STS, 2 de Febrero de 1981

SENTENCIA

Excmos. Sres.:

Don Pedro Martín de Hijas y Muñoz Pte.

Don Enrique Medina Balmaseda

Don Félix Fernández Tejedor

En la Villa de Madrid, a dos de febrero de mil novecientos ochenta y uno.

VISTO el recurso de apelación interpuesto por la DIRECCION000 , representada por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, bajo la dirección de Letrado; siendo partes apeladas el Ayuntamiento de Madrid, con la representación del Procurador Don Carlos de Zulueta Cebrian, bajo la dirección de Letrado y Banco Intercontinental Español (Bankinter), representado por el Procurador Don Rafael Ortiz de Solorzano y Arbex, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la sentencia dictada en 12 de marzo de 1977 por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid , en recurso sobre licencia de obras.

RESULTANDO

RESULTANDO Que la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid en decreto, de 2 de agosto de 1975* desestimó las peticiones de la DIRECCION000 , de esta Capital, contra la concesión de licencia de obras de nueva planta para edificar en el solar n.º 29 del Paseo de la Castellana con vuelta 3 Marqués de Fiscal, otorgada a favor de Athos, S.A.

RESULTANDO Que la DIRECCION000 interpuso contra el anterior acto recurso contencioso-administrativo ante la Sala Jurisdiccional de la Audiencia de Madrid, en el que formalizó su demanda con la súplica de que se declare que: "1.º Que el acto impugnado, que inicialmente fue planteado por denegación presunta de la solicitud formulada a la Gerencia Municipal de Urbanismo y que posteriormente, ya interpuesto el Recurso, se dictó Resolución por dicha Gerencia en su escrito de 11 de agosto de 1975 que fue enviado a esa Sala en nuestro escrito de 24 de septiembre de 1975* resolución expresa que también figura en el expediente administrativo, no es conforme con el ordenamiento jurídico 2.º Que en su consecuencia, el referido acto debe ser anulado dejándolo sin ningún valor al efecto 3.º Que a mi parte hay que reconocerle la situación jurídica individualizada consistente en que se mantenga laservidumbre de luces y vistas y la prohibición de que no se podré hacer en el predio sirviente, ninguna construcción a menor distancia de diez metros de la medianería entre ambos predios, que exceda de cuatro metros en todas sus alturas; y que las separadas a mayor distancie, podrá dárseles toda la altura que se quiera pero no podrán construir casas de vecindad y sí solo hoteles pues así se estipuló expresamente al ser constituida. 4..º Que para obtener el debido restablecimiento de la expresada situación jurídica individualizada deben adoptarse les medidas precisas para restituir la situación física de los terrenos, al estado en que se encontraban, antes de cometerse las infracciones denunciadas, ordenando le demolición de las obras efectuadas. Dado traslado a la representación del Ayuntamiento de Madrid y a la del Banco Intercontinental España., contestaron ambos la demanda suplicando la desestimación del recurso y que se confirmara la validez de los actos administrativos que denegaron el otorgamiento de licencia de edificación en la casa n.º 29 del Paseo de la Castellana, por ser éstos ajustados a derecho. Celebrada la vista, la expresada Sala dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: " FALLAMOS¡ Que, declarando como declaramos inadmisible el recurso interpuesto por el Procurador señor Reynolds de Miguel, en nombre y representación de la DIRECCION000 , de esta población, debemos mantener y mantenemos, el acuerdo de 2 de agosto de 1975 de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, que de modo expreso denegaba la solicitud, precedentemente desestimada por silencio administrativo, de anulación, por aquella pretendida, de le licencia de obras concedida para la finca número 29 del Paseo de le Castellana de esta Villa, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las originadas en el recurso."

