STS, 12 de Marzo de 1982

Núm. 326.-Sentencia de 12 de marzo de 1982.

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

CAUSA: Robo con homicidio.

FALLO

Desestima el recurso contra la sentencia de la Audiencia de Burgos de 14 de julio de 1980.

DOCTRINA: Robo con homicidio. Alevosía.

La alevosía debe ser apreciada en delitos contra las personas realizados mediante un ataque

repentino, súbito e inesperado que se produzca de una manera rápida e imprevisible, de tal forma

que coja a la víctima totalmente desprevenida.

En la villa de Madrid, a 12 de marzo de 1982; en el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Gerardo , Carlos Ramón , Eloy y Jose Ignacio , contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Burgos, en fecha 14 de julio de 1980, en

causa contra dichos procesados y otro por delito de robo con homicidio; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y los referidos procesados, representados: Gerardo , por el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna y dirigido por Letrado; Carlos Ramón y Eloy , por la Procuradora doña María del Pilar García Gutiérrez y dirigidos por Letrado, e Jose Ignacio , por la Procuradora doña Josefa Motos Guirao y dirigido por Letrado.

Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Bernardo F. Castro Pérez.

RESULTANDO:

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primero. Resultando probado, y así se declara: A) En primer lugar, que los procesados Carlos Ramón y Gerardo , cuñados entre sí, que conviven en el mismo domicilio, y coposeedores de dos escopetas de caza y munición que el segundo había sustraído meses antes a sus propietarios de un vehículo aparcado en las proximidades de su casa (sin que tales sustracciones sean aquí objeto de enjuiciamiento), a cuyas armas ambos sujetos recortaron luego los cañones y culatas, hasta reducir aquéllos a unos 30 centímetros de longitud y éstas a 25, idearon cometer un atraco que les produjera grandes beneficios.-B) Después, a mediados de enero de 1978, los dos citados revelaron la idea a sus amigos y coprocesados Jose Ignacio y Eloy , quienes ávidos y ansiosos también de apropiarse con firofusión de lo ajeno la asumieron plenamente, indicando Carlos Ramón el lugar y casa adecuados, esto es, el pueblo burgalés de Llanillo de Valdelucio, del municipio de Valla de Valdelucio, y domicilio de don Diego , ya que por haber vivido allí sabía sus costumbres, que dicha casa estaba semiaislada en las afueras, que sólo la habitaban el expresado señor y su esposa, debido a que los nueve hijos del matrimonio residen en otras localidades, que en tal domicilio había dineroabundante, por ser don Diego el Corresponsal de la «Caja del Círculo Católico de Burgos» y estar en época del pago de la patata recolectada a los labradores de la zona, añadiendo que «la operación iba a ser fácil y no iban a tener problemas, pudiendo conseguir pingües beneficios sin exponerse en nada», así como al propio tiempo, Carlos Ramón y Gerardo manifestaron a sus expresados amigos las armas y munición que tenían y portarían; siendo entonces cuando los cuatro acusados mencionados - Carlos Ramón , Jose Ignacio , Gerardo y Eloy - concertaron sus voluntades con unidad de acción y fin a la empresa común de robar en el domicilio de don Diego , entrando en sus planes la posibilidad de matarlo y la de emplear otras violencias para conseguir aquel propósito, acordando proveerse de lo demás que estimaron necesario y resolvieron llevar a cabo «su negocio» no sin antes meditar con detenimiento, decisión y permanencia acerca de su ejecución, lo cual hicieron persistentemente durante el tiempo que medió entre la «obra» proyectada y su realización, y eligiendo después el día y hora más conveniente para el éxito de la acción; previo convenio al efecto los cuatro se reunieron en el «Bar Mezo», de Astrabudua, a las 14'00 horas de un día laborable, martes y 24 del expresado enero de 1978, acordando juntarse de nuevo poco después de las 6'00 de la tarde en la parada de «Taxis» del citado barrio bilbaíno, a la que iría Gerardo con una bolsa de deportes, conteniendo desarmadas las dos escopetas de cañones y culatas recortados, una caja de cartuchos, una navaja automática de 6 centímetros de hoja, un rollo de cuerda de nylon de la que ordinariamente se utiliza para tender ropa, otro rollo con esparadrapo de 5 metros de longitud por 10 centímetros de anchura, unas manoplas de lana y unas medias, y contrataría entonces el servicio o viaje con el taxista Cristobal (el otro acusado), de los demás conocido, para partir seguidamente con destino a Llanillo de Valdelucio, a unos 200 kilómetros de distancia, con objeto de llegar en plena noche, sobre las 22'00 horas, antes de que el matrimonio se acostase, pero con la oscuridad y sosiego que la noche proporciona para facilitar la consecución e impunidad de sus criminales actividades.-En efecto, puntualmente acudieron Carlos Ramón , Jose Ignacio , Gerardo y Eloy al sitio de la cita (la parada habitual del «taxi» en cuestión), manifestando el tercero al taxista que se trataba de un viaje con objeto familiar, contestándole Cristobal que pasados unos minutos los tomaría a la salida del barrio, porque antes tenía que efectuar otro servicio, y así hecho por taxista y viajeros, en el punto convenido, Gerardo introdujo la bolsa en el maletero del vehículo y con absoluto conocimiento de su contenido, circunstancias de la casa habitada elegida para el «golpe» y fin del viaje, por parte de los cuatro procesados mencionados al principio de este apartado, emprendieron dicho viaje y la fase ejecutiva de sus delictivos designios, completamente ignorados por el taxista porteador y acusado Cristobal , que los trasladó a Llanillo de Valdelucio siguiendo el itinerario que le iba diciendo Carlos Ramón y en la creencia de que efectuaba un servicio ordinario de los propíos de su oficio.