STS 76/1898, 17 de Febrero de 1898

Núm. 76.

En la villa y corte de Madrid, á 17 de Febrero de 1898, en el juicio declarativo de mayor cuantía pendiente ante Nos, en recurso de casación por quebrantamiento de forma, interpuesto con

protesta para el de infracción de ley, seguido en el juzgado de primera instancia de Cartagena y en la Sala de lo civil de la Audiencia de Albacete por D. Carlos Lagorio y Barruchi, propietario, vecino de esta capital, demandante y recurrente, contra Doña Nieves y Doña Eloísa Gutiérrez y Lagorio y Doña Cándida Cabo y Lagorio, casadas respectivamente con D. Eduardo Cánovas Furenal, Procurador; D. Carlos Duelo y Pol, militar, y Don Mariano Sanz Zabala, del comercio, todos vecinos de Cartagena, y contra D. Constantino Ballesteros y Pertegaz, propietario, vecino de Vélez. Blanco, como padre y representante legal de los menores Constantino y Francisco Ballesteros y Cabo, sobre inoficiosidad de un testamento y nulidad de particiones; estando representados el recurrente y recurrido por los Procuradores D. José Nieto Cañadas y

D. Ramón Conesa y Blanco, y habiendo sido sus Abogados los Licenciados D. Emilio Menéndez Pallarés y

D. Francisco Bergamín:

RESULTANDO

Resultando que en la ciudad de Cartagena, á 19 de Mayo de 1885, ante el Notario D. Rafael Blanes Serra, otorgó testamento D. Francisco de Paula Logorio y González, declarando estuvo casado en primeras nupcias con Doña Inés Bisquet y Cardona, de cuyo matrimonio tuvo cuatro hijos, llamados D. Francisco de Paula, D. José, Doña María de los Dolores y Doña Carlota, ya difuntos, si bien los dos primeros, ó sea los varones, fallecieron en estado de solteros, sin dejar, por lo tanto, legitima sucesión; la Doña María de los Dolores fué casada en primeras nupcias con D. Lázaro Cabo, y en segundas con D. Ginés Ayala Montero, no dejando á su fallecimiento hijos de este segundo enlace, y sí solamente del primero á Doña Elisa y Doña Cándida Cabo y Lagorio, casadas á su vez con D. Constantino Ballesteros Pertegaz y D. Mariano Sanz Zabala; la Doña Carlota estuvo casada con D. Pedro Gutiérrez de la Puente, y dejó dos hijas llamadas Doña María de las Nieves y Doña Elisa Gutiérrez y Lagorio, que estaban casadas con D. Eduardo Cánovas y D. Carlos Duelo; igualmente declaró no haber tenido sucesión con su segunda mujer, Doña Josefa Alcaraz y Rodríguez, también difunta; que su primera esposa no aportó al contraer matrimonio bienes ninguno , si bien por muerte de sus padres heredó algunos en Dénia y en Cartagena, los que fueron vendidos por el otorgante, á virtud de poder de aquélla, remitiéndola el importe de las ventas á la Habana, donde residía; y que dicho otorgante aportó á la indicada sociedad conyugal los bienes heredados de su padre, D. Pablo Lagorio; y después de otras varias manifestaciones más y de diferentes disposiciones, reconoció como únicas y legítimas nietas á Doña Elisa y Doña Cándida Cabo Lagorio y Doña María de las Nieves y Doña Eloísa Gutiérrez y Lagorio, á quienes instituyó herederas, así como á los descendientes legítimos de las mismas, y mejoró en el tercio y quinto á las Doña Elisa y Doña Cándida Cabo y Lagorio:

Resultando que fallecido el mencionado testador D. Francisco de Paula Lagorio y González el 28 de Febrero de 1887, suscribieron, con asistencia de testigos, en 26 de Marzo de 1890, un documento privado

