STS 2367/1989, 21 de Diciembre de 1989

Ante la Magistratura de Trabajo número 3 de Málaga, se presentó escrito de demanda por don Carlos José , en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó por suplicar se dictara sentencia por la que se condenara a la parte demandada á la readmisión del actor en el mismo puesto y condiciones de trabajo y al pago de los salarios de tramitación, hasta que la readmisión tenga lugar.

Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma oponiéndose la demandada. Y recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas por las partes y dejar radas pertinentes.

Con fecha 24 de julio de 1986, se dictó sentencia por la Magistratura de Instancia cuya parte dispositiva dice: "Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por la parte actora, frente a la demandada, debo declarar y declaro la improcedencia del despido condenando a la empresa don Carlos José a la readmisión de don Iván en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido y hasta que la readmisión tenga lugar, o a opción de la empresa demandada al abono de las siguientes percepciones económicas: a) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta que se notifique la sentencia a razón de ocho mil setecientas noventa y cinco pesetas diarias; b) a una indemnización de once millones ochenta y una mil seiscientas dieciséis pts. Advirtiéndose a la empresa demandada que de no optar expresamente por la readmisión o indemnización en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia procederá la primera.»

En la anterior sentencia se declaran probados: "1.° Que don Iván , mayor de edad y domiciliado en Málaga inició su relación laboral el veintidós de diciembre de mil novecientos cuarenta y tres prestando sus servicios desde el dos de enero de mil novecientos ochenta y seis con el Notario don Carlos José , ostentando la categoría profesional de Oficial Técnico y percibiendo por tales conceptos una remuneración de doscientas sesenta y tres mil ochocientas cuarenta y ocho pesetas mensuales. 2.° Que el actor en el año mil novecientos ochenta y tres padeció una hemiplejía que lo tuvo de baja hasta mayo de mil novecientos ochenta y cuatro fecha en la que se le dio de alta por recuperación, ejerciendo las mismas funciones que con anterioridad como oficial técnico con la única diferencia de que los distintos escritos se los dictaba una Auxiliar que los mecanografiaba, verificando tal función personalmente con anterioridad; haciendo también constar que dado su cargo la mecanografía no era la función principal. Que en tal situación se mantuvo con el anterior Notario señor Duran hasta finales del año mil novecientos ochenta y cinco. Que con fecha dos de enero de mil novecientos ochenta y seis el nuevo Notario, hoy demandado recupera al actor y con fecha dieciséis de mayo de mil novecientos ochenta y seis le notifica la extinción de su contrato por causa de ineptitud. 3.° Que con fecha dieciséis de mayo de mil novecientos ochenta y seis se le notifica la extinción de su contrato por la causa prevista en el apartado a) del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores reconociéndosele la antigüedad de dos de enero de mil novecientos ochenta y seis. 4 .° Que la empresa ocupa menos de veinticinco trabajadores y el actor no ostenta cargo electivo de carácter sindical. 5.° Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el CMAC de Málaga con fecha tres de junio de mil novecientos ochenta y seis y resultado de no avenencia por incomparecencia de la demandada. 6.° Que la demanda se ha interpuesto con fecha tres de junio de mil novecientos ochenta y seis.»

Preparado recurso de casación por infracción de ley en nombre de don Carlos José , se ha formalizado ante esta Sala mediante escrito en el que se consignan los siguientes motivos: I. Al amparo del número 5 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral , que permite la formulación cuando en la apreciación de la prueba haya habido error de hecho, si este último resulta precisamente de los elementos de prueba documental que, obrante en Autos, demuestren la equivocación del Juzgador. II. Al amparo del número 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral ; por aplicación indebida del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores ; III. Al amparo del ¡ numeró 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral , por interpretación errónea del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores . IV. Al amparo del número del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral , por interpretación errónea del art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores.

No personada la parte recurrida y emitido el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso proceder se declararon conclusos los autos y se señaló día para el Fallo, que ha tenido lugar el 14 de diciembre de 1987.