-D) Llegados al pueblo pasadas las 10.00 de la noche, Carlos Ramón ordena al taxista que detenga el coche cuando éste circulaba a unos 30 metros de la casa de don Diego , lo que cumple el chófer, se apean, Gerardo saca del maletero la bolsa transportada, aquél dice a Cristobal que los espere media hora en un descampado que hay a unos 200 metros de distancia, y así lo hace, mientras los otros cuatro acusados toman los objetos de la bolsa, arman y cargan las escopetas susodichas, se arma con una Gerardo y con otra Jose Ignacio , con la navaja Carlos Ramón , que se cubre el rostro con una media, y se dirigen hacia la casa expresada, emparejados, Eloy y Carlos Ramón delante, los otros detrás; Eloy pulsa el timbre, acude don Diego , que confiado y sin precaución alguna abre la puerta de entrada a su casa, y enfrentándose a éste le dicen: «esto es un atraco», intentando entonces aquél cerrarla desde dentro, lo que impidió Jose Ignacio disparándole un tiro a bocajarro a unos 20 centímetros de distancia, que le destrozó la cabeza y causó la muerte instantánea; franqueada la entrada a la casa penetraron en ella los cuatro asaltantes, permaneciendo Eloy todo el tiempo junto al cadáver, mientras los otros se encararon a la esposa del muerto, doña Carla , que ya antes de oír el disparo acudía a la llamada para saber de quién o quiénes se trataba, y con amenazas la conminaron a que abriese una caja de caudales existente, empotrada en la pared de una sala exterior de la planta baja de la vivienda; mas como dicha señora no supiera la clave para practicar su apertura y los atracadores -que no lograron forzar la caja a pesar de intentarlo- insistieran en sus amenazas, intimidándola Carlos Ramón con la navaja al cuello y los otros dos con las escopetas, les dijo que el dinero no estaba en la caja, sino en otra dependencia de arriba, adonde los condujo, revolviendo ellos las ropas, enseres y mobiliario hasta adueñarse del dinero existente antes que la señora se lo entregase, ascendiendo a -401.505 pesetas, propiedad de la «Caja de Ahorros del Círculo Católico de Burgos».-E) Pero indignados los cuatro acusados de referencia por considerar que no habían hecho el «negocio» lucrativo que esperaban (dijo uno a otro: «nos has traído engañados»), metieron a doña Carla en dicha sala dice abajo, donde la ataron de pies y manos con la cuerda de nylon y con el esparadrapo la amordazaron Ja boca y ojos, sujetándola fuertemente, mientras uno decía: «átala con cajones para que no se suelte hasta que lleguemos a Madrid»», y dejándola así inmovilizada, inutilizada y encerrada en la habitación, mientras su esposa yacía cadáver en el portal» los cuatro atracadores dieran por terminada su «obra», salieron de la casa cerrando de tirón la puerta de acceso a la misma, se dirigieron hacia donde le estaban el «taxi» y taxista abandonando antes de llegar, junto a un edificio próximo a la carretera las armas y útiles empleados, incluso la bolsa de deportes y emprendieron el regreso al barrio Mhaán» de partikia, en torno a las 11'00 de la noche» donde se repartiría» el tunar» sustraído y pagarían al taxista; siendo del pueblo conocidos los hechos generales y liberada la secuestrada doce horas después por unos vecinos que tuvieron que entrar por una ventana de la aludida sala; hechos, los narrados en este apartado, que no hansido objeto de acusación.-F) Desde que los cinco emprendieron el regreso, el acusado taxista Cristobal cayó en sospechas de que sus coprocesados no habían realizado el viaje de destino con un objeto normal u ordinario y sintió el deseo de abandonarles, pero al propio tiempo sufrió miedo ante una posible venganza y no se atrevió a materializar aquel deseo, optando por cumplir el servicio total contratado, llegando a Astrabudúa alrededor de las 2'30 del siguiente día 25, percibiendo seguidamente 6.000 pesetas importe del viaje y aceptando otras 2.000 ó 3.000 de propina.-G) El procesado Eloy estaba policialmente considerado como drogadicto, morfinómano, y tiene declarado que el día de los hechos se inyectó dos dosis de heroína; pero no consta que esto último sea cierto, ni el grado de intoxicación, ni que siquiera la padeciera, ni que obrase bajo el delirio morfínico o heroínico o durante una crisis de abstinencia, ni que tuviese disminuidas sus facultades mentales, siquiera cuando intervino en los actos preparatorios y en los de ejecución.-Por último, las dos escopetas de cañones y culatas recortados, que el acusado Gerardo puso a disposición de los coprocesados Carlos Ramón , Jose Ignacio y Eloy para el servicio del objeto común perseguido, se hallan en perfecto estado de funcionamiento y estuvieron bajo la posesión de los cuatro copartícipes, fuera de sus domicilios, careciendo de guía de pertenencia y de licencia para usarlas.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados en los apartados B), C) y D) son legalmente constitutivos de un delito de robo con homicidio, genéricamente definido en el artículo 500 del Código Penal , cuya tipología abstracta se castiga por el número primero del 501, y la concreta del caso enjuiciado por el 506, en relación con el anteriormente citado y con la regla segunda de artículo 75 del Código Penal, con la concurrencia de las agravantes 1, 6 y 13 del mismo Cuerpo legal, así como autores de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 254 del propio Código , y se dictó el siguiente pronunciamiento: A) Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos Ramón

