SAP Guadalajara 283/2009, 23 de Diciembre de 2009
| Ponente | MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES |
| ECLI | ES:APGU:2009:525 |
| Número de Recurso | 267/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 283/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00283/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
GUADALAJARA
Sección 001
Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Telf: 949-23.52.30 y 31
Fax: 949-23.52.24
N.I.G.: 19130 37 1 2009 0100316
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 267 /2009
Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS 0000323 /2008
RECURRENTE: Lázaro
Procurador/a: MERCEDES ROA SANCHEZ
Letrado/a: FRANCISCO LUCAS LUCAS
RECURRIDO/A: María Antonieta, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ,
Letrado/a: ISABEL BENGOCHEA MARTINEZ,
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª ISABEL SERRANO FRIAS
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES Dª Mª DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ
S E N T E N C I A Nº283/09
En Guadalajara, a veintitrés de diciembre de dos mil nueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 323/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 267/2009, en los que aparece como parte apelante D. Lázaro representado por la Procuradora Dª. MERCEDES ROA SANCHEZ, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO LUCAS LUCAS, y como parte apelada Dª. María Antonieta, MINISTERIO FISCAL representado por la Procuradora Dª. MARTA MARTINEZ GUTIERREZ, y asistido por la Letrada Dª. ISABEL BENGOCHEA MARTINEZ, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha 3 de marzo de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por Dña María Antonieta, representada por la Procuradora Sra. Martínez Gutiérrez y asistido del letrado Sra. Bengoechea Martínez, contra D. Lázaro, representado por el procurador Sr. Beneytez Agudo y asistido por el letrado Alberdi Sanz de Madrid debo modificar y modifico la medidas personales y patrimoniales acordadas en la sentencia de divorcio dictada en autos 605/05 el día 8/3/06 en los siguientes extremos: 1. El hijo menor del matrimonio Gabriel, quedará sujeto a la patria potestad compartida de ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia del mismo a su madre, con la obligación que el progenitores custodio tiene de tener puntualmente informado al otro progenitor de los acontecimientos que afecten al desarrollo y cuidado del menor. El padre podrá tener al hijo en su compañía los fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes hasta las
20.00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, debiendo ejercitar esa opción como al menos 30 días de antelación mediante comunicación fehaciente. Del mismo modo el progenitor podrá contactar telefónicamente con el menor una vez al día, respetando los horarios y descanso adecuado del menor. La entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio paterno o en el centro escolar si coincidiera con la salida del colegio. 2. Se fija como pensión alimenticia en favor del hijo menor de edad, la cantidad de 350 Euros, a cargo de D. Lázaro, a pagar anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la actora, debiendo revisarse anualmente dicha suma a tenor de las variaciones que experimente el IPC; dicha cantidad se verá incrementada con la mitad de los gastos extraordinarios que hayan de afrontarse en favor del hijo, con los requisitos expuestos en el fundamento cuarto de esta resolución. En lo demás se mantienen las medidas personales y patrimoniales acordadas en sentencia de 8/3/06 . No se hace especial pronunciamiento sobre costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Lázaro, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 22 de diciembre de 2009.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
Se aceptan los de igual clase de la resolución apelada.
En el primero de los motivos del recurso de apelación se invoca infracción de los artículos 90, 92, 94, 154, 159 y 160 del CC. Comienza el apelante su alegato invocando el "favor filii" como principio informador de decisiones como la cuestionada. Se continúa aludiendo a la importancia de que el menor sea oído en aquellas decisiones que le afectan y se termina reprochando al juzgador a quo que pese a todo ello, no haya atendido a sus deseos estableciendo un régimen de custodia compartida. A más de ello, se dice también que no se ha producido en el supuesto enjuiciado un cambio o alteración de las circunstancias que fueron tomadas en consideración al tiempo del dictado de la resolución que ahora se ha modificado, que justifiquen tal alteración. En particular se afirma que no concurren los requisitos que habilitarían el cambio pretendido, así: 1.- no está acreditado que la modificación resulte beneficiosa para el menor que se encuentra adaptado satisfactoriamente a la situación existente. 2.- no está probada la incapacidad del progenitor que tiene la custodia o que el contacto de éste con el niño, resulte perjudicial para el mismo. 3.-no está acreditada la conveniencia de que la custodia sea asumida por la madre.
