STS, 10 de Mayo de 1980
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Mayo 1980 |
Núm. 544.-Sentencia de 10 de mayo de 1980.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
No ha lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia de Tarragona de 26 de abril de
1979.
DOCTRINA: La tentativa en los delitos de riesgo o de peligro. De difícil apreciación.
La llamada ejecución incompleta de la infracción criminal -tentativa-, en los delitos denominados de
mera actividad, creadores de un riesgo o peligro para el bien que se protege con el ámbito del
derecho penal, tiene difícil apreciación, porque se realizan o se consuman siempre que se practique
alguna de las conductas que la ley considera como creadoras del citado riesgo o peligro, en cuanto
que este riesgo o peligro es el resultado de la misma acción, con lo que la actividad y su efecto, en
la mayoría de los casos, es casi instantáneo e impeditivo de los grados que la legislación vigente
de carácter penal reconoce en los supuestos de una realización delictiva imperfecta.
En la villa de Madrid, a 9 de mayo de 1980; en el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por la representación del procesado Evaristo , contra
sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Tarragona el día. 26 de abril de 1979, en causa seguida al mismo y otros por delito contra la salud pública; al mismo le representa el Procurador don Ignacio Corujo Pita y le defiende el Letrado don José Luis Goñi, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda.
RESULTANDO:
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero. Resultando que a los procesados Evaristo y Alberto , con fecha 2 de noviembre de 1978 les fueron ocupados 82 y 10 gramos, respectivamente, de la especie «cannabis sativa var indica» (haschis), hallados por la Guardia Civil en el automóvil que conducía el primero en Reus, y en el interior del cuerpo del segundo procesado, al ser detenido en una discoteca de Mora de Ebro; ambos procesados, residente en Aseó, se dedicaban a vender esta droga entré la población laboral de la central nuclear, en pequeños gramos y bajo la forma de cigarrillos, a precio no determinado, entre los que se hallaban los otros procesados Matías , Jesús Luis y Francisco , adquirida para su autoconsumo, sin transmitirla a otros .Hechos probados.
RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probadosconstituyen un delito contra la salud pública por tráfico de droga del artículo 344, uno y tres, del Código Penal , del que son responsables los procesados Evaristo y Alberto , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos a los procesados Evaristo y Alberto , en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de droga, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión menor y multa conjunta de quince mil pesetas, con apremio personal de quince días, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales en dos quintas partes. Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo qué han estado privados de libertad por esta causa desde, el 2 de noviembre de 1978 al 20 de enero de 1979. Quede a la libre disposición de la Jefatura Provincial de Sanidad la droga intervenida y entregada a este organismo, Aprobarnos por sus propios fundamentos el auto consultado en el que el Juez de Instrucción declaró insolvente al encartado Alberto , con la cualidad de sin perjuicio que dicho proveído contiene.
RESULTANDO que el presenté recurso sé apoya en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha; infringido el artículo 344, en su primer párrafo, del Código Penal .- Segundo. Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de ley por aplicación indebida del articuló 344 ; uno y tres, del Código Penal.-Tercero. Igualmente al amparo del número primero del artículo 3 , tercero (ó en su caso y subsidiariamente,- el párrafo segundo) del Código Penal.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal, se instruyó del recurso; en el acto de la vista mantuvo su recurso el Letrado recurrente don Luis Benítez, impugnándolo el Ministerio Fiscal.
CONSIDERANDO:
CONSIDERANDO que el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 344 del Código Penal, de acuerdo con la doctrina de esta Sala -sentencias 25 de marzo de 1980 y 23 de abril de : 1980-; reclama para su existencia los elementos siguientes: Primero. Como requisito genérico de las conductas que le tipifican de modo específico, que todas ellas estén precedidas por una ilegitimidad en el actuar, en el sentido de que el agente de la acción delictiva no está legitimado para realizar.- Segundo. Que las actividades creadoras del riesgo susceptible de lesionar la salud pública, sean productoras de drogas o estupefacientes-cultivo, fabricación o elaboración-, sirvan para su transmisibilidad -transporte, tenencia, venta, # donación o tráfico general-, o determinen cierto proselitismo sobre la promoción del consumo drogadicto -promover, favorecer o facilitar su uso-. Y tercero. La existencia del ánimo tendencia!, constituido por la intención de destino, en cuanto que la doctrina requiere que las conductas descritas estén dirigidas a la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de la droga y excluye aquéllas, que estén destinadas al autoconsumo. Y como de los hechos que la sentencia declara como probados, se desprende, que el procesado recurrente transportaba la droga ocupada, para dedicarse a su venta en la población que se menciona, es evidente que su conducta está encuadrada en el citado artículo 344 , que se alega como infringido en el primer motivo del recurso, por lo que debe ser desestimado.
CONSIDERANDO que el artículo 344 del Código Penal , en sus párrafos primero y tercero, que se alegan como infringidos en el motivo segundo del recurso, el primero señala la penalidad de prisión mayor y multa de veinte mil aun millón de pesetas, y el tercero concede al Tribunal la facultad de imponer la pena inferior o superior, según proceda su atención a las circunstancias del culpable. Y como el Tribunal de instancia, que pronunció la sentencia recurrida, aplicó las penas de dos años de prisión menor y multa conjunta de 150.000 pesetas, de multa, está Sala n o aprecia la inaplicación legal alegada en el motivo citado, pues la disminución punitiva está realizada de acuerdo con los preceptos penales citados, y ello obliga a la Sala a desestimar este segundo motivó del recurso.
CONSIDERANDO que la llamada ejecución incompleta de la infracción criminal -tentativa-, en los delitos denominados de mera actividad creadores de un riesgo de peligro para el bien que se protege con el ámbito del derecho penal, tiene difícil apreciación, porque se realizan o se consuman siempre que se practique alguna de las conductas que la ley considera como creadoras del citado riesgo o peligro, en cuanto que este riesgo o peligro es el resultado de la misma acción, con lo que la actividad y Su efecto, en la mayoría de los casos, es casi instantáneo e impeditivo de los grados que la legislación vigente de carácter penal reconoce en los supuestos de una realización delictiva imperfecta. A la vista de este criterio, el tercer y último motivo del recurso debe igualmente desestimarse, porque de la premisa táctica de la sentencia sé desprende el transporte de la droga con ánimo de venta, como se decía en el primer Considerando de esta resolución, y ello obliga a, apreciar la consumación de la figura delictiva que originan los hechos enjuiciados en el presente recurso, ya que el traslado o transporte drogadicto con ánimo detransmitir a terceros, engendra, por sí, la realización creadora del riesgo que sanciona el citado artículo 344 del Código Penal.
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción d¿ ley, interpuesto por la representación del procesado Evaristo , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Tarragona el día 26 de abril de 1979 , en causa seguida al mismo y otros por delito contra la salud pública; condenándole al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día dándole el destino legal. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.
Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos,-Luis Vivas.-Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda.-Rubricados.
Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.
Madrid, 9 de mayo de 1980.-Antonio Herreros.-Rubricado.
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