, Gerardo , Jose Ignacio y Eloy , como autores responsables de un delito de robo con homicidio, del número primero del artículo 501 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias agravatorias específicas primera y segunda del artículo 506 , y de las genéricas de alevosía, premeditación conocida y nocturnidad, a la pena de cuarenta años de reclusión mayor a cada uno de ellos, con las accesorias de interdicción civil e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y como autores también de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del artículo 254 del propio Código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión menor a cada uno de los tres primeros mencionados, y a la de seis meses y un día de prisión menor al cuarto - Eloy -, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; a que paguen en concepto de indemnización de daños y perjuicios, solidariamente, la cantidad de 3.000.000 de pesetas a doña Carla , 1.000.000 de pesetas a los hijos del finado don Diego y 401.505 a la «Caja de Ahorros del Círculo Católico de Burgos»; a la pérdida o comiso de los instrumentos con que se ejecutaron los delitos y a que abonen, cada uno de los cuatro la quinta parte de las costas procesales. Devuélvase al Instructor la pieza de responsabilidad civil para que la termine con arreglo a la ley, y verificada la eleve a este Tribunal para resolver acerca de la solvencia o insolvencia de los condenados, a quienes será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que se les imponen. Por ser de ilícito comercio las armas y cartuchos decomisados entréguense definitivamente, bajo recibo, a la Intervención de Armas de esta Plaza.-B) Y debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Cristobal de los delitos de robo con homicidio y tenencia ilícita de armas de fuego de que ha sido acusado en esta causa; póngasele inmediatamente en libertad, si de ella no estuviese privado por otra, y declaramos de oficio la quinta parte de las costas procesales.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación del procesado Gerardo basándose, además en otro, inadmitido por auto dictado por la Sala de 1 de diciembre de 1981 , en el siguiente motivo: Segundo. Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción, por aplicación indebida de la circunstancia primera del artículo 10 de Código Penal (alevosía) en cuanto mi mandante no empleó medios asegurativos de su riesgo personal, ya que el disparo se produjo, según hechos probados al forcejear otro de los procesados a la víctima. Causándole la muerte con un solo disparo y recibido éste en la parte anterior de la cabeza, evidentemente no hay alevosía, pues hubo un espacio de tiempo y se produjeron los hechos de frente (sentencia de 10 de marzo de 1979 ). No se pueden deducir de los hechos el elemento de falta de riesgo o de indefensión (sentencia de 11 de junio de 1979 ).-Tercero. Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley , por aplicación indebida de la circunstancia sexta del artículo 10 del Código Penal vigente en cuanto que de los mismos hechos probados se desprende que la muerte de la víctima no era conocida ni tampoco planeada, ya que no podía nadie suponer que iba a abrir una persona determinada y que fuese a desarrollar lucha contra una persona. El hecho del disparo forcejeando con la puerta es un accidente del camino del delito que no se ha podido prever ni preparar y por lo tanto ni ha habido premeditación ni han sido conocidas.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación de los procesados CarlosRamón y Eloy , basándose, además de en otro, inadmitidos por auto dictado por esta Sala el 1 de diciembre de 1981 , en el siguiente motivo. Segundo. Amparado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fundamentado en infracción, por no haberse aplicado los artículos 30 y 61 del Código Penal , que disponen, el primero, que la duración de la pena de reclusión mayor será de veinte años y un día a treinta años, previniendo el segundo que cualquiera que sea el número o entidad de las circunstancias agravantes, los Tribunales no podrán imponer pena mayor que la señalada por la ley en su grado máximo salvo en el caso de reincidencias múltiples, que en este caso no concurren.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación del procesado Jose Ignacio basándose, además de en otro inadmitido por auto dictado por esta Sala el 1 de diciembre de 1981 , en los siguientes motivos: Primero. Por quebrantamiento de forma, acogido al número primero del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que la Sala sentenciadora denegó la prueba anticipada de reconstitución del hecho que se articuló con pericial, conforme autoriza el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el escrito de calificación provisional de esta representación; entendemos que existe el quebrantamiento de forma, ya que el hecho de no acceder a la práctica de la diligencia de prueba propuesta en el escrito de calificación provisional y consistente en la reconstitución del hecho a fin de constatar cómo se produjo la muerte de don Diego , constituyéndose el Tribunal en el lugar de los hechos o el excelentísimo señor Magistrado del mismo que su Presidente designe, con la asistencia del Secretario y la intervención del Ministerio Fiscal y de esta defensa, y de las que el Tribunal crea convenientes y los procesados, disponiendo asimismo la intervención de un Perito armero y un Perito fotógrafo que designe el Tribunal, para que respectivamente dictaminen sobre la forma de producirse el disparo y se realicen fotografías métricas sobre la representación de la muerte de la víctima, encierra la falta que acoge el número primero del artículo 850 de la Ley Procesal Penal .-Segundo. Por quebrantamiento de forma, acogido al número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , inciso segundo, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados en el extremo B) del Resultando primero de la declaración de probanza; en efecto, existe el quebrantamiento de forma que exponemos cuando en el extremo B) del Resultando primero de la declaración de probanza resulta manifiesta contradicción en la afirmación atribuida a Carlos Ramón , que añadió que «la operación iba a ser fácil y no iban a tener problemas, pudiendo conseguir pingües beneficios sin exponerse en nada», con lo que sigue: «...siendo entonces cuando los cuatro acusados mencionados - Carlos Ramón , Gerardo , Jose Ignacio y Eloy - concertaron sus voluntades con unidad de acción y fin a la empresa común de robar en el domicilio de don Diego , entrando en sus planes la posibilidad de matarlo y la de emplear otras violencias para conseguir aquel propósito...», lo que de por sí ha supuesto una infracción del artículo 142, segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no hacer declaración expresa y terminante de los hechos que se estiman probados entre los dos términos oracionales entrecomillados que hemos transcrito.