STS, 19 de Noviembre de 1980

SENTENCIA

EXCMOS. SRES.

D. Francisco Pera Verdaguer

D. Fernando Roldan Martínez

D. José Luis Ruiz Sánchez

D. José Pérez Fernández

D. José Garralda Valcárcel

En la Villa de Madrid a diecinueve de Noviembre de mil novecientos ochenta.

En el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala pende en segunda instancia, interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación da la Administración General, y D. Rodrigo , representado por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta y defendido por el Letrado D. Eduardo García de Enterría, contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 20 de Diciembre de 1.979 , sobre adjudicación de nueve transmisiones de UHF y VHF sistemas radiantes y diplexores de programas a distintos Centros de la Red de TVE.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que en el expediente número 346/75 y instruido para el suministro e instalación de "Nueve transmisores de UHF. y cuatro de VHF. Sistemas Radiantes y Diplexores de programas con destino a distintos Centros de la Red de TVE.", la Mesa de Contratación resolvió, con fecha 5 de Diciembre de

1.976, que el Ingeniero Asesor de la misma visitara cada una las fábricas de los concurrentes al Concurso e informara a la Mesa sobre las mismas; posteriormente, con fecha 17 de Diciembre de 1.975) la Mesa mencionada, a la vista del informe emitido, acordó proponer la adjudicación a la firma " Rodrigo " en el precio total de 234.938.247 pesetas, recayendo resolución definitiva mediante Orden Ministerial de 22 de Diciembre de 1.975 ; publicada en el Boletín Oficial del Estado de 16 de Enero de 1.976, número 14. Este concurso fue anunciado en el Boletín Oficial del astado de 1 de Noviembre de 1.975 y en loe diarios "Ya" y"Alcázar," del día 5 de dicho mes, siendo el precio tipo el de 365.816. 830 pesetas.

RESULTANDO: Que contra la indicada resolución interpuso "Equipos Electrónicos, S.A." recurso de reposición que fué desestimado por resolución ministerial de 27 de Octubre de 1976

RESULTANDO: Que contra esta resolución interpuso "Equipos Electrónicos, S.A." recurso contencioso administrativo ante esta Sala, que lo, remitió, al, entrar en vigor el Real Decreto Ley 1/1.977, de 4 de Enero , a la Audiencia Nacional por el mismo creada; el recurso siguió sus trámites legales en la Sala de esta Jurisdicción de la referida Audiencia, la cual dictó sentencia, en 20 de Diciembre de 1.979; anulando el acto administrativo impugnado.

RESULTANDO: Que contra esta sentencia interpusieron recurso de apelación "Equipos Electrónicos, S.A.", el abogado del Estado y el codemandado D. Rodrigo , (quedando desierta la deducida por "Equipos Electrónicos, S.A."); en esta segunda instancia, presentaron sus escritos de alegaciones las dos partes apelantes antes indicadas.

Señalado para deliberación y fallo del presente recurso el día 17 de Noviembre de 1.980, tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don José Luis Ruiz Sánchez.

CONSIDERANDO:

Que es preciso tener presentes los principios que informan el recurso de apelación, contenidos en la Ley especial de la Jurisdicción, en sus artículos 94 y siguientes, en relación con los que se deducen de lo prevenido y establecido por la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la que reenvía la Disposición Adicional sexta de aquella, como derivación de la falta de comparecencia, en esta apelación, de la parte actora del proceso contencioso administrativo, también apelante, con objeto de clarificar las actuaciones y situaciones jurídico procesales, no sólo en la vía jurisdiccional, ya que se ataca la sentencia dictada por la Sección 23 de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, que anuló la Orden del Ministerio de Información y Turismo de 22 de Diciembre de 1.975 y el acuerdo de 27 de Octubre de 1976 que en reposición la confirmó, sino en la propia vía administrativa, y así coordinar, depurando, tal sentencia con los supuestos de hecho integradores de la premisa menor deducibles de los autos, en función de las motivaciones esenciales contenidas en la sentencia que se combate; así, hemos de destacar, que como argumentos invocados para dejar sin efecto la adjudicación realizada a favor del apelante, D. Rodrigo , para el suministro e instalación de 9 transmisores de UHF. y 4 de VHF., sistemas radiantes y diplexores de programas con destino a distintos centros de la Red de TVE., se fundamentan: a) n la conclusión establecida por el Tribunal "a quo" de inexistencia de acto administrativo de adjudicación del contrato, b) Dubitando, no obstante, su existencia, la adjudicación no se efectuó en beneficio de la proposición mas ventajosa en los dos aspectos: técnico y económico, c) Que la oferta que resultó beneficiada contenía una baja en el precio que se ha de calificar como temeraria, pues representa la reducción en un 35'75% sobre el precio inicial establecido, d) Que la oferta aceptada adolece de defectos técnicos que originan el incumplimiento de las condiciones contenidas en el Pliego de las Especificaciones Técnicas Particulares del contrato? y e) Invocada desviación de poder, también se acoge en la sentencia que es objeto de este recurso.