El anterior Fallo se basa, entre otros, en los siguientes Considerandos: PRIMERO.- Que, al examinar con obligado carácter previo la alegación que " in voce" hizo en el acto de la vista la dirección letrada del Ayuntamiento demandado, a propósito de la posible inadmisibilidad del recurso derivada de la extemporaneidad con que se produjo la pretensión deducida en vía administrativa, porque, publicada la licencia municipal en el Boletín Oficial de la Provincia, la impugnación frente a ella planteada lo fue después de transcurrir el plazo legal señalado al efecto, ha de significarse que, cualquiera que fuese la finalidad perseguida con tal impugnación, cuya respuesta desestimatoria se somete a revisión de esta Sala, efectivamente, la oportunidad temporal para accionar tenia que ser computable desde que tal publicación se produjo, sobre todo cuando lo fue en términos tan amplios y explícitos y con adecuado señalamiento del preciso plazo para recurrir o para formular, al menos, alegaciones al respecto, como los que se contienen en el edicto que de las actuaciones consta, conforme se declara, entre otras, por las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1969 y 4 de mayo de 1974 , por lo que evidentemente dicha impugnación había de tenerse por formulada frente a una decisión administrativa que, en tal ocasión, había adquirido el carácter de consentida y firme, sin que la Administración recurrida tuviera por qué, pese a denunciar el efecto, entrar a examinar, como hizo siquiera para desestimarlo el fondo de la impugnación planteada SEGUNDO. Que, aun cuando se prescinda de tan insoslayable interpretación y, en consecuencia, esta Jurisdicción examine, por su parte, los motivos que la recurrente aduce para combatir la resolución cuestionada, el recurso no puede ser estimado cuando se examina, en primer lugar y siguiendo el orden por el que aquellos se articulan, el que hace referencia a la infracción del artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales -a cuyo específico Ordenamiento remite el número 2 del 165 de la Ley sobre Régimen del Suelo de 12 de mayo de 1956 -, al haber sido concedida, según versión de la actora, la licencia de obras sin previa obtención de la de apertura, exigida por el número 3 de aquel precepto, en vista del destino que se proponía dar el solicitante de aquella a le edificación proyectada, y que, por su parte, reiteran con igual carácter el 291 de la Ordenanza de 29 de febrero de 1972 y las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1971 y 11 de octubre de 1974 , y, en tal sentido, es de significar que, aunque a este efecto, pueda haberse entendido por los fallos del mismo Alto Tribunal que la parte recurrida cita en el acto de la vista del recurso que ha de considerarse implícitamente concedida la de apertura cuando se concedió la de obras, en el case de autos no es posible aplicar la invocada presunción, por lo mismo que esta doctrina no puede fundarse en mas motivo de justificación que en la precisa Circunstancia de que sea una misma Autoridad municipal quien tenga competencia para el otorgamiento de una y otra, y, precisamente, en supuestos como él contemplado aquí media la dualidad competencial a que se refieren las sentencias de 15 de octubre dé 1964 y 9 de abril de 1970 y que el propio recurrido señala en su escrito de contestación a la demanda, entre el Ayuntamiento y la Gerencia Municipal de Urbanismo, a quienes, respectiva y excluyentemente, incumbe autorizar la apertura de loa establecimientos y la realización de las obras, lo que, de no respetarse recíprocamente y ser tenida en cuenta podría abocar a una asunción de atribuciones ajenas legalmente no consentida y a la validez de una presunción permisiva de determinados actos de Le Administración emanados de un Órgano incompetente para hacerlos eficaces, mas no por esto ha de estimarse viable el recurso que en aquella infracción se sustenta, puesto que, al analizar lo actuado, tiene que ser advertido que la licencia de obras no fue concedida con prescindimiento absoluto de una precedente actuación propia del Organismo competente para otorgar la de apertura ni en ocasión temporal que no permitiera conocer oficialmente que esta última se hallaba, al menos, en trance procesal óptimo para su concesión, ya que aquella se produjo el 2 de marzo de 1974 y, por consiguiente, con posterioridad al acreditamiento de otras actuaciones del servicio administrativo de industrias- y actividades encargado de la tramitación y concesión de la segunda, quien,después de tener por cumplidos los requisitos que precedentemente había impuesto al solicitante, con fecha 19 de enero del mismo año emitió informe en términos incondicionalmente favorables al otorgamiento de la licencia de apertura demandada, sin que, por el contrario, conste de lo actuado, pues ni siquiera la recurrente lo alega, que la concesión de aquella fuese denegada, con lo que el efecto que pretende la normativa citada que, indudablemente, no es otro que el de evitar, en aquel interés del administrado pretensor, a que se