STS 322/1980, 20 de Marzo de 1980

Núm. 322.-Sentencia de 20 de marzo de 1980.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

Ha lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia de Sevilla de 15 de marzo de 1979.

DOCTRINA: Legítima defensa putativa, fundada en un «error de prohibición».

La proyección de la inculpabilidad sobre las causas de justificación ha dado lugar, en la dogmática

penal, a que por determinado sector doctrinal se trate de las llamadas eximentes putativas, con

fundamentación en un «error de prohibición», dentro de las que se recoge la legítima defensa

putativa, susceptible de ser invocada su aplicación a través del párrafo primero del artículo 1.° del

Código Penal por ausencia de dolo, error que puede surgir, cuando se trata de una actividad o

dinámica defensiva, sobre la presencia o inminencia de la agresión, sobre la suficiencia provocativa

del ofendido, o sobre la necesidad racional del medio empleado, pues, si bien hay que reconocer

que determinados comentaristas, esta última proyección del error por cálculo sobre el medio, lo

eliminan del «modus operandi» de la defensa y lo incorporan al campo de la agresión errónea

cuando la equivocación viene de la acometividad, es lo cierto que esta equivocación también puede

surgir de la apreciación y en el medio elegido, e incluso del error en la captación de la intensidad de

la agresión ilegítima existente, afectando a este requisito de la necesidad racional del medio que

emplea en la repulsa o evitación del ataque, en cuanto que la proporcionalidad, que resulta de la

racionalidad de la necesidad defensiva, es un juicio valorativo de cálculo entre la agresividad por una

parte y la defensa empleada por otra, lo que lleva consigo, que el posible exceso de la legítima

defensa pueda dar lugar a la ausencia de culpabilidad o de dolo, de acuerdo con el precepto penal

citado, independientemente de aquellos otros supuestos de que la exoneración de responsabilidad

penal pueda darse por miedo insuperable o el trastorno emotivo que es factible en los sucesostráficos.

En la villa de Madrid, a 20 de marzo de 1980; en el recurso de casación por infracción de Ley que ante nos pende, interpuesto por Luis Miguel contra sentencia dictada por la Audiencia

Provincial, de Sevilla, en causa seguida al mismo por delito de homicidio; estando representado dicho recurrente por el Procurador doña Rosina Montes Agusti y defendido por el Letrado don Francisco María Baena Bocanegra.

Siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don Mariano Gómez de Liaño Cobaleda.

RESULTANDO

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia, con fecha 15 de marzo de 1979

