este tipo de acuerdos que supone transmisión de dominio. Es decir, la única prueba del posible mandato está en la declaración de la viuda de que existen cuatro herederos ausentes, y de ahí induce la sentencia que la viuda admitía la unanimidad. Lo más que podía existir es un mandato no representativo de los herederos ausentes a su familiar doña Lourdes . El albacea solamente habla anbigüamente de la existencia de representación, pero ni en la demanda, ni en la contestación, ni en la prueba, matiza la naturaleza de esta representación. Evidentemente esta carencia absoluta del más mínimo indicio probatorio de la existencia del mandato, es prueba manifiesta de que nunca existió. Pero la sentencia, al admitir la existencia de representación, confunde los términos de mandato y representación, infringiendo reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo y resoluciones de la Dirección General de los Registros y Notariado. Una partición mal hecha es como una partición no hecha, y por tanto no se ha efectuado en el tiempo legal de un año, y no habiendo prórroga leal, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo, ha transcurrido el plazo preclusivo. En definitiva, la sentencia no ha tenido en cuenta la jurisprudencia y legislación referente al mandato. Viola los artículos 839 y 1.713 del Código Civil y en consecuencia debe casarse.

Seguido. Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando el fallo contenga violación, interpretación errónea o aplicación indebida de las leyes o doctrinas legales. Los preceptos violados son: el artículo 76 del Código Civil, párrafo segundo. La sentencia establece en el Considerando quinto , que "la partida sacramental del matrimonio no fue transcrita en el Registro Civil, que no surtió efectos civiles el citado matrimonio, y añade, desde la fecha de su transcripción" (hecho que no ha resultado probado) y en consecuencia, por no producir efectos civiles, el demandante no tuvo necesidad de incluir en el inventario los bienes parafernales de la esposa ni los bienes gananciales para distribuir a cada cónyuge los suyos, cosa que hubiera tenido que hacer si el acta sacramental del matrimonio hubiera surtido efecto desde su celebración. Hasta aquí la sentencia es plenamente congruente. Si no hay inscripción, no hay efectos civiles, pero de ninguna clase. La incongruencia de la sentencia comienza cuando dice que para la protocolización de las operaciones testamentarias es precisa la aprobación de la viuda. Si no hay efectos civiles, no nace la sociedad de gananciales, y si no nace la sociedad de gananciales, no existe liquidación de la misma, y si no existe liquidación de la misma, es totalmente inútil que se cite a la supuesta viuda; civilmente, todavía es la señorita Lina y no la señora de don Jose Enrique . En consecuencia, el albacea pedía y debía sin la concurrencia de doña Lina haber efectuado y dictado la partición, poder tenía para ello. Pero no lo hizo, sustituyó la partición por una citación notarial a fin de que concurriera doña Lina haber efectuado y dictado la partición, poder tenía para ello. Pero no lo hizo, sustituyó la partición de una citación notarial a fin de que concurriera doña Lina a liquidar la sociedad de gananciales y después de aceptar la partición que se derivaba como consecuencia de la liquidación. Precisamente es este uno de los supuestos erróneos de la sentencia recurrida. No hay partición si no hay previa liquidación de la sociedad de gananciales cuando ésta existe, y así lo entendió erróneamente el albacea. Por tanto, todos los actos realizados conducentes a la partición, incluso la confección del cuaderno, fueron actos preparatorios a la consumación de ésta, que el propio albacea pretendía se hiciera ante el Notario de esta capital don Antonio Ramos Armero. Pero ahí estuvo su error, ya cine al no existir sociedad legal de gananciales, podía haberefectuado la partición ante Notario y sin citación de la demandada, pues tenía plenos poderes para ello y no lo hizo, por lo que se le pasó el plazo fatal de un año para realizarla. El albacea sufrió el error subjetivo, lo mismo que la sentencia, de entender que había sociedad de gananciales, y este error le impidió dictar la partición en el tiempo oportuno. La sentencia que contiene el error de admitir efectos civiles no para el nacimiento, sino solamente para la liquidación de la sociedad de gananciales no surgida del matrimonio canónico no inscrito de doña Lina con el causante, debe ser casada igualmente en este motivo.