refiere el citado fallo de 16 de noviembre de 1971, que se le originen gastos y perjuicios inherente a unos obras que, no obstante hallarse autorizadas, resultarían estériles al fin propuesto, si la licencia de apertura no se concediera quedaría cumplido, lo que, en definitiva, determina que la concesión de la una sin existencia de la otra mas que un motivo de invalidez o nulidad radical de la de edificación, en si, engendraría en favor del administrado, cuyo patrimonio por tal causa puede lesionarse, una acción resarcitoria de aquellos por la anormal actuación administrativa, consideraciones las expuestas que conducen a la desestimación de tal motivo invalidante de la resolución recurrida, ello sin necesidad de poner de relieve que, precisamente, en razón al dicho interés particular y privativo del solicitante de la licencia, ha de carecer de legitimación impugnatoria 'de ese modo anormal como, en tal sentido, pudo haber actuado la Administración demandada, quien, como la Comunidad recurrente, no se afectó en dicho aspecto por los efectos perjudiciales dimanantes de la invocada falta de licencia de apertura TERCERO.- Que tampoco es vulnerable el acto impugnado a través de la omisión, por parte de la Entidad coadyuvante y de la Administración, del requisito de la audiencia de la Comunidad actora al tiempo de practicar y aprobar, respectivamente, un proyecto de ordenación de volúmenes al que, en el mismo orden de cosas, no precedió una reparcelación que, a juicio de la última, era obligatoria, sobre todo en casos como el de autos en que, según se razona, se le causan perjuicios de soleamiento y en que su propiedad constituye el predio dominante conforme alega en una servidumbre afectante pasivamente al bien donde la obra fue proyectada, actos que habían de regir se, en su versión, por la normativa aplicable a los Planes y Proyectos urbanísticos, conclusión desestimatoria a que ha de llegarse después de ponderar cual es la naturaleza jurídica de la ordenación de volúmenes, que si, para el apartado b) número 2 del artículo 14 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo de 9 de abril de 1976 , tiene simple carácter de estudio complementario o de detalle, de configuración legal, por tanto, evidentemente distinta de la de los expresados proyectos propiamente dichos, y de los Planes, cualquiera, que sea su ámbito territorial, para la anterior Ley, por aquel derogada, y que en la ocasión de autos regia, en ninguno de sus preceptos le fu)e atribuido siquiera, con carácter general, aludida calificación, ni mucho menos la que pudiera autorizar la simulación a aquellos o la aplicación analógica de las prescripciones especifica por que los mismos se rigen, como la recurrente sostiene sin mas apoyo que su propia creencia, pues la simple ordenación de una volumétrica legal y precedentemente establecida no puede significar la concreción o determinación cuantitativa de ésta, por ser ello, precisamente, misión específica del precedente y preceptivo planeamiento ya se trate en esta ocasión del General del Área Metropolitana de Madrid o del Parcial afectante a la zona, cuya formación por la Administración y efectiva vigencia ninguna de las partes discute y a los que no se trata en modo alguno de sustituir por la particular ordenación, sino de desarrollar y ejecutar materialmente y que, por lo mismo que se trata de una actuación urbanística parcial, dentro del dicho programa general o del especial elaborado y aprobado para la de la Castellana, solo constituye lo que la Ordenanza 3,511 párrafo segundo exige como trámite previo para tal caso y que denomina "estudio de conjunto de la totalidad de la manzana" que es objeto de aquella, y que literalmente diferencia del "Plan Parcial correspondiente", lo que pone en evidencia la total distinción entre el mismo y cualquier Plan o Proyecto de iniciativa particular- por otra parte, de imposible hechura en el contemplado caso, toda vez que el planeamiento específicamente aplicable se produjo oportunamente por la actuación pública de los competentes Órganos administrativos, con la consecuencia de que la impugnación que de aquella y de su acto aprobatorio se hace no puede jurídicamente fundamentarse en la omisión de aquel tramite procedimental de citación de los propietarios afectados, que se impone para la formación y aprobación de tan repetidos planes y proyectos, sino, exclusivamente, en que, al ordenar, distribuir o situar los volúmenes autorizados de antemano dentro del terreno o manzana, donde el total de ellos era conforme al planeamiento en cuestión de inexcusable observancia, se había alterado el previsto en éste, por defecto o por exceso, que es, exactamente, lo que ni siquiera alega y mucho menos prueba la Comunidad accionante, que sustituye tan insoslayable circunstancia por la simple imputación de unos defectos formales que si operantes para la eficacia y ejecutividad de los Planes y Proyectos, no lo son para lo que carece de la naturaleza de unos y otros, pues no lo consiente la literalidad ni el espíritu de los diversos pasajes de