, que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado, y así se declara, que el procesado Luis Miguel , de cincuenta y nueve años de edad, industrial dedicado a la compraventa de aves, de buena conducta y carácter apacible y discreto, que goza del afectuoso respeto y consideración de sus convecinos, había contraído matrimonio, en segundas nupcias, con Victoria , el día 2 de diciembre de 1973, formando una pareja bien avenida que pasó a habitar el piso NUM000 , derecha, de la calle DIRECCION000 , número NUM001 , de esta capital, y en el mismo edificio, en el piso NUM002 , izquierda, habitaba Juan Enrique , de cincuenta y cinco años de edad, natural pacífico; su esposa, Irene , y su hijo Jose Pedro , de veinte años, siendo Irene de temperamento nervioso, y excitable, locuaz y extrovertida, lo que había determinado que buena parte- de sus convecinos procuraran no frecuentar su amistad, muy especialmente cuando hacia el año 1975 el matrimonio Juan Enrique Irene se opuso casi en solitario a la instalación en la casa de un ascensor, fundado en que la adquisición de un piso en primera planta le había supuesto mayor desembolso, y la esposa patentizara rápidamente su desagrado ante cualquier molestia que le acarrease la convivencia en la casa procedente de otros copropietarios, acentuándose la animosidad de Irene al matrimonio Luis Miguel Victoria , a través del tiempo hasta que el día 24 de febrero de 1977, el acusado, que había recibido una- citación del Juzgado Municipal número 2 de esta capital, hacia las 10,30 horas de la mañana, se personó en él, siendo informado de que se trataba de una denuncia formulada- por arrojar basura al patio, correspondiente al piso de Juan Enrique , dándose la circunstancia de que el piso ocupado por el procesado no abría huecos y luces a ese patio, sino al del lado opuesto, si bien la azotea era común para todos los convecinos del inmueble, regresando Luis Miguel a su domicilio para comunicarlo a su esposa porque anticipadamente había estimado que la citación correspondería a materia incluida en el Código de la Circulación, aprovechando la estancia en la casa para participárselo también a María Esther , casada con el presidente de la Comunidad de Propietarios, a fin de que ésta hiciese llegar la noticia a su esposo, posteriormente, sobre las once horas, Luis Miguel se dispuso a marchar a su negocio, sito en la plaza de Abastos de Triana, y cuando descendía por la escalera se cruzó con Irene , a la que comentando la denuncia que le había puesto, dijo que si la suya era para el día 15, él le pondría otra para el día 16, añadiendo que eso eran cosas de corraleras de Cádiz, continuando cada uno seguidamente el camino, si bien cuando el procesado subía ya al automóvil, que tenía estacionado en lugar próximo, la esposa de Juan Enrique le increpó desde la ventana, comunicándole a su hijo Jose Pedro que había sido gravemente ofendida por Luis Miguel , y, minutos después, subió al piso NUM000 derecha, domicilio del acusado, donde aporreo fuertemente la puerta solicitando la presencia de la esposa de aquél, si bien ésta, ante el escándalo originado y frases insultantes, se mantuvo algún tiempo atemorizada y sin abrir, efectuándolo finalmente ante el estrépito causado por la rotura de una macetas existentes en el descansillo de la escalera, lo que efectuó Irene , y al oír que ésta se cagaba en sus muertos frases que igualmente provocó la salida del anciano padre de Victoria intercambiándose algunas frases entre los presentes, hasta que Irene sé retiró; si bien Victoria , afectada por lo acaecido una vez cerró la puerta de su piso, se dirigió al teléfono llamando a su marido al local de negocio, narrándole lo acaecido, y quien, puesto en antecedentes, decidió dar cuenta de ello a un Guardia Civil de su amistad, a cuyo fin se dirigió al Cuartel de la Calzada, donde aguardó a su conocido, quien al regresar de una misión oficial minutos después, y conocedor de los acontecimientos, expresó al procesado que se trataba a su parecer de materia propia de la Policía, por cuyo motivo Luis Miguel encaminó sus pasos a la Comisaría de Triana, donde refirió con pormenores los sucesos de la mañana, ocurriendo que, anteriormente se habían personado ya en dicho centro Irene y Juan Enrique , a quien Irene telefónicamente había requerido en su lugar de trabajo, y sucesivamente, el funcionario Inspector de Guardia que les atendió a unos y otro procuró calmarles, instruyéndoles de las acciones legales que podrían ejecutar, aconsejándoles a todos la máxima prudencia y que procurasen permanecer en sus respectivas viviendas, abandonando las dependencias policiales, el matrimonio Juan Enrique , antes de la llegada a ellas del procesado. No obstante la advertencia del Inspector de Policía, ya en sü piso Juan Enrique y su esposa, ésta insistió en la gravedad de los incidentes ocurridos y fundamentalmente en los insultos de que la hacía objeto el acusado, llegando todos estos comentarios a su hijo Jose Pedro , quehabía permanecido estudiando en su habitación, pero a quien los motivos de enojo de su madre y requerimiento de que se le diese solución al problema fueron intranquilizando el ánimo, dada la total credibilidad que prestaba a cuanto su madre exponía en orden a los insultos que Luis Miguel había dirigido a su honorabilidad, determinando que hacia las quince horas, sabedor el joven de que el procesado se aproximada, por advertir la llegada del automóvil y escuchar su claxon, abandonó el piso dirigiéndose a la entrada de la casa, donde aguardó, tiempo que Irene aprovechó para pedirle a su maridó que bajase también, pues le preocupaba que. Jose Pedro pudiera excederse en la decisión que tomase contra Luis Miguel y se buscaran un disgusto. Preocupación que había expresado ya en la Comisaría, y que determinó que Juan Enrique descendiese hasta alcanzar a su hijo en el momento que éste se encaminaba a abril la puerta de entrada al procesado, quien desde la calle, a través de una cristalera existente, se apercibió de la presencia del joven, Luis Miguel penetró en el edificio portando una cartera de mano que había extraído del automóvil, encontrándose en el portal, de reducidas dimensiones, unos ocho metros cuadrados, con Juan Enrique , su esposa, que asimismo descendiendo del piso se había situado ya en aquel lugar, y el hijo Jose Pedro , por este orden, y siendo éste quien dirigiéndose al procesado le advirtió tajantemente: «¿Usted por qué tiene que insultar a mi madre? Esto se va a acabar», todo ello en actitud pendenciera y belicosa, que alcanzó su culminación cuando Irene , pasando a las vías de hecho, arañó reiteradamente al acusado en ambas mejillas, causándole cuatro erosiones de cuatro y seis centímetros de longitud en la derecha y otras dos, una de seis centímetros y otra de tres, en la izquierda, sufriendo además una contusión en el cuello sin que conste quien se la propinara ni tampoco la que padeció en la región externa de la rodilla derecha, a consecuencia de tales erosiones empezó a sangrar profusamente, momento en que Luis Miguel , que se veía acosado por las descritas tres personas y sufría manifiestamente por, las heridas y el acoso de que era objeto, sin contar con auxilio humano de tercero ni medio de esquivar las dificultades del trance que no había buscado, procedió a abrir una de las cuchillas de la navaja todo uso que portaba siempre por razón de su oficio, cuya hoja cortante es de unos seis centímetros de longitud y el talón de un centímetros y anchura de algo más de un centímetro y con ella sujeta por la mano izquierda y en posición que no consta acreditada, pero desde luego de frente, infirió a Juan Enrique , con voluntad de causarle la muerte: á) Una erosión que no pasa de epidermis perpendicular a la línea media de unos cuatro centímetros más arriba del ombligo, b) Una sexto espacio intercostal izquierdo a unos siete centímetros de la herida penetrante de uno y medio centímetro de longitud en el línea media con el ángulo cortante hacia arriba y hacia afuera, y c) Otra herida también penetrante en el cuarto espacio intercostal derecho a unos cinco centímetros de la línea media, de uno y medió centímetros de longitud que se dirige hacia arriba, hacia dentro y hacia atrás y penetrando por mediastino anterior termina en el cayado de la aorta a un centímetros de su salida del ventrículo izquierdo perforándola; herida que determinó la muerte de Juan Enrique . Seguidamente el procesado subió la escalera y alcanzando su piso, se dirigió al teléfono, llamando al 091 para, una vez personada la Policía en el lugar donde los hechos acaecieron, entregarse a ellos, presentando el arma con que infirió las heridas. Luis Miguel figura ejecutoriamente condenado por un delito de hurto en sentencia de 21 de abril de 1943 , a pena de dos meses y un día de arresto mayor.

RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito de homicidio, previsto y castigado en el artículo 407 del Código Penal, siendo autor el procesado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad número 1 del artículo 9 del Código Penal, eximente incompleta de legítima defensa del número 4 con aplicación en cuanto a la pena de lo dispuesto en el artículo 66 , y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Miguel , como autor de un delito de homicidio ya definido y circunstanciado por la eximente incompleta de legítima defensa a la pena de cinco años, de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo, público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a los hijos de Juan Enrique en la cantidad de 500.000 pesetas, y a su viuda Irene , en la suma de 200.000. Séale de abono al procesado para cumplimiento de la pena el tiempo que ha estado privado de libertad por ésta causa. Cancélese la fianza constituida y reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil.

RESULTANDO que la representación del recurrente Luis Miguel , al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Primero. Infracción del número cuarto del artículo 8 del Código Penal -eximente de legítima defensa-, infracción que se producía por inaplicación de la citada circunstancia como eximente completa, ya que en el Resultando de hechos probados se reconocía paladinamente que el hoy recurrente fue agredido por tres personas, que como resultado de dicha agresión sufrió diversas heridas y contusiones; que como consecuencia del acoso que padecía por parte de sus agresores y el sufrimiento que le causaban tales heridas -sin contar con ayuda ajena y sin medio de esquivar el trance-, usando una navaja multiuso, que llevaba consigo, con la mano izquierda causó tres heridas a uno de sus acometedores, con ánimo de matar, lo que efectivamente ocurrió dada la naturaleza mortal de uno de los golpes inferidos; la concreta descripción de los hechos sumariados, respondía, exactamente, al concepto jurídico y técnico, de la eximente de legítima defensa y al no haberlo entendido así la Sala de instancia, optando por su calificación como eximente incompleta al amparo delnúmero primero del artículo 9 en relación con el número cuarto del artículo & y con los efectos punitivos del artículo 66, todos ellos del Código Penal , a su entender había infringido, por inaplicación, el número cuarto del artículo 8 y específicamente la circunstancia segunda de dicha eximente, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, requisito éste que taxativamente rechazaba como concurrente en el Considerando tercero; la sentencia recurrida previo reconocer que el procesado obró en defensa de su persona, determinaba la concurrencia de las circunstancias o requisitos de agresión ilegítima y falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende; ello permitía delimitar perfectamente el ámbito del presente motivo, que se constreñía al examen de la concurrencia de la circunstancia segunda, es decir, necesidad racional del medio empleado; el acontecimiento físico se realizó por las tres personas, a saber, la víctima, su esposa e hijo, como lo revela las lesiones causadas -sin que a ello fuese óbice la indeterminación de la persona causante de la contusión en el cuello (parece propio de un puñetazo) o la erosión en la parte externa de la rodilla (posiblemente fruto de una patada, golpes que hacían presumible su procedencia de varón, en contraposición a los arañazos típicos de mujer-, pero aun más lo acreditaba el relato histórico al decir que el procesado «se veía acosado por las descritas tres personas», expresión aquélla significativa en mayúsculas que en la frase siguiente se reiteraba en sustantivo (acoso de que era objeto), término éste que en pura semántica significaba «perseguir, sin darle tregua ni reposo a un animal o a una persona»; «que como acreditaba el propio relato fáctico, hasta el momento de disponer el procesado la pequeña navaja multiuso, había venido sufriendo el continuo acometimiento físico de sus tres agresores, a los que no había tenido tiempo, posibilidad o medios frente a su superioridad física y numérica, de impedir o rechazar su salvaje agresión, siendo ilusorio hasta este momento tratar de impedir por la mera fuerza física las acometidas de aquéllos, siendo de señalar que ninguna referencia se contenía en el comentado Resultando probatorio acerca de que el procesado causara a alguno de sus agresores la más mínima violencia física, a excepción de las heridas que posteriormente causa con la navajita a uno de ellos, una de las cuales produce su muerte, habiendo quedado acreditado que tras causar los agresores al procesado las heridas que se detallan, éstos continuaron en su acoso, persistiendo, por tanto, la situación de riesgo, lo que implicaba anular cualquier objeción que pudiera hacerse sobre los bienes en conflicto, so pretexto de que los agresores sólo vulneraron la integridad física como bien jurídico, mientras el procesado en su defensa ataca el bien supremo: la vida, y ello por cuanto la verdadera intención de los agresores, guardada