Tercero

Al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por contener el fallo violación, interpretación errónea o aplicación indebida de leves o doctrinas legales. El precepto infringido es el artículo 1.418 del Código Civil . La sentencia establece que "el hoy demandante no tuvo necesidad de incluir en el inventario los bienes parafernales de la esposa ni los bienes gananciales", infringiendo lo preceptuado en el artículo 1.418 del Código Civil y la sentencia de la Sala de 2 de agosto de 1917 . O no hay sociedad de gananciales, como ha quedado demostrado en el motivo anterior, o ésta existe y hay que disolverla. Vamos a admitir hipotéticamente que el matrimonio se inscribiera con posterioridad (que no se ha demostrado que se hiciera) y que en consecuencia sus efectos civiles se retrotrajeran al momento de la celebración. En este supuesto habría existido sociedad de gananciales, aunque su existencia no pudiera perjudicar a terceros. Pero una vez que existe, y precisamente para garantizar la transparencia frente a terceros de su disolución, se hace preciso delimitar con exactitud cuáles fueron los bienes privativos de cada uno de los cónyuges y cuáles son bienes gananciales, aunque éstos últimos, por inscripción extemporánea, no dejan adjudicarse por mitad al cónyuge su persistente. En el caso que nos ocupa esta necesidad de inventariar los bienes es más imperiosa todavía si tenemos en cuenta que el causante había estado viviendo en la misma casa que la demandada durante catorce años y que esta casa pertenecía con todos sus muebles y enseres a la demandada, algunos de ellos de alto valor artístico y económico. El artículo 1.418 del Código civil solamente exime de la obligación del inventario cuando existe renuncia del mismo por parte del otro cónyuge. No hay renuncia ni expresa ni tácita, ni con actos indubitados, según exige reiteradísima jurisprudencia de la Sala. Tampoco hubo precedido separación de bienes, pues precisamente el matrimonio canónico se realizó sin reserva alguna a este respecto, y por último es evidente que la viuda no fue causa de la disolución del matrimonio, sino que, por el contrario, éste se realizó "in articulo mortis", en reconocimiento de los muchos méritos de caridad demostrados hacia el causante, y principalmente durante su enfermedad. Por otros motivos no cabe la omisión del inventario de los bienes privativos de cada uno de los cónyuges; éste no se efectuó por el albacea, y en consecuencia se infringió un do éste nulo de pleno derecho. No es óbice la duración larga o corta del matrimonio, porque desde el momento en que éste existe, se produce una situación jurídica nueva y distinta que modifica esencialmente las relaciones entre los cónyuges y respecto a terceros. No se trata de una cuestión cuantitativa, de si había más o menos gananciales o no los había; se trata de algo cualitativamente distinto y para lo que el legislador establece unas garantías formales que no se pueden trivializar alegando la corta duración del matrimonio: la claridad en lo que es de uno u otro cónyuge es esencial y previa a la partición, y esto es lo que persigue el artículo 1.418 y la reiteradísima jurisprudencia de la Sala. La partición se hizo sin cumplir el requisito del artículo 1.418 del Código Civil . La sentencia menosprecia el citado precepto legal y jurisprudencia de la Sala, por tanto debe casarse por no ajustarse a Derecho al confirmar una partición efectuada en contra de lo taxativamente impuesto por la Ley.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don José Beltrán de Heredia y Castaño.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el rigor formalista, característico de los recursos extraordinarios de casación civil, que es el aquí utilizado, lleva consigo la exigencia de claridad y precisión contenida en el artículo 1.720 de la Ley de Enjuiciamiento, cuyo incumplimiento incide en la causa de inadmisión cuarta del 1.729, rigurosamente recordado por la constante y reiterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, que en el actual trance decisorio lo es de desestimación, supuesto que concurre en este caso, en los motivos segundo y tercero, amparados en el número primero del 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento citada; en efecto, el señalado con el número dos, comienza diciendo que "el precepto violado es el 76, párrafo segundo, del Código Civil (en su anterior redacción), reproduciendo después parte del Considerando quinto de la sentencia recurrida, para afirmar entonces que "hasta aquí la sentencia recurrida es plenamente congruente, para luego sostener que "la incongruencia de la sentencia comienza...", lo que trata de demostrar con argumentos infundados y sin ni siquiera citar los números dos o tres del artículo 1.692, ni el 359, ambos de la Ley Procesal , y concluye diciendo que el albacea que hizo la partición discutida sufrió un error subjetivo, lo mismo que la sentencia, no comprendiéndose bien si se refiere, a un error de hecho o de Derecho en cuanto a la apreciación probatoria (para lo que tendría que haberse empleado el cauce procesaldel número siete del artículo 1.692, en alguna de sus dos vertientes, de la ley de trámites), o simplemente de interpretación, que también sería inadecuado, puesto que no se pone en relación con un precepto legal sustantivo, sino con los supuestos fácticos al que el mismo se aplica; y en el figurado con el número tres, se transcribe en su encabezamiento el párrafo primero del referido artículo 1.792 de la Ley de Enjuiciamiento, donde se preceptuan los tres conceptos de infracción de ley, es decir, violación, interpretación errónea y aplicación indebida, que parecen mencionarse en forma genérica, pero luego, en su desarrollo, se limita a decir que "el precepto infringido es el artículo 418 del Código Civil ", sin precisar, como ordena la ley, el concepto concreto de infracción, que no pueden serlo los tres conjuntamente, sino que necesariamente tiene que serlo alguno de ellos, que no se indica.

