STS 96/1898, 28 de Febrero de 1898

Por aplicación indebida, la regla transitoria 1.a del Código civil , y por su no aplicación, el art. 1939 del mismo Código, ya que siguiendose la prescripción comenzada á correr con anterioridad á la publicación del Código civil , por la disposición comprendida en dicho artículo 1939, éste, y no la regla 1.a de las disposiciones transitorias, es el aplicable al pleito que nos ocupa, en el que, lejos de discutirse, como dice la sentencia recurrida en su primer considerando, si los herederos de D. Sebastián Ribot están ó no en la posesión de la servidumbre de camino sobre la finca La Font de Riutord, lo cual fué objeto del interdicto de recobrar entablado en 1888, de lo que se trata es de determinar si á los herederos de Ribot corresponde ó no el dominio ó propiedad de la misma, importando ahora poco que la posesión la tenga uno ú otro de los litigantes, puesto que si de la posesión se tratara, la cuestión estaría resuelta por modo innegable, ya que por sentencia firme, ejecutoriada en todos sus extremos y dictada por la misma Audiencia de Mallorca, con fecha 24 de Enero de 1890, se mandó dar posesión de la servidumbre discutida á D. Sebastián Ribot, y hoy, amparados en este título, la ostentan sus herederos en perjuicio de los derechos de los recurrentes:

Partiendo de la base aceptada por la sentencia recurrida, de tratarse de una servidumbre discontinua, real, aparente, afirmativa y rústica, y de que al litigio es aplicable la antigua legislación española, se infringe, por indebida aplicación, la ley 15, tít. 31, Partida 3.a , que equivocadamente se dice en el fallo Partida 6.a, no obstante de que ésta ni trata de las servidumbres ni tiene más que 15 títulos, cuya infracción, así como también la de la doctrina legal establecida por las sentencias de este Tribunal Supremo de 9 de Noviembre de 1865, 12 de Junio de 1866, 11 de Enero de 1895 y otras muchas, que establecen: "que para adquirir por prescripción una servidumbre discontinua debe probarse el uso ó posesión inmemorial de la misma, lo cual no se justifica suficientemente con testigos, el mayor de cincuenta y cinco años, por más que digan que así lo han visto durante el tiempo de que puedan dar razón, puesto que ese testimonio no alcanza á demostrar que el uso de esa servidumbre excede la memoria de los hombres más ancianos, y no hay ninguno que tenga conocimiento de su origen, sino que esta posesión inmemorial debe ser acreditada por el dicho de testigos mayores de sesenta años, que así lo vieron y así lo oyeron decir á sus progenitores; resultan patentes, desde el momento en que se fija la atención sobre la prueba testifical, traída de contrario para justificar la existencia de la servidumbre de camino que se discute, pues aparte de que los seis testigos presentados, así como el arrendatario de la finca Riutord, no consta que sean mayores de sesenta años, como la ley precisa, tenemos que su declaraciones se concretan al tiempo de que ellos pueden dar razón, y no dicen ni por casualidad lo que oyeron de sus antepasados, reduciéndose á tal extremo sus afirmaciones, que bien puede asegurarse que abarcan un cortísimo número de años, hasta el punto que D. Juan Roselló sólo reconoce que pasaron los carros de la finca La Font de Riutord el año 1887, quedando interrumpida la travesía al siguiente año, ó sea el 88, y dando lugar esta interrupción al interdictode recobrar, entablado por Ribot, á la terminación del cual se restableció la servidumbre; los testigos Roselló y Gabriel Mainió sólo afirman que vieron pasar los carros por la finca La Font de Riutord en tiempo de los demandados y su causante ü. Sebastián Ribot, y aunque dicen también que pasaban Don Juan Pedro Ribot y sus dependientes por la repetida finca, sin expresar que fuera con carro, claro es que en la hipótesis de que la servidumbre existiera en tiempo de D. Juan Pedro Ribot, no es el tiempo inmemorial que exige la ley 15, tít. 31, Partida 3.a , y la doctrina legal con ella relacionada, puesto que tal derecho sólo puede existir con posterioridad á 1851, en que D. Juan Pedro Ribot adquirió la finca de sn madre Doña Águeda Gual; y los otros cuatro testigos que han declarado concretan su dicho al tiempo de los herederos de D. Sebastián Ribot, ó sea desde el fallecimiento de éste, ocurrido poco después del interdicto, como con toda claridad ha manifestado el testigo D. Sebastián Botellas, es decir, que porque cuatro testigos afirman que después de dictada la sentencia del interdicto, ó sea después de 1890, utilizaron la servidumbre los herederos de D. Sebastián Ribot; porque otros dos testigos afirman además que la utilizó D. Sebastián Ribot, ó sea después de 1878, y que vieron, pasar por La Font de Riutord á D. Juan Pedro Ribot y sus dependientes, ó sea después del año 1851, y porque el demandado D. Juan Perelló ha manifestado que en el año 1887 pasaron por la finca que el declarante llevaba en arrendamiento los carros de D. Sebastián Ribot, la sentencia recaída, sin tener en cuenta que para la posesión inmemorial hace falta el transcurso del tiempo por más de cincuenta años, da por probado en su considerando segundo que los ascendientes de una y otra parte han tenido desde hace tiempo inmemorial la servidumbre de camino, y que la han utilizado invariablemente, por no ser bastante la otra senda que tiene la finca La Font deu Collet para su explotación y uso; cuya senda, no obstante lo que dice la sentencia recurrida, es suficiente para el uso á que estaba destinada, puesto que así lo reconoció la contraria parte, y consta por modo innegable en la escritura de partición de bienes otorgada en 22 de Febrero de 1878, ante el Notario D. José Bauza, por el mismo D. Sebastián Ribot y por