en el arcano íntimo psíquico sólo podía conocerse por los datos exteriores, y éstos claramente evidenciaban que, pese a ver al procesado herido y sangrando profusamente, persistieron en sus acometidas que sólo cesaron al hacer el acusado uso de la navaja multiuso, no olvidando que el principio rector que inspiraba el instituto de la legítima defensa, saber del «interés preponderante», en definitiva venía a consagrar la justicia de quien se defiende, frente al injusto proceder del agresor y el instrumento (navaja multiuso utilizada) de reducidas dimensiones-como lo acreditaban sus propias medidas descritas en la sentencia recurrida, en sí, mal que podía contrariar los requisitos de Idoneidad y proporcionalidad, que la doctrina y Jurisprudencia unánimemente exigían en cuanto al medio empleado para impedir o rechazar la injusta agresión, a la vista de la superioridad numérica y física de los agresores y la terminante afirmación de que racionalidad en absoluto implicaba paridad de medios o modos de agresión y defensa.-Segundo- Infracción del párrafo primero del artículo primero del Código Penal, en relación con el número cuarto del artículo 8 de la misma Ley sustantiva, por cuanto la sentencia recurrida y sobre el soporte material de los hechos que declaramos probados, en su tercer Considerando, previo estimar la concurrencia de las circunstancias de agresión ilegítima y falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende, rechazaba la concurrencia de Ja necesidad racional del medio empleado, omisión que justificaba en el caso de autos por el empleo indiscriminado de un arma blanca que se dirige a zonas del cuerpo de notoria vulnerabilidad, asestando varios golpes que -al entender de la Sala juzgadora-, resultaban innecesarios y por ello, tal conducta o actuar del procesado desbordaba los límites de la legítima demensa, criterio que al entender de esta parte por ignorar, las circunstancias del lugar, acometimiento físico al procesado, heridas que se le causan, imposibilidad de que el mismo recibiera ayuda de terceros u otra forma de huir del trance no buscado por el mismo, escogitación del único medio de que disponía frente a tres agresores, cuestiones, todos ellas evidenciadas en el Resultando probatorio estaba en contradicción con el párrafo primero del artículo primero del Código Penal, en relación con el número cuatro del artículo 8 del mismo texto punitivo, por cuanto el exceso intensivo que se imputaba al procesado, se evidenciaba como inculpable, dada la situación de error racional e invencible en que se encontraba en tales circunstancias el acusado, situación que si bien no eliminaba la antijuridicidad de su acción, sí anulaba el dolo del exento o la culpa, por lo que en todo caso debió entender que el mismo se encontraba en situación de legítima defensa putativa con valor eximente pleno.-Tercero. Con carácter subsidiario y para el supuesto de desestimación de los anteriores, infracción por inaplicación del artículo 9 , circunstancia décima, en relación con la novena del mismo precepto y su corolario práctico a efectos punitivos contenido en el artículo 61, regla quinta, todos ellos del Código Penal , toda vez que la sentencia recurrida y en su Resultando de hechos probados literalmente decía: «Seguidamente (tras los hechos ocurridos) el procesado subió la escalera y alcanzando su piso, sé dirigió al teléfono, llamando al 091 para, una vez personada la Policía en el lugar donde los hechos ocurrieron, entregarse a ellos., presentando el arma con que infirió las heridas»; y al entender de esta parte -aduce- la precedente descripción fáctica constituía por sí misma la causa de atenuación analógica prevista, en elnúmero 10 en relación con la novena (arrepentimiento espontáneo) del artículo 9 del Código Penal.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó en el acto de la vista, que ha tenido lugar en 11 de los corrientes, con asistencia también del Letrado defensor del recurrente que en su correspondiente informe mantuvo el recurso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que la sentencia por la que se condena al recurrente como autor de un delito de homicidio con la eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de cinco años de prisión menor, es impugnada, a través del presente recurso, en tres motivos, todos ellos por infracción de Ley, que se fundamentan: Primero. En que debió absolverse al procesado, por existencia de la eximente apreciada de forma completa, en lugar de incompleta, debido a que se da el requisito de la necesidad racional o proporcionalidad entre el ataque y la defensa no apreciado en la sentencia. Segundo. Porque se debió apreciar la defensa legítima putativa o el error de prohibición, en el posible exceso defensivo;, y Tercero. En que en el supuesto de no absolución, la atenuante de analogía debe ser aplicada por su semejanza con la de arrepentimiento. Triple argumentación que concreta, toda la problemática de la casación, al estudio de la proporcionalidad del medio defensivo; del error en el exceso de la defensa, y del significado, analógico del arrepentimiento.