D. Carlos Lagorio Barruchi, por sí y en representación de su hermano D. Francisco de Paula, y de la otra, D. Eduardo Cánovas, D. Mariano Sanz Zabala, D. Constantino Ballesteros Pertegaz y D. Carlos Duelo Pol, como representantes el D. Constantino de sus menores hijos D. Francisco y D. Constantino y los demás de sus respectivas esposas Doña Nieves y Doña Luisa -así dice- Gutiérrez Lagorio y Doña Cándida Cabo Lagorio, expresando haber tratado acerca de los derechos que el D. Carlos Lagorio, por sí y en su indicada representación, alegaba á la herencia de D. Francisco de Paula Lagorio, y convenido en transigirlos,obligándose, como se obligaban, los mencionados partícipes, á adjudicar a los hermanos D. Carlos y D. Francisco Lagorio Barruchi la hacienda inventariada, radicante en el pueblo de Pacheco, que tasaban en

10.000 pesetas; á hacer igual adjudicación a aquéllos de 6 fanegas de tierra, también inventariadas, en el término de Los Dolores, de la jurisdicción de Cartagena, tasándolas en 4.500 pesetas; y á entregar cada uno de los ya nombrados D. Mariano, D. Constantino, D. Eduardo y D. Carlos al predicho D. Carlos Lagorio Barruchi, á voluntad de éste, la cantidad de 250 pesetas; con lo que, y de conformidad de todos los interesados, se extendía aquél documento, que fué más tarde protocolizado en la Notaría de D. Rafael Blanes por presentación de D. Eduardo Cánovas, Don Mariano Sanz y D. Carlos Duelo, según se hizo constar en el correspondiente documento, fechado en Cartagena á 12 de Junio de 1894, que autorizó el prenombrado Notario:

Resultando que también por documento público, ante el Notario Don Francisco Martínez y Martínez, como sustituto de D. Román Rodríguez Arango, fechado en Cartagena el 9 de Julio de 1890, Doña Cándida Cabo Lagorio, Doña Nieves y Doña Eloísa Gutiérrez Lagorio, con licencia y asistencia de sus respectivos maridos D. Mariano Sanz, D. Eduardo Cánovas y D. Carlos Duelo, en unión de D. Constantino Ballesteros, éste como representante de los menores D. Constantino y D. Francisco, habidos en matrimonio con Doña Elisa Cabo y Lagorio, la que se consignó en dicho documento que falleció antes que su abuelo el D. Francisco de Paula Lagorio y González; y fueron declarados herederos de la misma sus mencionados dos hijos, haciéndose indicación de varios antecedentes más, entre ellos, con el núm. 4.°, haber promovido Cánovas y Duelo, en representación de sus respectivas mujeres, juicio voluntario de testamentaría del D. Francisco de Paula, del cual se derivaron varios incidentes, siendo todo ello transigido por escritura de 14 de Febrero de 1889, formalizaron la partición de los bienes del D. Francisco de Paula, cuyo importe total ascendió á la cantidad de 221.798 pesetas, según el inventario formado, dividiéndolos por cuartas partes iguales entre Doña Cándida, Doña Eloísa y Doña Nieves y los hijos y herederos de la Doña Elisa Cabo y Lagorio, haciendo las correspondientes adjudicaciones en las hijuelas de cada uno de dichos partícipes:

Resultando que después de lo que queda indicado, formuló D. Carlos Lagorio y Barruchi demanda, fecha 21 de Octubre de 1893, ante el Juzgado de primera instancia de Cartagena, solicitando que se declarase írrita, y por tanto nula, la institución de herederos hecha en su testamento por D. Francisco Lagorio González en cuanto había sido preterido injustamente el demandado, que era heredero forzoso, y por ello tenía derecho á sucederle en la porción legítima reconocida por la ley, y al propio tiempo se declarase igualmente nula y sin valor ni efecto la división de los bienes del D. Francisco, tanto por prescindirse en ella del demandante, cuanto por tener como fundamento la cláusula de institución de herederos referida, y al propio tiempo por disponerse en aquellas operaciones de bienes que no eran del finado, y se declarase en suma procedente la práctica de nueva división de los precitados entre los que fueren herederos forzosos, y que debía prevenirse el juicio de abintestato de Doña Inés Bisquet según lo ordena la ley, y como consecuencia de las enunciadas declaraciones de nulidad, se condenara á Doña Cándida Cabo Lagorio, Doña Nieves y Doña Eloísa Gutiérrez Lagorio y Don Constantino Ballesteros, como padre y legal representante de los impúberes Francisco y Constantino Ballesteros Cabo, á aportar al caudal de la herencia los bienes que les fueron adjudicados, con los frutos percibidos y debidos percibir; para lo que, con referencia de antecedentes y diversas alegaciones más de hecho y de derecho, sostuvo: que á pesar de lo consignado por el D. Francisco en su testamento, el demandante era nieto legítimo de aquél, como hijo asimismo legítimo del propio D. Francisco Lagorio y Bisquet y Doña Isabel Barruchi, nacido en Madrid el 13 de Octubre de 1851, según la partida bautismal acompañada á la demanda; y que tampoco era exacto, como se justificaría en el oportuno juicio, lo afirmado en el enunciado testamento respecto á no haber aportado Doña Inés Bisquet bienes algunos á su matrimonio con el D. Francisco de Paula Lagorio y González, aparte de que Doña Inés murió en la Habana el año 1864, estando casada con el D. Francisco desde 1818, correspondiéndola, y de consiguiente á sus herederos, como gananciales, la mitad de lo adquirido durante la sociedad conyugal:

Resultando que los demandados impugnaron las pretensiones del actor, negando fuese nieto legítimo del testador D. Francisco de Paula, pues su padre no estuvo casada con Doña Isabel Barruchi; añadiendo, entre los demás razonamientos de hecho: no haberse comprendido en la división de bienes de D. Francisco de Paula Lagorio ningunos correspondientes á Doña Inés Bisquet, que según afirmaba el testamento, no los aportó al matrimonio, habiendo sido vendidos los que adquirió constante aquél, cuyo importe la fué remitido á la Habana; y en cuanto á la mitad de gananciales, no pudo pasar ni pasó nunca á D. Carlos Lagorio en su condición de hijo de D. Francisco Lagorio Bisquet, sino al mismo testador, como ascendiente legítimo, y por consecuencia heredero forzoso de su citado hijo, que le premurió; y por último, que dichos demandados, no por razón de derecho, sino por sentimiento de piedad, se obligaron en el documento privado de 26 de Marzo de 1890 á adjudicar al Don Carlos Lagorio y á su hermano D. Francisco, por vía de transacción, los bienes descritos en aquel documento, y á entregarles la cantidad de 1.000 pesetas que percibió el D. Carlos, según acreditaba el recibo acompañado al escrito de que se está haciendo mérito, habiéndoles igualmenteentregado las dos fincas que se obligaron á adjudicarles, de las cuales disponían como dueños, aun cuando hasta la fecha no se hubiese otorgado la escritura de cesión ó adjudicación por no haberlo exigido aquéllos:

Resultando que sobre los extremos indicados últimamente, replicó D. Carlos ser cierto el documento privado que se mencionaba en la contestación, pero era nulo y rescindible, porque intervinieron D. Mariano Sanz, D. Eduardo Cánovas, D. Carlos Duelo y D. Constantino Ballesteros, sin constar el apoderamiento de sus respectivas esposas á los dos primeros, y la autorización judicial para transigir bienes de menores al último, porque los inventariados ascendían, con una peritación muy baja, á 300.000 pesetas; y en su consecuencia, el demandante debía percibir mucho más del doble de lo que en tal documento se le asignó, siendo evidente el engaño por error de hecho, y porque los bienes á que se refería el repetido documento aparecían adjudicados en la división á los herederos instituidos, lo que demostraba haber éstos infringido el repetido contrato; cuya declaración de nulidad ó rescisión, en todo caso, adicionó á las pretensiones de la demanda; petición que también solicitaron los demandados en la dúplica fuese desestimada:

Resultando que recibido el pleito á prueba, propuso cada una de las partes la que estimó conducente, interesando D. Carlos Lagorio, con los números 9.° y 10 del escrito de su razón, que se reclamara del Director del Instituto de San Isidro de esta corte certificación relativa al expediente y filiación de matricula del mismo D. Carlos, alumno admitido en dicho Centro en la oficial del año 1862, é igualmente se reclamara otra certificación del Coronel del regimiento de Húsares de Pavía, residente también en esta corte, la que libraría el Comandante encargado del detall, de la filiación y expediente de ingreso en aquel Cuerpo del D. Carlos en el año 1869; particulares de prueba que fueron admitidos en providencia de 22 de Noviembre de 1894, en que se declaró abierto el término para practicar las articuladas, mandándose librar al Decano de Jueces de primera instancia de esta corte al efecto el oportuno exhorto, que fué entregado al Procurador de aquél en 28 de los últimos mes y año, no habiendo sido devuelto; figurando entre la practicada por la propia parte las declaraciones de tres testigos, uno de ellos Doña Melchora de Pablo y Lerdo, que la prestó en 18 de Diciembre de dicho año 1894, y dijo ser de la edad de cuarenta y nueve, los que afirmaron haber asistido en 11 de Junio de 1851 al matrimonio de D. Francisco Lagorio Bisquet y Doña Isabel Barruchi en la iglesia parroquial de San Lorenzo de esta capital; y dada á los autos la demás tramitación correspondiente, pronunció el Juzgado sentencia absolutoria de la demanda:

Resultando que de dicha sentencia apeló D. Carlos Lagorio y Barruchi, quien, al evacuar el traslado para instrucción en la segunda instancia ante la Sala de lo civil de la Audiencia de Albacete, alegó, por un primer otrosí del escrito formulado al efecto: haber llegado á su poder con posterioridad al período de prueba en la primera, cuatro cartas, que acompañaba, de Doña Elisa Cabo Lagorio, y dos, también adjuntas, del finado Lagorio, todas dirigidas al hermano de D. Carlos, D. Francisco, las cuales corroboraban la legitimidad de la filiación de aquél, y suplicó que, teniéndolas la Sala por presentadas, se sirviera conferir traslado á la otra parte para que reconociese la legitimidad, eficacia y admisibilidad de dichos documentos, cuyo cotejo y reconocimiento pericial se practicase en el caso de negarse aquellas circunstancias; en otro, convenir á su derecho, al amparo de las facultades que le otorgaba el art. 863 de la ley de Enjuiciamiento civil , y con el fin de justificar cumplidamente la edad de la testigo Doña Melchora de Pablo Lerdo, á quien equivocadamente se la fijaba en la sentencia apelada la de seis años cuando asistió al matrimonio de D. Francisco Lagorio Bisquet y Doña Isabel Barruchi, que se trajese de oficio y uniera a los autos bipartida sacramental de bautismo de aquélla con la registrada en el archivo parroquial de la iglesia de San Juan de Agreda, provincia de Soria, el año 1839; é igualmente, con arreglo á la citada disposición legal, en relación con el precepto del art. 506, pedía también se trajera á los autos certificación de la sentencia dictada en pleito seguido entre D. Eduardo Cánovas y D. Carlos Duelo, como maridos respectivamente de Doña Nieves y Doña Eloísa Gutiérrez Lagorio, contra sus coherederos y albaceas testamentarios en la herencia de D. Francisco Lagorio González, sobre legítimas del caudal sucesorio en el abintestato de Doña Inés Bisquet, ocultación de bienes de la misma nulidad ó validez de mejoras de tercio y quinto instituidas por el finado, con el fin de probar que los apelados tienen noticia exacta de no haberse dividido los bienes de la Doña Inés Bisquet, que se habían adjudicado como propios de D. Francisco de Paula Lagorio, vicio que afectaba á la validez de la partición de los del último, jurando aquella parte, de la manera más solemne, no tener noticia de tales documentos al tiempo de recibirse el pleito á prueba en la primera instancia; y por un tercer otrosí añadió hallarse en la imperiosa necesidad de articular en aquella instancia prueba de testigos, cuya procedencia era evidente, no ya por referirse á hechos ocurridos después de la practicada en la primera unos y otros, sobre los que, admitida en aquélla, no pudo practicarse antes de terminar el segundo período por causas ajenas á su voluntad, sino porque todo era de valor decisivo en la resolución del pleito, y sin ello quedaría en absoluta indefensión D. Carlos Lagorio; é invocó al efecto el núm. 2.° del art. 862, en relación con el 860 de la citada ley, caso en el cual se encontraba la pretensión que deducía para la traída á los autos: primero, de certificación literal del expediente formado ante el Director y Secretario del Instituto de segunda enseñanza de San Isidro de Madrid, para hacer constar el consentimiento y la filiación dados al D. Carlos por su padre D. Francisco para el ingreso y matrícula en los estudios de aquel establecimiento el año1862, diligencia que, propuesta y admitida en el Juzgado, no pudo practicarse por no despacharla dentro del plazo hábil los Tribunales y Autoridades exhortados, por causas que aquella parte ignoraba; y segundo, de certificación, literal también, visada por el Coronel del regimiento de Húsares de Pavía, residente en Madrid, que libraría el Comandante encargado del detall, del expediente y filiación personal de D. Carlos Lagorio Barruchi, comprensiva del consentimiento que le otorgó su padre para ingresar en el Ejército en dicho Cuerpo el año 1869, y filiación legítima declarada á éste, propuesta y admitida como la anterior, y no ejecutada por causa que no le era imputable; y finalmente, interesó, á tenor de lo dispuesto en el caso 4.° de dicho artículo, prueba testifical, relativa á la celebración del matrimonio de D. Francisco Lagorio Bisquet y Doña Isabel Barruchi, mediante el examen de testigos, haciendo constar no tenía noticia del hecho de haberlo presenciado aquéllos, y por tanto, era claro que había sido averiguado y llegado á su conocimiento después de recibidos los autos á prueba en la primera instancia, y siendo este punto el culminante del pleito y su justificación de importancia decisiva en él, su atinencia y admisibilidad era indudable, como también lo era la aplicación del enunciado precepto al presente caso:

Resultando que impugnadas tales pretensiones por la parte contraria, la desestimó la Sala en auto de 25 de Mayo de 1896, fundado: en no hallarse comprendidos los documentos presentados, á que se refería el primer otrosí del escrito del demandante, en los números 1.° y 3.° del artículo 506 de la ley de Enjuiciamiento, no siendo admisibles, con arreglo al núm. 2.°, por no prestarse el juramento que el mismo preceptúa; en no hallarse tampoco dentro de las prescripciones del expresado artículo, en relación con el 506, la solicitud de que se traiga la partida bautismal de la Doña Melchora de Pablo, ni ser procedente estimarlo, por tratarse de una testigo de presentación de la misma parte actora, la cual no había redargüído de falsedad la manifestación de aquélla de ser de edad de cuarenta y nueve años; en ser evidente, no obstante el juramento prestado, que la parte demandante tenía conocimiento del documento á que se refería el segundo particular del segundo otrosí, toda vez que á la transacción que puso fin al litigio de que allí se trataba se aludía en el núm. 4.° del testimonio presentado por la misma parte; en no justificar el apelante de modo alguno no serle imputable que dejara de practicarse la prueba á que se referían los dos primeros particulares del tercer otrosí de su escrito, y constando en autos que el exhorto librado al efecto fué entregado á su Procurador y no había sido devuelto, no era dable presumir, sin probarlo, la negligencia supuesta de las Autoridades y Tribunales exhortados; y en no ser tampoco admisible el último particular de prueba propuesto, porque, aparte de omitirse el juramento exigido por la ley, se expresaba haber llegado el hecho á conocimiento del apelante después del recibimiento de los autos á prueba, y no después de transcurrido el término de proposición á que la misma ley se refería; de cuyo auto suplicó D. Carlos Lagorio, impugnando también la suplica los demandados y apelados, que fué desestimada por nuevo auto de 16 de Junio próximo siguiente; dictando luego la Sala, previa la debida vista sentencia de 11 de Marzo del corriente año 1897, por la cual confirmó, con las costas de la segunda instancia, la apelada, y mandó deducir testimonio de las declaraciones de la Doña Melchora de Pablo y de las otras dos testigos que habían afirmado asistieron al matrimonio de los padres del demandante y otros varios particulares, el que se remitiera al Juez decano de los de esta corte para que el que correspondiese conociera del hecho, por si pudiera existir delito de falso testimonio:

Resultando que D. Carlos Lagorio y Barruchi ha interpuesto, con protesta para el de fondo, recurso de casación por quebrantamiento de forma, porque siendo los documentos presentados en segunda instancia, ó cuya traída á los autos se había pedido en ella, de los expresados en el núm. 2.° del art. 863, en relación con el 506 de la vigente ley de Enjuiciamiento civil , y estando autorizada la nueva prueba propuesta también en dicha segunda instancia por el art. 862 de la citada ley procesal, era de todo punto evidente dicho quebrantamiento de las formas esenciales del juicio; procediendo, por tanto, el recurso, á tenor de lo determinado en el núm. 2.° del art. 1691, por estar comprendidas las infracciones señaladas en los números

3. y 5.° del 1693 de la propia ley.

   Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Pedro Lavin:

   CONSIDERANDO

   Considerando que fundado este recurso en la denegación de prueba documental propuesta en la segunda instancia, y en la falta de recibimiento á prueba solicitado en la misma, es forzoso, para que pueda prosperar, conforme a los números 5.° y 3.° del art. 862 de la ley de Enjuiciamiento civil , que las diligencias denegadas sean admisibles, según las leyes, ó que el recibimiento á prueba proceda con arreglo á derecho:

   Considerando que la facultad que confiere á las partes el núm. 2.° del art. 863 de la citada ley, de presentar documentos ó de pedir que se traigan á los autos durante la segunda instancia, desde el trámite de instrucción hasta la citación para sentencia, no es incondicional ó absoluta, sino que se limita á los documentos que se hallen comprendidos en el art. 506; y que según las prescripciones de los números 2.° y

4. del 862, sólo es lícito abrir el período probatorio en la misma instancia para practicar la que, propuesta yadmitida en la primera, no hubiera podido ejecutarse por faltas no imputables á la parte que la articuló, ó la que tenga por objeto la justificación de un hecho que hubiera llegado á su conocimiento con posterioridad al término concedido para proponer las pruebas, si jura que no tuvo antes noticia del mismo:

   Considerando, esto supuesto, que lo mismo las seis cartas presentadas por D. Carlos Lagorio en la segunda instancia de este pleito, que la partida de bautismo de la testigo Doña Melchora de Pablo y la certificación de la sentencia recaída en el juicio entre Doña Nieves y Doña Eloísa Gutiérrez contra sus coherederos y albaceas de la testamentaría de Don Francisco Lagorio, que el propio litigante pidió que se trajeran á los autos, no eran diligencias de prueba admisibles, porque D. Carlos, al presentar las cartas, no prestó el juramento que requiere el núm. 2.° del artículo 506, porque la partida de bautismo no se halla comprendida en ninguno de los casos de este artículo, y porque si bien, por lo que toca á la sentencia, no omitió la formalidad inexcusable del juramento, consta que pudo tener conocimiento de ella desde antes que se trabara el pleito, toda vez que en el testimonio presentado con la demanda se alude á los litigios que se derivaron del juicio de testamentaría de D. Francisco Lagorio, y que fueron transigidos por escritura de 14 de Febrero de 1889, de todo lo cual se desprende la improcedencia de la casación por el primero de los fundamentos alegados:

   Considerando que también lo es por el segundo, ó sea por la falta de recibimiento á prueba en segunda instancia, porque el Procurador del recurrente, á quien se entregó el exhorto para que se expidieran las certificaciones por el Instituto de San Isidro de esta corte y por el regimiento de Húsares de Pavía, no lo devolvió, induciéndose de aquí, y de no haber hecho tampoco gestión alguna para que se recordase su cumplimiento, que esta prueba, admitida en primera instancia, no se practicó por causas imputables á él mismo, ó por su descuido ó negligencia; y en cuanto á la testifical, por no haberse atemperado el recurrente á las prescripciones que establece el núm. 4.º del art. 862, respecto al juramento y á la época en que supone llegó á su noticia el hecho que intentaba acreditar;