- Cuarto. Lo invoco al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley , por aplicación indebida del número primero del artículo 501 del Código Penal , y por no aplicación del artículo 500 y del número quinto del artículo 501, ambos del Código Penal , en cuanto se refiere al delito penado en la sentencia recurrida a la considerar al procesado como autor de un delito de robo con homicidio y no como autor simplemente de un delito de robo de los artículos 500, 501, quinto, y 506, primero y segundo, del Código Penal ; entendemos que han sido infringidos los preceptos penales sustantivos que hemos reseñado, toda vez que el fallo de la Sala condenatorio de cuatro procesados por la comisión del delito de robo con homicidio procede de estimar que los autores se representaron la posibilidad de matar dentro del plan general delictivo contra la propiedad, y efectiva e intencionalmente uno de ellos disparó su escopeta contra la víctima, dependiendo, por tanto, el estudio de este motivo de la admisión del anterior; consistiendo en esencia la tesis recurrente en que la muerte de don Diego se produjo fortuitamente.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de los tres recursos por la necesidad de que se celebren con Vista y por opuesto a la admisión de los motivos primero del procesado Gerardo , de los motivos primero y cuarto del recurso del procesado Jose Ignacio y a la del motivo primero del recurso de los procesados Carlos Ramón y Eloy ; en cuanto al motivo primero del procesado Gerardo , así como el motivo tercero del recurso del procesado Jose Ignacio , por error de hecho en la apreciación de las pruebas, por incidir en la causa prevista en el número sexto del artículo 884 de la Ley Procesal Penal ; en cuanto al motivo cuarto del recurso del procesado Jose Ignacio , por aplicación indebida del número primero del artículo 501 del Código Penal y la no aplicación de los artículos 500 y número quinto del 501 , del mismo Cuerpo legal, por lo que incide en la causa de inadmisión tercera del artículo 884 de la Ley Adjetiva Criminal ; en cuanto al motivo primero de los procesados Carlos Ramón y Eloy , ya que tal prueba no fue propuesta en la instancia por la representación de los procesados en su escrito de conclusiones provisionales (folios 34 y 35 del rollo de la Audiencia) ni en ningún otro documento procesal, careciendo en consecuencia de la «protesta» que preceptúa el párrafo cuarto del artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que incide abiertamente en las causas de inadmisión previstas en los números primero y quinto del artículo 884 de la Ley Rituaria Criminal . Las representaciones de los procesados no evacuaron el traslado del párrafo segundo del artículo 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.RESULTANDO que en el acto de la Vista, don Félix Echevarrieta Iñigo, Letrado del procesado Gerardo ; don Antonio Jiménez Pericas, Letrado del procesado Jose Ignacio , mantuvieron sus respectivos recursos; no compareciendo la defensa de los procesados Carlos Ramón y de Eloy . El Ministerio Fiscal impugnó los recursos.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el motivo segundo del recurso interpuesto por Gerardo -ya que el primero ha sido inadmitido-, en el que se impugna la aplicación al hecho de la circunstancia agravante genérica de alevosía descrita en el número primero del artículo 10 del Código Penal , no puede ser acogido, pues como esta Sala tiene repetidamente declarado tal circunstancia debe ser apreciada en los delitos contra las personas, y el homicidio lo es, realizados mediante un ataque repentino, súbito e inesperado (sentencias de 21 de enero de 1965, 25 de noviembre de 1967, 22 de octubre de 1969 y 15 de diciembre de 1970 ) que se produzca de manera rápida e imprevisible, de tal forma que coja a a víctima totalmente desprevenida, impidiéndole advertir los propósitos del culpable y por tanto organizar su defensa, con lo que el sujeto activo actúa sin riesgo para su persona, pues aunque la agresión se verifique de frente, si el agredido no puede preverla ni precaverse de ella y mucho menos repelerla, aquél sabe que tiene su ejecución asegurada sin riesgo para su integridad corporal y personal, resultando irrelevante que tal situación de indefensión haya sido creada de propósito o solamente aprovechada por el culpable conscientemente (sentencias de esta Sala de 19 de diciembre de 1960, 19 de mayo de 1961, 30 de noviembre de 1964, 3 de noviembre de 1965, 25 de octubre de 1967, 15 de diciembre de 1970, 19 de enero y 10 de mayo de 1971 y 20 de octubre de 1972 , entre otras varias), por lo que teniendo en cuenta que en el caso enjuiciado el disparo homicida fue efectuado sobre la víctima cuando ésta acudió a la llamada de los malhechores para abrir la puerta, lo que hizo confiadamente y sin precaución alguna y a bocajarro destrozándole la cabeza y causándole la muerte instantáneamente; conducta que a tenor de lo preceptuado en el artículo primero del citado Código hay que reputar voluntaria mientras no se demuestre por el inculpado o inculpados lo contrario, sin que sea suficiente a tales efectos alegar que la víctima, al intentar cerrar la puerta, golpeó involuntariamente con ésta la mano en la que el Jose Ignacio llevaba la escopeta recortada, que se la había disparado fortuitamente a causa del golpe, como se cuenta en el motivo, explicación que no aparece demostrada en autos en modo alguno y que en cierta manera aparece contraria al mentado relato fáctico en el que se dice que «el Jose Ignacio impidió» que don Diego cerrase la puerta de su casa, «disparándole un tiro a bocajarro», ya que tanto el «impedir» una acción como el «disparar» constituyen indudablemente acciones y conductas intencionales o finalistas, o por lo menos voluntarias.