CONSIDERANDO que el segundo requisito o circunstancia que recoge el número 4 del artículo 8 del Código Penal , para que la legítima defensa opere como exención total de responsabilidad penal, se refiere a que" la necesidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión sea racional, racionalidad, que, a su vez origina, en la legislación penal actual, la proporcionalidad entre la agresión y la defensa como elemento inherente a la necesidad, en cuanto que el término racional así lo reclama, pues si bien es cierto que los medios deben converger a la defensa, como necesarios, también lo es que la razón exige la adecuación entre la agresión y el contraataque, con lo que necesidad y proporcionalidad han de aflorar en el terreno fáctico de la, sentencia para la captación de este requisito de la causa liberatoria de la responsabilidad penal, por defensa legitima. Proporcionalidad que presenta el arduo problema de determinar el criterio a seguir para su apreciación, puesto junto al objetivo que tiene en cuenta la naturaleza y gravedad de la agresión» y su correlación con el medio empleado en la defensa, y al subjetivo que acude al «punto de vista de un agredido razonable en el momento de la agresión», aparece con gran pujanza el criterio individualizador, en el que la proporcionalidad de la necesidad defensiva ha de medirse, en cada caso de acuerdo con las circunstancias que concurren en el enjuiciamiento, en el que se han de conjugar la intensidad del ataque y de la represión, no solamente de acuerdo con su naturaleza, sino también con la racionalidad objetiva de acuerdo con la norma socio-cultural que rige el entorno en que tienen vivencia los supuestos fácticos del delito, a fin de no infringir los límites de la causa de justificación que se examina y con ello no traspasar su ámbito al campo de la inculpabilidad, lo que motivaría el declarar la exención de responsabilidad por causa distinta a la de justificación, que es su verdadero fundamento.