De esta suerte delimitadas las alegaciones del motivo, el objeto de la presente en su relación se limita a examinar y decidir tres cuestiones, a saber, la relativa a la voluntad del niño y si ésta ha de prevalecer sobre las circunstancias concurrentes para decidir sobre su situación personal, la atinente a si se ha producido o no en el supuesto de autos un verdadero cambio o alteración de circunstancias que habilite la pretensión actora y, en fin, de ser ello así, a quién debe asignarse la custodia del hijo, debiendo señalarse que las tres cuestiones planteadas operan condicionando, en atención a la decisión que se adopte para cada una, la que ulteriormente se suscita.
Comenzaremos con el examen del alegato relativo a los deseos del hijo y más concretamente si habrá de estarse a la voluntad que éste manifiesta de convivir con ambos progenitores. Antes de ello quiere la Sala poner de manifiesto, tras el examen comparativo del régimen contemplado en el convenio regulador aprobado por la Sentencia de divorcio y el establecido por la dictada en estos autos que, en puridad, el cambio de lo que entonces se denominaba custodia compartida por ambos progenitores, al cuestionado de custodia asignada a la madre, en la práctica se traduce, en la vertiente relativa al contacto entre el padre y el niño, a dos tardes en semana desde la salida del colegio hasta las 21,00 horas, una hora y media los viernes que corresponda la compañía del hijo al padre y una hora los domingos. Esto es, la verdadera relevancia práctica de la modificación de medidas y la afectación al niño se producirá no tanto desde la perspectiva de la relación entre el menor y su padre que será, sustancialmente idéntica, cuanto en las decisiones que resulten propias de la asignación de la custodia, en especial el tratamiento médico del menor, sobre el que se plantean las discrepancias entre ambos progenitores.
Desde la precedente puntualización se relativiza el deseo del niño expresado en el informe pericial psicológico, de querer estar y relacionarse por igual con sus progenitores en la medida que guardando dicha manifestación relación con la estancia con sus padres y no con las decisiones que hayan adoptarse en su relación, ha de insistirse que dicha estancia será sustancialmente semejante a la que disfrutaba antes de la modificación de medidas acordada por la resolución impugnada.
También se afirma por el recurrente que no se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que justifique dicha modificación de medidas. Con tal alegato se alude en realidad a la subsistencia de las circunstancias que en su momento hicieron aconsejable acordar la medida de la custodia compartida. Para la recta resolución de la cuestión que se nos somete debemos comenzar recordando la doctrina sentada en relación con esta cuestión por las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales, entre las que podemos destacar por lo profundo y pormenorizado de su examen, lo que señala la SAP de Burgos de fecha 21 de noviembre del año 2.008 . Nos dice esta resolución que "El concepto de la custodia compartida se incorpora en el plano legislativo a nuestro Ordenamiento Jurídico, pues la jurisprudencia ya venía admitiendo esta figura, en la reforma del art 92 CCV operada por la Ley 15/2005 . El ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos se regula en el art 92-5 CCV para el supuesto de acuerdo entre los cónyuges litigantes articulado en el convenio regulador o en el curso del proceso. Por su parte, si no concurre ese acuerdo y no se dan los presupuestos del apartado cinco la admisión de la custodia compartida es excepcional y limitada, tal y como se deriva del art 92-8 CCV que dice: "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".
Para realizar una aproximación correcta al concepto de custodia compartida, debe tomarse como punto de partida lo resuelto en la STC 4/2001, de 15 de...
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