SAP Burgos 393/2008, 21 de Noviembre de 2008
| Ponente | JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA |
| ECLI | ES:APBU:2008:824 |
| Número de Recurso | 285/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 393/2008 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
SENTENCIA: 00393/2008
SENTENCIA Nº 393
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS. SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
SOBRE: DIVORCIO
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTIUNO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL OCHO
En el Rollo de Apelación número 285 de 2008, dimanante de Divorcio nº 458/2006, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de Octubre de 2007 y su Auto Aclaratorio de 8 de Enero de 2008, siendo parte, como demandante-apelante, Dª María Purificación , representada en este Tribunal por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda y defendida por el Letrado D. Fernando Martín Lázaro; y como demandado-apelado-impugnante, D. Rosendo , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª Claudia Villanueva Martínez y defendido por la Letrada Dª Ana Gómez Arasola; y el Ministerio Fiscal.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Yela Ruiz en nombre y representación de doña María Purificación contra don Rosendo representado por la Procuradora Sra. Romero Villacian, y declaro haber lugar a la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos litigantes en Burgos el 8 de julio de 1994, rigiendo ente ambos las siguientes medidas definitivas: 1) La atribución del uso del domicilio familiar a la demandante doña María Purificación , en tanto que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.- 2) El establecimiento de, un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores.- se establece periodos de estancias de cuatro semanas, que comenzaran a partir de las 20 horas de los domingos y concluirán a las 20 horas del domingo de la cuarta semana. El intercambio de los menores se realizará alternativamente en una y otra vivienda debiendo ser el progenitor que inicia la estancia el que los recoja. - el progenitor que no tenga consigo a los menores durante ese periodo podrá verles los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, y en dos fines de semana de los cuatro correspondientes a la estancia, concretamente el primer y tercer fin de semana de cada periodo, desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo. - En cuanto al periodo de navidad, considerando que se trata de unas fechas en que resulta conveniente que los menores puedan estar con ambas partes, se suspenderán las estancias ordinarias, y se fijarán dos periodos a disfrutar por cada uno de los progenitores que comprenderán desde el inicio las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 20.00 horas y desde éste hasta el día en que se reanuden la actividad escolar. Cada año le corresponderá a un progenitor elegir el periodo, y en caso de desacuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre los años impares.- En cuanto a las vacaciones de Semana Santa se establecerán igualmente dos periodos correspondiendo cada uno de ellos a cada progenitor, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los impares. - En el igual sentido se dividirán las vacaciones de verano. - En los periodos vacaciones se suspenderán las estancias ordinarias y las visitas de los miércoles y fines de semana, reanudándose las mismas tras las vacaciones.- La recogida de los menores por el progenitor que corresponda se realizará en el domicilio en que se encuentren al finalizar de cada periodo.- En el caso de las visitas de fin de semana la entrega y recogida de los menores se hará en el domicilio en que se encuentren éstos en cada momento.-3) Cada parte deberá abonar los gastos ocasionados por la vivienda en la que residen.- Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas. - Comuníquese esta sentencia a las oficinas del Registro Civil en el que conste la inscripción del matrimonio".
Con fecha 8 de enero de 2008 se dictó Auto Aclaratorio, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Declarar haber lugar a aclarar el punto tercero de la sentencia dictada en el presente procedimiento en el siguiente sentido: Cada parte deberá abonar el pago de hipoteca y/o alquiler y demás gastos por la vivienda en la que reside cada uno, en consecuencia doña María Purificación habrá de abonar el 100% de las cuotas mensuales de crédito hipotecario, si bien tales sumas se tendrán en cuenta a la hora de liquidar la sociedad de gananciales".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª María Purificación , se interpuso contra la misma recurso de apelación, oponiéndose al mismo la representación de D. Rosendo y tramitándose con arreglo a Derecho.
Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 4 de Noviembre a las 11 horas, la que tuvo lugar con asistencia de los Procuradores y Letrados de las partes personadas y del Ministerio Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones, habiéndose practicado la prueba pericial propuesta por la parte apelada con el resultado que obra en las actuaciones.
La sentencia de instancia, después de una tramitación del procedimiento tanto en el proceso de medidas previas, como en el proceso principal, plagado de dilaciones, aplazamientos, suspensiones y resoluciones de difícil comprensión y justificación, como la práctica de una audiencia judicial de unos menores de 6 y 4 años con vulneración del art 92-6 CCV, 154 CCV, 770-4 LECV y de la O 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, referentes al necesario y suficiente juicio de los menores, con cambios en la atribución judicial escasamente fundados de la custodia de menores de tan corta edad (autos de 16-1-2006 y de 13-06-2007) y con informes divergentes de la Fiscalía sobre el referido régimen de guarda más adecuado para los menores, establece como medidas definitivas en cuanto a los hijos, y a los efectos del art 92 CCV y art 774-4 LECV , un sistema de "custodia compartida".
En esta Alzada, y en aplicación del art 465-4 LECV , el esencial objeto de debate y de actividad probatoria, se centra en la determinación de si ese régimen de custodia compartida establecido en la instancia es ajustado a derecho, pues la esposa- apelante solicita su revocación y el esposo-apelado solicitasu confirmación.
El concepto de la custodia compartida se incorpora en el plano legislativo a nuestro Ordenamiento Jurídico, pues la jurisprudencia ya venía admitiendo esta figura, en la reforma del art 92 CCV operada por la Ley 15/2005 . El ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos se regula en el art 92-5 CCV para el supuesto de acuerdo entre los cónyuges litigantes articulado en el convenio regulador o en el curso del proceso. Por su parte, si no concurre ese acuerdo y no se dan los presupuestos del apartado cinco la admisión de la custodia compartida es excepcional y limitada, tal y como se deriva del art 92-8 CCV que dice: "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".
Para realizar una aproximación correcta al concepto de custodia compartida, debe tomarse como punto de partida lo resuelto en la STC 4/2001, de 15 de enero, en la que se dice que "La Audiencia Provincial , en el fundamento jurídico segundo de su Sentencia, tras señalar que en materia de guarda y custodia de los hijos menores el criterio decisivo de atribución es el interés del menor, ha valorado las circunstancias concretas del caso (la situación laboral de ambos progenitores y su disponibilidad) y ha justificado la guarda y custodia compartida en la necesidad de garantizar «su buen desarrollo personal y social» para «favorecer del modo más razonable la íntima y necesaria relación del menor con cada uno de sus progenitores», de forma que el niño «sienta que tanto la casa de su padre como la de su madre son su propia casa, y que cada uno de sus progenitores interviene en todos y cada uno de los momentos de su vida». Este razonamiento puede ser discutido, como lo hace la recurrente en su demanda, pero tal disensión no justifica la demanda de amparo que se analiza, ni puede llevar a este Tribunal a revisar la decisión adoptada en ejercicio de la potestad que el Art. 117.3 y 4 CE reconoce a Jueces y Tribunales, pues se trata de una decisión razonada, motivada y fundada en Derecho, que satisface, en el extremo analizado, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (STC 24/1990, de 15 de febrero [RTC 1990, 24], F. 4 )".
Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges (art. 90, párr. 2, CC ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección (art. 103 CC, Reglas 1.ª y 3 .ª), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes (ATC 100/1987, de 28 de enero [RTC 1987, 100 AUTO ]). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre (RTC 1984, 120), FJ 2 .º, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de Familia. La naturaleza de las...
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