Fundamentos de Derecho

La sentencia de instancia que puso fin al proceso a que se refiere el presente recurso declaró la improcedencia de la decisión del demandado por la que extinguió el contrato que le unía con el actor fundada en la ineptitud de éste y condenó a aquél a que pagara a su oponente, además de los salarios de tramitación, una indemnización de once millones ochenta y una mil seiscientas diecisiete pesetas en el supuesto de que el obligado a dicho pago no optase por la readmisión del empleado. Y contra dicha sentencia, con correcto amparo procesal, se interpone el recurso que se desarrolla en cuatro motivos de los cuales los tres primeros se encaminan a combatir las bases y criterios seguidos por el juzgador de instancia para determinar la indemnización que establece y, consiguientemente, el importe de ésta, y el último propugna, en contra de la apreciación judicial, que la decisión extintiva sea declarada procedente; planteamiento que aconseja abordar en primer lugar el estudio del cuarto motivo ya que su eventual éxito dejada vacíos de sentido a los otros tres que, por lo tanto, no tendrían que ser estudiados.

El art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores , que es el precepto cuya infracción de denuncia, por interpretación errónea, en el motivo que ahora se examina, amparado en el art. 167.1 de laLey de Procedimiento Laboral , contempla como causa objetiva determinante de la extinción del contrato de trabajo por voluntad del empresario la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa; por tanto, si cuando el hoy recurrido admitió en su Notaría al Oficial ahora recurrente en 2 de enero de 1986, éste se encontraba en condiciones de realizar con eficacia todas las funciones propias de su cometido profesional, a excepción de mecanografiar directamente los escritos, lo que hacia dictándolos a una Auxiliar, circunstancia conocida por el Notario puesto que el Oficial sufría esta limitación desde 1984 y que, en cualquier caso, pudo advertir inmediatamente -aparte de que, como reza el relato fáctico de la sentencia, la labor de escribir a máquina, dado el cargo de Oficial, no era su función principal- es claro que si desde aquella fecha no ha sobrevenido ningún empeoramiento o nueva limitación que hayan hecho menos apto al trabajador para desempeñar las funciones para las que fue empleado, no concurre el supuesto contemplado por el precepto, pues el estado de aptitud del Oficial referido en 16 de mayo de 1986, aparte de ser suficiente para el desempeño de las funciones para las que fue admitido en la Notaría no sobrevino después de su colocación, pues ya existía en tal momento, ni el conocimiento del mismo tampoco fue sobrevenido, pues era conocido, por lo menos, desde el mismo momento en que fue admitido en el empleo; por todo lo cual este motivo ha de ser desestimado.

Como consecuencia de lo expuesto, ha de entrarse en el examen de los otros tres motivos del recurso, el primero de los cuales, por el cauce procesal del art. 167.5.° de la. Ley de Procedimiento Laboral , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba documental obrante en autos, pretendiendo que en el relato fáctico de la sentencia recurrida, además de las fechas en que inicialmente comenzó el ejercicio de su profesión el recurrente y aquella otra en que inició la prestación de sus servicios al demandado, lo que ya figura en el hecho probado primero quede constancia de los períodos en que permaneció al servicio de cada Notario, con indicación de la fecha inicial y final de los mismos, invocando en apoyo de su pretensión el: folio 18 de los autos que es una certificación aportada al proceso, precisamente por el de* mandante, donde constan tales extremos; y que en el hecho segundo en la ex* presión "el mismo Notario hoy demandando recupera al actor...» se sustituya la palabra "recupera» por la de "contrata»; peticiones que, han de ser admitidas, en el primer caso, y de acuerdo con el parecer del Ministerio Fiscal, tal como se postula, pues, ciertamente el particular que se pretende introducir en el relato láctico a enjuiciar consta de forma clara e indubitada en el documento que se invoca y puede tener trascendencia para el signo del fallo, y en el segundo caso de manera matizada, pues si bien es cierto que la palabra "recuperar» no es adecuada, dado que su significado gramatical es volver a tomar o adquirir lo que antes se tenía, y el demandado nunca tuvo con anterioridad al actor, la palabra "contratar», en el contexto de la litis, tampoco es la idónea pues podría aparecer como predeterminante del fallo, lo que lleva a decir simplemente que el nuevo Notario "admite» al actor, pues esto fue lo que ocurrió y en ello, cualquiera que sea el alcance de aquella admisión y posterior cese, están conformes las partes, aunque discrepen de su alcance; todo lo cual lleva a la estimación del motivo.