CONSIDERANDO que desde el punto de vista de la anterior doctrina, aunque es evidente que las circunstancias que aduce el recurrente como fundamento sobre el número de personas -tres contra uno-, lugar -portal de unos ocho metros cuadrados-, forma inesperada de la agresión y medio defensivo -navaja que portaba el procesado para todo uso por razón de su oficio-, pueden y deben tenerse en cuenta para la valoración y aplicación de la proporcionalidad entre el ataque y el medio defensivo, también hay que admitir que no son suficientes para llegar a la conclusión de reconocer la existencia del requisito de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, como pretende el recurrente, en contra del criterio de la sentencia recurrida, por lo que sé hace necesario acudir a otros supuestos fácticos que complementen las características de la agresividad y de la actividad, defensiva, con el objetó de determinar la adecuación entre las mismas. De este examen se deduce: que el contenido de la agresión está integrado por cuatro arañazos, con extensión entre tres y seis centímetros, de longitud, en las; mejillas del procesado, causados por la mujer de la víctima, y dos contusiones, Una en el cuello y otra en la rodilla derecha, sin poderse concretar «quien se las propinara»; que el medio defensivo realizado con la navaja solamente ante las anteriores y superficiales lesiones, consistió en tres heridas, una superficial, «a la línea medio de unos cuatro centímetros más arriba del ombligo», otra con penetración de centímetro y medio «en el sexto espacio intercostal izquierdo», y la tercera, la causante de la muerte por perforación »de la aorta». Estos supuestos complementarios de los aducidos por la parte recurrente evidencian la falta de adecuación entre la naturaleza de la agresión y la intensidad defensiva, que no permiten apreciar la proporcionalidad que exige la necesidad racional del medio defensivo, para apreciar la eximente de legítima defensa y por ello procede desestimar el primer motivo del recurso.

CONSIDERANDO que la proyección de la inculpabilidad sobre las causas de justificación ha dado lugar, en la dogmática penal, a que por determinado sector doctrinal se trate de las llamadas eximentesputativas, con fundamentación en un «error de prohibición», dentro de las que se recoge la legítima defensa putativa -sentencias 11. y 20 de marzo de 1972 -, susceptible de ser invocada su aplicación á través del párrafo primero del artículo 1 del Código Penal por ausencia de dolo, error que puede surgir, cuando se trata de una actividad o dinámica defensiva, sobre la presencia o inminencia de la agresión; sobre la suficiencia provocativa del ofendido, o sobre la necesidad racional del medio empleado, pues, si bien hay que reconocer que determinados comentaristas, esta última proyección del error por cálculo sobre el medio, lo eliminan del «modus operandi» de la defensa, y lo incorporan al campo de la agresión errónea cuando la equivocación viene de la acometividad, es lo cierto que esta equivocación también puede surgir de la apreciación y en el medio elegido e incluso del error en la captación de la intensidad de la agresión ilegítima existente, afectando a este requisito de la necesidad, racional del medio que emplea en la repulsa o evitación del ataque, en cuanto que la proporcionalidad, que resulta de la racionalidad de la necesidad defensiva, es un juicio valorativo de cálculo entre la agresividad, por una parte, y la defensa empleada, por otra, lo que lleva consigo que el posible exceso de la legítima defensa pueda dar lugar a la ausencia de culpabilidad o de dolo, de acuerdo con el precepto penal citado, independientemente de aquellos otros supuestos de que la exoneración de responsabilidad penal pueda darse por miedo insuperable o el trastorno emotivo que es factible en los sucesos trágicos.

CONSIDERANDO que, aunque bajo la óptica de la anterior doctrina el exceso en la legítima defensa puede tener acogida como exoneración de la responsabilidad penal, de conformidad' con el párrafo primero del artículo 1 del Código Penal , y estar de acuerdo con la tesis del recurrente, que pueda encuadrarse dentro de una legítima defensa putativa, por «error de prohibición» que acarrea la ausencia de culpabilidad, es lo cierto que siempre que se trate de apreciar este punto de vista o criterio, es necesario que descanse en supuestos fácticos que consten de forma clara y evidente, pues como se establece en el párrafo segundo del artículo citado «las acciones y omisiones penadas por la Ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario», por lo que se hace preciso, una vez más, el análisis de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida para ver si los mismos permiten apreciar la existencia del error operativo de la ausencia de culpabilidad que reclama la eliminación de la responsabilidad delictiva. De este análisis se deduce: que el procesado, en todo momento, se dio cuenta de la intensidad de la agresión, pues así se desprende de los elementos que se tuvieron en cuenta para analizar el exceso en¡ la defensa, que impidieron la aplicación de la eximente completa de legítima defensa; que igualmente supo el alcance del medio empleada para producir las heridas a la víctima, y que no hay otros factores que revelen la posibilidad del error en el cálculo de la proporcionalidad de la defensa. Por todo ello, el segundo motivo del recurso debe igualmente desestimarse, al pretender que se aplique la inexistencia de culpabilidad en la acción delictiva por ausencia de dolo.