CONSIDERANDO: Que la primera consecuencia establecida en la resolución que se combate, inexistencia de acto administrativo aprobatorio de la adjudicación del concurso del contrato de suministro, implica extremar un resultado en forma absoluta, frente a una realidad incuestionable, asignando un efecto como de simple aprobación del gasto, al acuerdo de 22 de Diciembre de 1.975, con la secuela negativa de que participarían en el yerro todos los órganos de gestión e intervención administrativa, así como otros funcionarios públicos, lo que implicaría desconocimiento o dejación de las funciones que a los mismos corresponden, con un efecto que puede incidir en actuaciones responsables, cuya naturaleza no procede señalar en este asiento, por ello hemos de tener presente los antecedentes obrantes, teniendo en cuenta el procedimiento de la contratación administrativa en general y sus fases organizativas necesidad de consignación presupuestaria previa; órgano competente para la celebración; formalización del expediente con especificación de las cláusulas administrativas y técnicas del contrato y aprobación del gasto; fiscalización y adjudicación del contrato? y por último, la plasmación del contrato en la escritura pública o documento administrativo- y, en este orden, claramente se puntualiza, tanto por la propia entidad que instó el procedimiento en vía administrativa, como jurisdiccional, el concreto acto objeto, primero de reposición y, más tarde, del contencioso administrativo, como por la propia administración, que tuvo lugar al ser aprobada, definitivamente, la propuesta provisional de adjudicación del concurso a la firma Rodrigo , por orden de 22 de Diciembre de 1.975, publicada en el Boletín Oficial del Estado número 14 del día 16 de Enero de 1.976, situación que es objeto de plasmación, como expresión de su ejecutividad en la escriturapública autorizada en esta Capital por el Notario D. Emilio Iturmendi Baña, les, en 9 de Abril de 1.976, como sustituto de su compañero D. Antonio Moxó Ruano, interviniendo en el contrato de adjudicación cuestionada, en la representación del Estado, el Director General de Radiodifusión y Televisión, y de otra la representación del adjudicatario y del Banco de Vizcaya para la constitución de la garantía de cumplimiento del contrato concertado, llevándose a efecto con escrupulosidad por el Notario lo expresamente establecido en el artículo 257 del Reglamento General de Contratación del Estado, especificándose en el antecedente la aprobación definitiva llevada a efecto por la Orden Ministerial de 22 de Diciembre de 1.975 en la cantidad de 234.938.247 pesetas, concretándose las cantidades a satisfacer anualmente, previstas por la Orden, que luego pasaría a integrar la segunda de las estipulaciones del contrato.

CONSIDERANDO: Que ante la ausencia específica, ex-terna, del concreto documento referente al acto administrativo e adjudicación definitiva, de 22 de Diciembre de 1.975, en el expediente administrativo, hemos de poner de relieve la existencia de toda la documentación ulterior relativa a la participación del complejo organismo administrativo de la Intervención General de la Administración del Estado, referida de manera pormenorizada al acto de adjudicación, pero esas circunstancias que excluyen toda dubitación sobre la existencia del acto originario, aparece resueltamente destacado por el mecanismo peculiar "ad solemnitatem" de formalización y cristalización del concurso, a través de escritura pública exigida conforme previene la Ley de Contratación del Estado y su Reglamento y, otorgada en 9 de Abril de 1.976 , que nos proporciona la evidencia indiscutible de su existencia por las peculiares características del documento notarial en razón a los presupuestos que en el mismo se contienen como antecedentes exigibles artículo 257 del Reglamento de Contratación del Estado y las cualidades de que se encuentra investida la función notarial, pues afirmar la inexistencia del acto administrativo originario, independientemente de lo que entraña en orden a la conducta de cuantos han actuado con posterioridad, supone la nulidad intrínseca del documento público que, como expresión final del acto de adjudicación definitiva, tiene su reflejo de eficaz protección en los artículos 17217, 1.218, 1.279 y 1.224 del Código Civil, sin olvidar el alcance del 1.217 en relación con el 1.976 , en cuanto representa remisión a la legislación notarial y a la efectividad de su actuación, en el doble aspecto que señalamos derivado, de un lado, de la índole de la función notarial con las notas que constituyen las finalidades justificativas de su existencia, dación de fé y adaptación a la legalidad vigente, al tiempo del otorgamiento de la escritura, sino de otro, como derivación del artículo 1.279 del Código Civil , en el que la actuación del fedatario público se manifiesta en orden a la firmeza, legalidad, autenticidad y publicidad de los hechos jurídicos y de los derechos que de ellos se originan, y, para la plasmación de los antecedentes, el Notario tuvo a la vista todas las actuaciones derivadas del concurso, y, naturalmente, el acto de adjudicación definitivo antecedente octavo.