Los motivos segundo y tercero, ambos amparados en el art. 167.1.° de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncian la infracción del mismo precepto legal: el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , el primero de ellos por aplicación indebida, y el segundo, con carácter cautelar y para el supuesto de que no se estimase el anterior, por interpretación errónea; siendo la tesis recurrente, en ambos casos, que no es aplicable el supuesto de sucesión de empresa que contempla el mencionado precepto respecto del personal que presta sus servicios, sucesivamente, para diversos Notarios; y por tanto, para el supuesto de indemnización por despido u otra causa de extinción del contrato que da lugar a la fijación de la misma en función de los años de servicio, éstos no pueden ser los acumulados por el cesante en sus diversos empleos en las varias Notarías en que pudiera haberlo hecho, sino los servidos al Notario que lo contrató y que decidió, después, la extinción del contrato que le unía con aquél con fundamento en cualquiera de las causas que, en definitiva, pueda dar lugar al derecho del trabajador a percibir la indemnización a que se ha hecho referencia.

Planteada así la cuestión, hay que partir, de un lado, de que el Notario, respecto de los empleados que tiene a su servicio, ostenta, sin género alguno de dudas el carácter de empresario, a tenor de lo que dispone el art. 1.° 2 del Estatuto de los Trabajadores , como parte en la relación jurídica bilateral y sinalagmática que constituye el contrato de trabajo que recibe la prestación del servicio de la otra parte, el trabajador y, en este sentido, no puede negarse que es el titular de ese "ámbito de organización de dirección» a que se refiere el n.° 1 del mismo precepto y que, prescindiendo de otros conceptos económicos o jurídico mercantiles, igualmente válidos, constituye la empresa para el Derecho del Trabajo. Pero ello no permite desconocer las especiales características y circunstancias que concurren en esa empresa "sui generis» que es la Notaría que, ciertamente, por razón de la función pública que tiene encomendada su titular, no es susceptible de transmisión por negocio jurídico "inter vivos» ni "mortis causa», pues cada Notaría se crea o se suprime por decisión del poder público y, en cuanto a su titular, no accede a ella sino por nombramiento, también de la Autoridad del Estado, de acuerdo con las normas que regulan las oposiciones, concursos y traslados que no es necesario analizar, sin que exista un sustrato material nieconómicamente objetable que permanezca, ni mucho menos que se transmita, no ya por negocio jurídico entre el Notario cesante y el posteriormente nombrado, sino tampoco por ministerio de la Ley, ya que el protocolo, donde fija su atención la sentencia de instancia, no es un fondo propiedad de la Notaría ni del Notario, sino del Estado que está bajo la custodia de fedatario pero que, obviamente; postrado, no puede ceder ni traspasar ni siguiera al nuevo titular de la Notario que pueda optar por solicitar de la Junta Directiva del Colegio que sea opositado en el archivo del Distrito, principios que resultan de lo expresado tanto en el art. 36 de la Vieja Ley del Notario de 28 de mayo de 1862 , como en los artículos 277 y 291 del Reglamento Notarial de 2 de junio de 1944 modificado por el Decreto de 22 de julio de 1967.

La argumentación que queda, expuesta, con carácter general, en el fundamento anterior se refuerza si ¡se proyecta sobre el caso concreto de autos y se atiende al supuesto fáctico concreto que ha de ser enjuiciado, pues el hoy recurrente, hasta llegar a prestar sus servicios al Notario recurrido, y desde el momento en que inició su vida profesional, lo hizo a otros varios con soluciones de continuidad que llegaron a ser de casi cinco meses en un caso y de casi cuatro meses en otros dos, y además, en la Notaría de que ahora es titular el recurrido, que fue creada el 21 de septiembre de 1967, no estuvo el servicio del primer titular de la misma, aunque sí del segundo, antecesor del que ahora es parte en la litis; por todo lo cual hay que concluir que no puede aplicarse al cambio de titular de Notario lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , para los supuestos de sucesión de empresa, ni en cualquier caso, en el de autos se ha producido un tracto sucesivo, sin solución de continuidad, en la prestación de servicios del hoy recurrente en las Notarías en que lo hizo que pudiera ofrecer una apariencia, siquiera inicial, de dicha sucesión.