CONSIDERANDO que el tercer motivo del mismo recurso, en el que se combate la existencia de la circunstancia agravante de premeditación en el hecho enjuiciado, debe ser asimismo rechazado, puesto que en la narración fáctica de la resolución de instancia constan de manera clara y terminante como existentes y probados los elementos exigidos por la ley, la jurisprudencia y la doctrina para estimar la citada agravante, pues como en el citado lugar se expresa los procesados Carlos Ramón y Gerardo idearon cometer un atraco que les produjera grandes beneficios, recortando a tal fin los cañones de dos escopetas de caza que poseían y comunicando su propósito a sus amigos y hoy coprocesados Jose Ignacio y Eloy , indicando el Carlos Ramón el lugar adecuado y la casa donde podían ejecutar el robo, en la que según él habitaba solamente un matrimonio y debía existir dinero abundante por ser el dueño de la misma el Corresponsal de la «Caja de Ahorros del Círculo Católico de Burgos» y hallarse en época de pago de la patata recolectada a los labradores de la zona y diciéndoles las armas y municiones que tenían y que les prestarían o pondrían en común para tal fin; concordando después de tal exposición los cuatro acusados sus voluntades con unidad de acción y fin, entrando en tales planes incluso la posibilidad de matar al dueño de la casa y la de emplear otras violencias para llevar a cabo su propósito, todo lo que tuvo lugar a mediados del mes de enero de 1978, señalándose como fecha para llevar a cabo su criminal proyecto el día 24 del mismo mes y año, en el que al efecto lo llevarían a cabo, y durante cuyo intervalo de tiempo, transcurrido entre la decisión y la ejecución, «meditaron con detenimiento, decisión y permanencia» acerca de su ejecución, como se da por probado en la resolución recurrida, con lo que es evidente que existió la circunstancia aludida, que hay que calificar como conocida o exteriorizada por los preparativos efectuados por los inculpados para la ejecución del delito, en la que habían quedado concertados.