CONSIDERANDO: Que hemos de poner de relieve, como secuela de lo consignado, que la especificación de los antecedentes de hecho de modo especial y del documento público notarial en su integridad, se encuentran, mientras no sean objeto de neutralización a través de su impugnación por la vía jurisdiccional correspondiente, investido de legalidad, presunción que no puede ser desvirtuada si no es por el cauce adecuado, y* no podemos olvidar que el artículo 1.218 del Código Civil , expresamente dispone que "los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste", y el hecho que motiva su otorgamiento está representado por el procedimiento derivado del concurso para el suministro e instalación de 9 transmisores de UHF. y 4 de VHF., sistemas radiantes y diplexores de programas, constituyendo- manifestación sublimada de ese hecho el acto administrativo que se refleja en el antecedente octavo, adjudicación definitiva aprobada en 22 de Diciembre de 1.975-, que por su esencia misma ni es desconocido ni puede desconocerse, por quien impugna, en vía administrativa y especial jurisdiccional, las consecuencias derivadas de tal acto administrativo, porqué no se trata de simples manifestaciones de las partes intervinientes en la escritura, sino elemento obligado, como presupuesto de hecho, que constituye el substratum de la misma, y, habido objeto de especial contemplación y verificación por quien es depositario de la fé pública, así la escritura tiene la promesa, por ley, de una tutela jurisdiccional concreta y plena, respecto de tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste, constituyendo todas las demás actuaciones que preceden al acto administrativo de adjudicación definitiva, actos preparatorios del "hecho" final, sin desconocer que, en cuanto vistos y comprobados por el Notario, también están bajo la fe pública de visu et auditu suis sensibus, resultando, en consecuencia, que esa dación de fe se proyecta, en cuanto a sus efectos en dos capas o estratos del otorgamiento: 1) en la de los hechos juxta verum dictum como manifestación de verdad o realidad, y 2) en la del Derecho, como expresión de legalidad juxta legem actum de cuyas cualidades, como anticipábamos, solo puede ser privada por sentencia firme que declare la nulidad, artículo 143, párrafo 3 del Reglamento Notarial .

CONSIDERANDO: Que la consecuencia anterior impide pueda siquiera dubitarse del acto administrativo, pero además la clara existencia del mismo, aunque no tenga presencia física en el expediente, la hemos puesto de relieve al contemplar los actos encaminados a su ejecución, y esa eficacia y efectividad de la escritura publica no puede ser negada mientras no se le prive de su virtualidad, de ahí que no puede sentarse la conclusión del desconocimiento del acto administrativo de fecha 22 de Diciembre de1.975; a ese mismo resultado negativo se llega por esta Sala, al examinar el segundo motivo de estimación del recurso contencioso, apreciado en la sentencia apelada, al negar que la Mesa del Concurso actuase con el criterio de ecuanimidad y objetividad precisa, de acuerdo con los artículos 36, párrafo último de la Ley de Contratación del astado, en relación con el 84, párrafo 1 y 115 del Reglamento, al estimarse procedió con evidente parcialidad al efectuar la propuesta de adjudicación a favor del Sr. Rodrigo , prescindiendo de los informes conocidos por la Mesa, relativos a las deficiencias en los suministros efectuados por dicho adjudicatario, referentes a concursos anteriores, que implica una conducta reprochable en cuanto se hace abstracción de unas cualidades desfavorables conocidas, por hechos anteriores, que descalifican la posible relación con el concursante seleccionado pero para sentar una conclusión tan radical, basado e n supuestos referidos a los concursos 523/71, 524/71, 353/72 y 558/73, con las consecuencias que se pretende extraer, que afecta al orden patrimonial y moral de las personas intervinientes, es preciso diseccionar el doble aspecto que presentaron la cuestión: a) su valoración responsable, y b) la autonomía e individualidad que peculiariza cada concurso.