CONSIDERANDO que el único de los tres motivos articulados, cuya correcta formulación procesal, permite su examen en cuanto al fondo, es el primero, que amparándose, como los va examinados, en el número uno del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento, denuncia violación por inaplicación de los 839 y 1.713 del Código Civil, que tampoco es susceptible de estimación, porque lo que el primero de los preceptos citados establece es que "los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en electivo, procediendo de común acuerdo y en su defecto, por virtud de mandato judicial", lo que se relacione con cuanto se declara en el Considerando quinto, recogiendo lo expresamente confesado por la en su día demandada -después recurrente-, que proclama la conformidad de la misma con la adjudicación de bienes en pago de su cuota legal usufructuaria, como exige el articulo 829 del Código Civil , habiéndose ajustado el albacea contador-partidor a todo lo ordenado por el causante y a las disposiciones legales vigentes; a causa de lo cual, el alegato que se hace en el recurso va en contra de los actos propios de la recurrente, lo que no puede desvirtuarse con cuanto ahora se sostiene de que en el acuerdo que requiere la ley no concurrieron cuatro de los herederos que estaban ausentes, siendo así que estuvieron representados por uno de los presentes, según manifestó el albacea y confirmó el Juzgador, con declaración al respecto que no puede impugnarse válidamente en casación con meras consideraciones relativas al modo de acreditar la representación, en relación con lo dispuesto en el artículo 1.713 del Código Civil, porque el 839 nada dice sobre el particular y la concurrencia o no del acuerdo exigido es, por tanto, un dato que, como hecho, depende de la apreciación del Juzgador, sólo combatible por la vía del número siete del artículo 1.692 de la Ley de enjuiciar, que aquí no se utilizó.

CONSIDERANDO que la desestimación particularizada de los tres motivos formulados, en la forma que se acaba de exponer, supone la del recurso en su totalidad, con los preceptivos pronunciamientos del artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a las costas causadas en este trámite y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por doña Bárbara , hoy sus herederos, contra la sentencia que, en 1 de noviembre de 1979, dictó la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal; y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos mandamos y firmamos. - José Beltrán de Heredia y Castaño - Jaime de Castro García - Carlos de la Vega Benayas Rafael Casares Córdoba - José María Gómez de la Barcena y López - Rubricados.

Publicación. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don José Beltrán de Heredia y Castaño, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo en el día de su lecha, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 10 de abril de 1982 - José María Fernández - Rubricado.