CONSIDERANDO que el primer motivo del recurso interpuesto por Jose Ignacio , en el que se denuncia como quebrantamiento de forma la denegación por el Tribunal «a quo» de la prueba de reconstitución del hecho, debe ser asimismo rechazado, pues aunque tal medio fue debidamente propuesto en tiempo y forma la Sala lo denegó por no resultar de utilidad para el esclarecimiento de los hechos, lo que resulta razonable y acertado, pues habiendo sido efectuado el disparo que ocasionó la muerte de la víctima a boca jarro y sin más testigos presenciales que los imputados, ya que la mujer del muerto no se hallaba presente en tal momento, tal prueba no podría reputarse objetivamente imparcial ni resultabacriminalísticamente decisiva para la determinación de las causas físicas que originaron el luctuoso suceso, siendo de esperar que los co-reos apoyasen con sus declaraciones la hipótesis del disparo involuntario que los favorecería a todos, y que si bien en el mejor de los casos podría convertir el homicidio doloso en culposo, aunque nunca en fortuito como se pretende, ya que la conducta del portador del arma homicida al llevarla cargada y sin el mecanismo del seguro, puesto que si no pensaba matar sino simplemente intimidar, resultaba imprudentemente temeraria, no eliminaría la calificación del hecho como delito de robo con homicidio, «al haberse producido durante la fase ejecutiva del robo y con ocasión de éste», por lo que el Tribunal Provincial obró correctamente dentro del ámbito de sus facultades discrecionales al denegar la práctica de tal diligencia.