CONSIDERANDO: Que para sentar una consecuencia de la naturaleza como la establecida, negando la condición de propuesta mas ventajosa, con lo que puede suponer de intencionalidad bastarda para la realización del fin esencial que debe presidir todo acto administrativo y* de un modo especial, el que se examina, es preciso, como derivación de la normativa e intereses en juego, que tenga un razonamiento sólido y no en presunción de carácter inductivo; como los derivados del hecho de que anteriores concursos le fueron adjudicados a la misma persona, acusándose deficiencias en los aparatos servidos, pero sin que esas manifestaciones hayan encontrado el cauce adecuado a través de las diversas cláusulas contenidas en el Pliego de Especificaciones Técnicas, ni en la normativa especialmente tuitiva, en beneficio del astado, contenida en la Ley y Reglamento de Contratación, no sólo en orden a la valoración previa técnica y económica de las propuestas realizadas en su momento, sino durante el periodo de construcción, como al efectuar las pruebas de idoneidad al tiempo de la recepción, o bien durante el periodo ulterior de un año previsto como garantía, sin que §n ninguna de estas fases se haya demostrado estar afectada por protesta formal, único medio eficaz de atacar una relación contractual sujeta a la concepción integral de responsabilidad, en su triple manifestación de espacial, instancial y situacional, exigible a quien se relaciona, contratando, con la Administración; espacial en cuanto la responsabilidad exigible se proyecta respecto de lo que ocurra y de lo que ocurriría, esto es, como expresión de presente y de futuro pero no por un futuro permanente, sino limitado en el tiempo al periodo previsto como garantía un año a partir del "dies a quo" establecido; instancial, en cuanto está en función de las cualidades técnicas; organizativas, de profesionalidad; etc... que concurran en la persona que pretenda contratar con la administración; y situacional que es la resultante de la conceptuación de aptitud idoneidad que asigna la administración a las personas físicas o jurídicas que con ella pretenden contratar.

CONSIDERANDO: Que establecido lo anterior, pretender la descalificación de un proceder complejo, como es el derivado de una adjudicación definitiva en un concurso para un contrato de suministro, con un haz de posibilidades efectivas para cristalizar la responsabilidad exigible en su caso, mediante una valoración singularizada del actuar reflejada en un informe que no ha tenido efectividad en los supuestos individualizados de los concursos adjudicados con anterioridad, supone valorar subjetivamente extrayendo unas consecuencias que no responden al momento, por la preclusión de la responsabilidad que pudiera haber sido exigible, máxime cuando el Ingeniero asesor de la Mesa de Contratación, en el supuesto que se contempla, ha puesto de manifiesto, en la visita girada a cada una de las industrias pertenecientes a las personas concurrentes al concurso, las condiciones de aptitud, idoneidad, capacidad, profesionalidad, organización y estado actual de los aparatos objeto de concurso, destacando y valorando positivamente y de forma superlativa, frente a los oponentes, las cualidades intrínsecas y extrínsecas de la industria del adjudicatario, quien tiene en proceso de producción los aparatos ofertados en mayor número que el solicitado por la administración, con ventajas y mejoras observadas, que representa una garantía de servicio, poniéndose de relieve que no sólo es productor nacional, sino que tiene la cualidad de exportador, exhibiéndole la Carta de exportador individual numero 1577, expedida por el Ministerio de Comercio, acreditando, con la documentación expedida por la Dirección General de Aduanas haber exportado en el año anterior 1.974, material electrónico de tecnología avanzada por un importe superior a 3.000.000 de dólares a países tales como Suecia, Irak, Sudáfrica, Tailandia, Zambia y otros, que nos conducen a la desestimación de este motivo, en cuanto la Mesa consciente de la inexistencia de supuestos formales de incumplimiento que alcance a los anteriores concursos, por el contrario, valorando las positivaciones exteriorizadas por el Perito informante, estimó como más ventajosa de entre los tres concursantes, la propuesta de aquel a cuyo favor se hizo la adjudicación, excluyéndose la empresa "Pier Electrónica, SA.", por estimar prematura la posibilidad de adjudicación a la misma y respecto de la reclamante, al no contar más que con un prototipo de emisora UHF. que, como es lógico, está en fase de experimentación.