CONSIDERANDO que la atenuación de la- responsabilidad penal por analogía determinada en el número 10 del artículo 9 del Código Penal , legislativamente ha tenido, en su evolución, un criterio ampliador para su apreciación, pues, si al principio exigió para la aplicación que les circunstancias fuesen «de igual entidad y analogía» a las anteriores, después se dejo como requisito simplemente la analogía, y últimamente requiere la semejanza con el significado de las que se recogen como circunstancias atenuantes, por lo que amplio y concreto sector doctrinal estima, que el arbitrio judicial queda facultado para disminuir la responsabilidad originadora de la imposición punitiva, siempre que considere la existencia de una menor culpabilidad o antijuridicidad de la normal al delito sometido a enjuiciamiento, no obstante lo cual hay que reconocer que la doctrina de esta Sala se ha mostrado cautelosa en su aplicación. En el supuesto de que se pretenda tener en cuenta por su significado analógico con el arrepentimiento espontáneo, es preciso no olvidar que la enmienda o corrección, en el derecho penal, es operativo en el índice de la responsabilidad, hasta el extremo que en la ejecución imperfecta o no acabada, casos de tentativa y frustración la destruye, y en la consumación tiene posibilidad de disminuirla, con lo que siempre que pueda captarse este arrepentimiento genérico como merma de la culpabilidad o de la antijuridicidad, sin contrariar los requisitos específicos del arrepentimiento y sí como suplementarios de los que determina la ley, y se dé, en la actividad o dinámica del agente del delito, una significación semejante a la reparación, satisfacción o confesión que concretan la apreciación específica, como reveladora de no haber deseado el hecho delictivo, y valorada de acuerdo con la norma que rige la convivencia pacífica del ente social, deberá ser apreciada la atenuación de la responsabilidad penal por analogía con la específica del arrepentimiento.

CONSIDERANDO que, en el último inciso de la declaración fáctica, que hace la sentencia en el Resultando de hechos probados, se hace constar: que «seguidamente el procesado subió la escalera y alcanzando su piso se dirigió al teléfono, llamando al 091, para, una vez personada la Policía en el lugar donde los hechos acaecieron, entregarse, presentando el arma con que infirió las heridas». De estos supuestos se desprende: a) una espontaneidad o movimiento voluntario y propio, que sin determinar los estímulos o móviles, arrojan una finalidad coadyuvadora a la administración de justicia y con potencialidad suficiente para ser fuente si no de dolor, sí, al menos, de reproche del acto cometido; b) una manifestaciónante la Policía, que, si no se especifica la extensión de su contenido para determinar el alcance de la confesión, es expresiva de haber cometido o realizado la conducta delictiva; y c) que esta espontaneidad y manifestación se realizaron antes de que el procesado tuviera conocimiento de la apertura del procedimiento judicial. Estos supuestos acabados de describir, aunque no tengan un encaje riguroso en todos los requisitos que la atenuante específica del arrepentimiento reclama para su apreciación, la Sala considera que debe apreciarse la atenuante de analogía del número 10 del artículo 9.° del Código Penal , por el significado semejante que guarda con la específica del arrepentimiento, y desprenderse de los mismos una menor culpabilidad y antijuridicidad, y con ello estimar el tercer motivo del recurso.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar por el motivo tercero, con desestimación del primero y segundo, al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Luis Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia seguido al mismo por delito de homicidio, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, en cuanto se refiere al motivo que se acoge, con declaración de las costas de oficio y devolución al recurrente, del depósito constituido. Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la referida Audiencia, a los efectos legales oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. -Manuel García Miguel.-Mariano Gómez de Liaño Cobaleda.-Juan Latour.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente excelentísimo señor don Mariano Gómez de Liaño Cobaleda, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Madrid, 20 de marzo de 1980.-Fausto Moreno.-Rubricado.