la Ley que a tales denominaciones y a sus respectivos requisitos se refieren, cuando, por otra parte, les adjetiva con el preciso calificativo de urbanísticos, delimitando en cuanto a su ámbito, a esos proyectos de los planes a los que les asimila, calificación que, contrariamente, no es en modo alguno aplicable a lo que, lejos de tener por finalidad un proyecto o el planear una urbanización como resultado único de un complejo actuar administrativo o privado constituye, según razonado queda, la material distribución o ubicación geográfica de la volumétrica prevista, como inalterable en la practica, en el Plan o Proyecto que, en cada caso, se ejecuta y sin cuya previa ordenación de volúmenes carecería de eficacia en determinados supuestos, la que, por afectar, en concreto y desde otro punto de vista, al singular terreno que, como de su propiedad, la actual coadyuvante se proponía edificar, no requería intervención alguna de terceras personas, sino la mera aprobación por laautoridad competente, previa la necesaria verificación de que el volumen ordenado dentro de aquel se adecuaba en un: todo con el que fue permitido para la zona por el planeamiento urbanístico, por cuanto dicha ordenación en ningún aspecto implicaba el deslinde, con efectos civiles de las propiedades de diversa titularidad, ni el reparto o distribución entre los diferentes propietarios de las manzanas de los beneficios o cargas que pueden derivarse del Plan General o del Parcial al que el estudio de detalle o por el que los volúmenes se ordenaron adapta CUARTO.- Que la supuesta indefensión propia, que los recurrentes invocan, por haberse omitido la reparcelación previa de los bienes que dicen afectados por la combatida ordenación de volúmenes, plantea igualmente la necesidad de que se examine el problema de la obligatoriedad que en el supuesto de autos tuviera la practica de dicho procedimiento, siendo de significar, ante todo que no es, precisamente la norma 7,01,B., del Plan General del Área Metropolitana quien describe, en detalle, el que, al efecto, haya de seguirse en cada especial caso, sino que se limita a determinar, genéricamente como la propia recurrente reconoce en su demanda las bases a que habrá de acomodarse la Ordenación especial del Paseo de la Castellana de esta población, que es, por el contrario, y en función de norma urbanística de específica aplicación, la que con pormenorización de prescripciones y exigencias de concretos requisitos, que obtuvieron la preceptiva aprobación por parte de la Comisión de Planeamiento y Coordinación de expresada Área, se contienen en la Ordenanza 3, 5 de las de 29 de febrero de 1972 que, precisamente, la Comunidad recurrente invoca, de la que, por lo que al tema debatido afecta, es de destacar su enunciado de que, aun cuando "las actuaciones serán por manzanas completas con la consiguiente reparcelación si fuera necesario", puede también admitirse una "actuación parcial" en aquellas parcelas que, por su situación, forma o construcciones existentes la permitiera, "previo un estudio de conjunto de la totalidad de la manzana o de la tramitación del Plan parcial correspondiente, si fuera necesario", de donde es obligado inferir que, para que haya de practicarse obligatoriamente la reparcelación prevista y que la actora invoca no solo hace falta que la actuación urbanística afectara a las manzanas completas o en su totalidad, sino, además y conjuntamente, que, dándose esta precisa circunstancia, la misma sea "necesaria", de tal manera que bastaría con destacar que en él supuesto de autos no se trataba de una actuación en todas esas manzanas, sino de la simplemente parcial excepcionalmente permitida por referirse a una que era de la exclusiva propiedad de la pretensora de la licencia que se impugna, creadora también de la ordenación de volúmenes cuestionaba, como la propia recurrente reconoce, y a través de ese "previo estudio de conjunto" para tener que concluir afirmando que el modo de proceder de la Entidad coadyuvante resultaba en un todo conforme con esa prescripción legal, sin necesidad, por tanto, de practicar reparcelación alguna ya que en el dominio del terreno afectado no concurría cotitularidad extraña de ninguna especie, siendo un contrasentido imponer la practica de un instituto, como él de la reparcelación, que, tanto por la normativa contenida en la Ley sobre Régimen del Suelo, como en el Reglamento de 7 de abril de 1966 , solo tiene por fundamento la distribución o redistribución de beneficios y cargas entre una dualidad o pluralidad de propietarios concurrentes sobre los terrenos afectados por la concreta edificación e innecesario señalar que, para que tuviera éxito la acción ejercitada, imprescindiblemente debía haberse justificado que las actuaciones afectaban al complejo de manzanas y, a la vez, que, por otras normas urbanísticas diferentes de las que se invocan, la reparcelación era necesaria, puesto que en ellas no se establecen los supuestos en que la misma tiene tal carácter, probanzas que, precisamente, en esta ocasión se echan de menos.