CONSIDERANDO: Que respecto del tercer motivo acogido en la sentencia apelada, temeridad en elprecio ofertado, su eliminación es consecuencia misma del estado de evolución, producción y organización de la empresa adjudicataria, que revelo el grado de desenvolvimiento cuando en la visita de inspección se comprobó estar en construcción 12 transmisores de UHF., lo que necesariamente, como producción en serie, ha de repercutir considerablemente en los precios, permitiéndole una reducción tan importante como la realizada, ya que la empresa tiene superada la fase de creación, con la elaboración previa de prototipos experimentales, quedando garantizado el cumplimiento del contrato, eliminando el aspecto de temeridad en cuanto a las deficiencias técnicas y de orden económico para supuesto de incumplimiento, con la constitución del depósito, la vigilancia intensiva de los técnicos de la Administración con objeto de comprobar los aparatos y bondad de los materiales empleados en la ejecución; como depurando la fase de comprobación al tiempo de la recepción y, por último, con una eficaz vigilancia en el periodo de garantía, cuya pureza, en su exigibilidad escrupulosa, es cuestión que corresponde a la Administración, circunstancias que nos conducen a la desestimación de este motivo de nulidad, pues en modo alguno pueden olvidarse, además de lo expuesto, toda la serie de facultades excepcionales que corresponden a la Administración en orden a la perfección y validez del contrato, su interpretación., la exigibilidad o realización de las prestaciones por el contratista dirección, inspección y control, la calificación de situaciones de incumplimiento) con las subsiguientes sanciones y la ejecutividad de las mismas, la posibilidad de prorrogación o no del contrato, la posibilidad de suspensión total o parcial, el "ius variandi", la recepción y aceptación de las prestaciones contractuales, la exigibilidad de responsabilidades del contratista durante el periodo de garantía, el pago o liquidación y a devolución o retención de la fianza, que son presupuestos que durante la vida del contrato actúan positivamente en favor de la administración, para que, aun admitiendo la veracidad de las deficiencias de las mercancías o servicios prestados y correspondientes a otras adjudicaciones, extendamos esa situación especialmente privilegiada, sin limite en el tiempo, a otras relaciones contractuales con un efecto que no puede menos que calificarse de abrumador.

CONSIDERANDO: Que se acusa asimismo e incumplimiento de lo previsto en el artículo 10, A) del Pliego de Especificaciones Técnicas Particulares, pero la comparación analítica entre las condiciones exigidas y la diferente documentación, memoria, planos, etc... aportado por el interesado, aun cuando pueda deducirse la existencia de ciertos defectos la entidad de los mismos no son de la naturaleza precisa para constituir causa determinante de nulidad absoluta, con los efectos y consecuencias que se postularon por el reclamante y acogió la sentencia apelada, incluso carece de la precisa relevancia para constituir un supuesto de anulabilidad, pues ni afecta al fin ni impide la efectividad del acto de concurso y las consecuencias derivadas de la adjudicación, circunstancias que hace de caer este motivo que afecta a la prosperabilidad del seto recurrido y que fue acogido Por la sentencia apelada.

CONSIDERANDO: Que invocada desviación de poder, la sentencia apelada también acoge y analiza este motivo, como determinante de la conclusión estimatoria del recurso, conclusión exacta en cuanto al proceso analítico que se sigue, pero negatoria enmanto que los elementos que se toman como punto de partida para la construcción de su razonamiento, carecen de la precisa conjunción o adecuación con el ordenamiento jurídico, como único criterio que debe presidir toda contienda judicial en un Estado de derecho, por ello, teniendo en cuenta el concepto que ha sido objeto de elaboración por la jurisprudencia de este Tribunal, fundado en el artículo 83-3 e la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , y valorando cuanto hemos expuesto en orden a las características, notas, esencia y efectividad del contrato de adjudicación, llevado a efecto a favor del Sr. Idonado Nausía, la consecuencia que necesariamente se ha de establecer por esta Sala como expresión final de este prologino es la negación de que en el actuar de la administración se haya producido desviación de poder.

CONSIDERANDO: Que no cabe apreciar la existencia de causas o motivos suficientes para hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en ambas instancias, de conformidad con lo prevenido en el artículo 131-1 de la Ley de esta Jurisdicción .

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la administración General del Estado, y por Don Rodrigo , contra la sentencia dictada por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso administrativo de: la audiencia Nacional, de fecha 20 de Diciembre de 1979 debemos revocar dicha sentencia, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Ministro de Información y Turismo, de 27 de Octubre de 1.976, que confirmó en reposición otra dictada en 22 de Diciembre de 1.975; por estimar las mismas ajustadas a derecho, todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.PUBLICACION: Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado Excmo. Sr. Don José Luis Ruiz Sánchez, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que como Secretario de la misma certifico.

Madrid, 19 de Noviembre de 1.980.