CONSIDERANDO que en referencia al segundo motivo de este segundo recurso, que figura igualmente interpuesto por quebrantamiento de forma y en el que se denuncia una supuesta contradicción entre diversas afirmaciones contenidas en el primer Resultando de la resolución impugnada, tampoco procede su estimación, porque la manifestación del recurrente a sus compañeros de que la operación planeada sería de fácil realización y no iba a ofrecer dificultades, pudiéndose obtener de ella pingües beneficios sin exponerse a nada, no constituía otra cosa que una opinión personal suya probablemente destinada a animar a sus copartícipes, lo que no excluía en modo alguno la posibilidad de tener que matar a don Diego ni la de tener que emplear otras violencias si las cosas se presentaban mal, en lo que también estuvieron conformes, o sea, que aceptaban la posibilidad de tener que matar antes de renunciar a la consecución del lucro perseguido, lo que no implica contradicción en el relato, sino exposición de las hipótesis alternativas que se les presentaban y su aceptación de la última, que envolvía un dolo eventual de homicidio común a todos los concertados.

CONSIDERANDO que en el cuarto de dichos motivos, éste ya interpuesto por infracción de ley, se alega la aplicación indebida del artículo 501, en su número primero, del Código Penal , e inaplicación de los artículos 500, 505, número quinto, y 506 del citado Cuerpo legal, por haberse producido, según su particular opinión, dicho homicidio fortuitamente, resulta también improsperable, pues pese a las agudas disquisiciones de la doctrina científica para tratar de resolver el tema aplicando a la causación del resultado los principios de la culpabilidad, que no han podido ser tenidos en cuenta por el legislador en la época de redacción del Código, en la que carecían de la importancia y relevancia que hoy tienen en la dogmática penal, y que ha hecho de la regla «ninguna pena sin culpabilidad» el quicio y fundamento de todo el Derecho Penal moderno, es lo cierto que por la jurisprudencia y la gran mayoría de los tratadistas patrios vienen incluyendo dentro del término homicidio, empleado en el tipo legal invocado, no sólo las muertes causadas o producidas dolosamente para cometer el robo, sino también las culposas cuando exista entre ambos términos una relación característica de conexión, concretándose o reduciéndose la discrepancia solamente con respecto a aquéllas que se hubieran producido fortuitamente en el desenvolvimiento del acontecimiento delictivo, en cuya calificación no puede ser incluida la enjuiciada en autos que no sólo era perfectamente previsible, sino que, como queda dicho, había sido prevista y admitida como posible evento de la acción delictiva, pudiendo haber sido evitada en todo caso con una probabilidad rayana en la seguridad si el recurrente que portaba el arma hubiera observado el cuidado debido en el manejo de ésta -si era verdad que no quería matar- llevando puesto, como ya se ha dicho, el seguro del arma, pues resultaba perfectamente previsible para cualquiera que el propietario de la casa asaltada quisiera impedir, cerrando violentamente la puerta, el acceso al interior de la misma de los asaltantes o forcejeara con ellos para defender su dinero, con lo que al estar el arma sin seguro podría dispararse involuntariamente, involuntariedad que, como hemos dicho, en el presente caso no ha sido probada, por lo que hay que estimar que el precepto impugnado ha sido correctamente aplicado.

CONSIDERANDO que en el único motivo admitido del recurso de Carlos Ramón y Eloy se plantea la ilegalidad de la pena de cuarenta años que viene impuesta por la Sala de instancia a los autores del hecho enjuiciado, alegando la inaplicación de los artículos 30 y 61 del Cuerpo legal antes citado, en los que se fija para las penas privativas de libertad el límite máximo de treinta años, salvo los casos de reincidencia múltiple, olvidando que en el artículo 75 de la expresada Ley Sustantiva se establece que en aquellos casos en los que la ley señalé una pena superior a otra determinada (en este caso la de reclusión mayor por hallarse suprimida la de muerte), sin designar especialmente cuál sea, se aplicará la misma (de reclusión mayor) con la cláusula de que su duración será la de cuarenta años en vez de treinta, lo que fundamenta la improcedencia del motivo expresado.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por las representaciones de los procesados Gerardo , Carlos Ramón , Eloy y Jose Ignacio , contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Burgos en fecha 14 de julio de 1980 , en causa contra dichos procesados y otro por delito de robo con homicidio;condenándoles al pago de las costas y al abono de 750 pesetas por razón de depósito dejado de constituir, si mejorasen de fortuna. Comuniqúese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.-José Hijas Palacios.-Bernardo F. Castro Pérez.-Antonio Huerta y Alvarez de Lara.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.-Juan Latour Brotóns.-Martín J. Rodríguez López.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Bernardo F. Castro Pérez, estando celebrando audiencia pública, en el día de hoy, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.