RESULTANDO Que contra la anterior sentencia se interpuso el presente recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, pon emplazamiento de las partes para ante este Tribunal, verificándose dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos, de alegaciones. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 21 de enero de 1.981.

VISTO Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don Félix Fernández Tejedor.

VISTOS: Los artículos 1, 37, 40, 80 á 84, 94 a 105 y 131 de la Ley de la Jurisdicción; 77 y siguientes y concordantes: de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y preceptos legales de general aplicación.

Aceptando los Considerandos 1.º, 2.º, 3.º y 4.º de la Sentencia apelada.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO Que la Sala de primera instancia exhaustivamente ha estudiado y resuelto las diferentes cuestiones propuestas en la Demanda sentando una tesis de inadmisibilidad irreprochable que en ésta apelación no ha sido objetada seriamente en las alegaciones. Estas se limitan a reproducir las tesis contenidas en aquella fase expositiva ante el Tribunal a quo, con una sola diferencia, consistente en centrar su argumentación en un solo aspecto de la cuestión litigiosa, el relativo a la ordenación de volúmenes que según la parte actora y apelan te debió de preceder a la licencia impugnada.CONSIDERANDO Que la alusión al término dubitativo a que hemos hecho referencia, tiene su base en que en efecto aunque por la expresada parte actora se trata de extender su impugnación al proyecto de Ordenación de volúmenes, no se ha omitido señalar que tal actuación no ha sido traída a los Autos con el Expediente Administrativo, ni tampoco se ha intentado cuando ante la posible omisión al efecto de la Administración, el actor no hizo uso de la facultad que la Ley de la Jurisdicción le confiere en el artículo 70 para completarlo Por otra parte tampoco se trajo a los Autos ni con el escrito de interposición del Recurso como manda el artículo 57 de la L.J, ni en ningún otro momento procesal, testimonio, certificación, traslado o copia autorizada de tales actuaciones o de la resolución de aquella supuesta ordenación de volúmenes. Así ha venido a reconocerlo el apelante en sus alegaciones en esta instancia (hoja n.º 7 de dicho escrito) y de todo ello hemos de inferir que el denominado proyecto de ordenación de volúmenes carece, si no de propia y real existencia sí al menos de la sustantividad que se pretende atribuirle, y no pasa, como la Sentencia apelada razona, de ser un instrumento de ejecución no de planificación, totalmente desligado de un proceso de reparcelación que en su caso debiera precederle, reparcelación también inexistente y también innecesaria, pues perteneciendo la manzana a construir a un sólo propietario y determinada previamente su volumetría en conjunto, aquella operación no podía tender más que a la más perfecta adecuación de la distribución de aquellos volúmenes dentro de la misma manzana según su Ordenanza, operación que la Administración pudo llevar a efecto como un requisito o exigencia más dentro de los que procediera señalar previamente a la Concesión de la licencia. Es pues dentro de este mismo Expediente y no como Actuación Urbanística independiente y planificadora, cómo jurídicamente debemos tratar este tema. Y dicho tratamiento conduce a la ratificación de las tesis mantenidas en la Sentencia de 1.ª instancia, reproducidas y matizadas en la presente.

CONSIDERANDO: Que por todo ello ha de confirmarse el fallo apelado con expresa desestimación del Recurso ordinario de apelación sostenido contra él y sin que haya lugar a la apreciación de ninguno de los supuestos que justificarían condena en costas, según el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.