Por último, hay que tener en cuenta la doctrina de esta Sala, establecida en sentencias, de 13 de julio de 1982 y 16 de enero de 1984 , que destaca la distinción entre antigüedad en una determinada actividad y servicios prestados en la empresa, diversidad que resulta, inequívocamente, de lo establecido en el art. 98 de la Ley de Procedimiento Laboral que distingue la primera del número de días, meses y años de los segundos que el trabajador llevase prestando en la empresa, doble exigencia a la demanda por despido que no tendría sentido si en todos los casos signifícase lo mismo, criterio que se reitera en el art. 101 c ) en el que se vuelve a mencionar la antigüedad y la concreción de los períodos de tiempo servidos; de donde la expresada doctrina deduce que mientras los servicios prestados en la empresa representan el tiempo durante el que se han realizado para la determinada entidad que viene obligada al pago de la indemnización a que se refiere el art. 66.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , o, en su caso, los artículos 51.10 ó 53.1 b) de la misma ley , aquélla, la antigüedad, hace referencia al tiempo transcurrido en una determinada profesión; doctrina que proyectada sobre el caso de autos viene a reforzar el criterio mantenido en los fundamentos que preceden, máxime cuando, como se dijo, la Notaría de que es titular el ahora recurrente no fue creada hasta el 21 de septiembre de 1967 y a su primer titular, que tomó posesión el día 7 de marzo de 1968, no prestó servicios el recurrido.

Por todo lo expuesto y de conformidad, en lo sustancial, con el dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso ha de ser estimado y, de consiguiente, casada y anulada la sentencia recurrida cuyos pronunciamientos han de ser sustituidos por otros que resuelvan, ajustadamente a derecho la cuestión planteada en el proceso que ha de ser de acuerdo con lo razonado a lo largo de ésta, en cuyo fallo ha de quedar plasmada la decisión de la litis, por imperio de lo que dispone al efecto el art. 1.715.3.° de la supletoria ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de mantener la improcedencia del despido producido y la condena al pago de los salarios de tramitación, sustituyendo la cifra fijada a la indemnización, por la que resulta de las bases de cálculo que se admiten en ésta; todo ello con las consecuencias prevenidas en el art. 175 de la Ley de Procedimiento Laboral en lo que se refiere a la devolución de consignaciones y depósito efectuados por el recurrente.

Estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Carlos José contra la sentencia dictada con fecha 24 de julio de 1986 por la Magistratura de Trabajo n.° 3 de Málaga, en autos sobre despido seguidos a instancia de don Iván contra el nombrado señor Carlos José , sentencia que casamos y cuyos pronunciamientos anulamos en la que resulta del que se dicta en ésta y que después se expresará.

Devuélvanse a la recurrente el depósito de 5.000 pesetas, que constituyó para formalizar el recurso y el importe de la diferencia entre la cantidad que consignó al prepararlo y aquella a que resulta condenado por la presente- sentencia, que en lo que afecta a la indemnización, se fija a continuación. Estimamos la demanda origen del proceso, damos por reproducidos los pronunciamientos de la sentencia recurrida a excepción del importe de la indemnización que se fija en la cantidad, salvo error u omisión, de ciento sesenta y cuatro mil novecientas seis pesetas (164.906 pts.).Devuélvanse los autos a la Magistratura de procedencia con certificación de esta sentencia.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Muñoz Campos.- Julio Sánchez Morales de Castilla.- Luis Santos Jiménez Asenjo.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Julio Sánchez Morales de Castilla, celebrando audiencia pública en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el día de la fecha, de lo que como Secretario certifico.- Madrid, a siete de diciembre de mil novecientos ochenta y siete. Firmado.- Santiago Ortiz Navacerrada. -Rubricado.