D. Francisco y D. Miguel Santandreu:

Por su no aplicación, la ley 18, tít. 29 de la Partida 3.a , que exige para adquirir por prescripción un derecho, no sólo la posesión continuada, sino el justo título y la buena fe en el adquiriente; buena fe que, si bien se presume siempre, con arreglo á derecho no puede estimarse, según la doctrina legal establecida, entre otras sentencias de este Tribunal Supremo, por la de 4 de Mayo de 1866 , cuando el que enajenó ó adquirió la finca debía saber que no tenía derecho á tal servidumbre, y que, con arreglo á la ley, no podía hacerlo valer, pues en el caso presente, así los herederos de D. Sebastián Ribot como éste, debían saber que el título en virtud del cual eran dueños de La Font deu Collet, ó sea la escritura de partición de bienes de 22 de Febrero de 1878, no les permitía el uso de la servidumbre de camino por la parte Norte de su finca y atravesando La Font de Riutord, puesto que esa misma servidumbre se la otorgaba dicha escritura por la parte Este, y atravesando la finca Gual y D. Miguel y D. Sebastián Ribot y Santandreu, ante el Notaría D. José Bauza, item con referencia á los autos declarativos seguidos por Doña Águeda Santandreu contra Micaela Botellas y sus hijos, librado por el Secretario del Juzgado de Manacor; otro expedido por el Secretario de Sala de la Audiencia de Palma, referente á una querella interpuesta por dicha señora Santandreu contra Doña Micaela Botellas y Don Guillermo Ribot, y un plano ó croquis de la finca La Pont de Doña Águeda Santandreu, hecho por el Perito agrónomo D. Gaspar Moner, la Sala de la Audiencia de Palma de Mallorca, en 2 de Julio último, pronunció sentencia confirmando la de primera instancia, con imposición de costas á los apelantes:

Resultando que D. Pedro Riutord y Riutord y D. Juan Perelló Riera han interpuesto recurso de casación, como comprendido en los números primero y séptimo del art. 1692, entendiendo se han infringido:

Por aplicación indebida, la regla transitoria 1.a del Código civil , y por su no aplicación, el art. 1039 del mismo Código, ya que siguiendose la prescripción comenzada á correr con anterioridad á la publicación del Código civil , por la disposición comprendida en dicho artículo 1939, éste, y no la regla 1.a de las disposiciones transitorias, es el aplicable al pleito que nos ocupa, en el que, lejos de discutirse, como dice la sentencia recurrida en su primer considerando, si los herederos de D. Sebastián Ribot están ó no en la posesión de la servidumbre de camino sobre la finca La Font de Riutord, lo cual fué objeto del interdicto de recobrar entablado en 1888, de lo que se trata es de determinar si á los herederos de Ribot corresponde ó no el dominio ó propiedad de la misma, importando ahora poco que la posesión la tenga uno ú otro de los litigantes, puesto que si de la posesión se tratara, la cuestión estaría resuelta por modo innegable, ya que por sentencia firme, ejecutoriado en todos sus extremos y dictada por la misma Audiencia de Mallorca, con fecha 24 de Enero de 1890, se mandó dar posesión de la servidumbre discutida á D. Sebastián Ribot, y hoy, amparados en este título, la ostentan sus herederos en perjuicio de los derechos de los recurrentes:

Partiendo de la base aceptada por la sentencia recurrida, de tratarse de una servidumbre discontinua, real, aparente, afirmativa y rústica, y de que al litigio es aplicable la antigua legislación española, se infringe, por indebida aplicación, la ley 15, tít. 31, Partida 3.a , que equivocadamente se dice en el fallo Partida 5.a, no obstante de que ésta ni trata de las servidumbres ni tiene más que 15 títulos, cuya infracción, así como también la de la doctrina legal establecida por las sentencias de este Tribunal Supremode 9 de Noviembre de 1865, 12 de Junio de 1866, 11 de Enero de 1895 y otras muchas, que establecen: "que para adquirir por prescripción una servidumbre discontinua debe probarse el uso ó posesión inmemorial de la misma, lo cual no se justifica suficientemente con testigos, el mayor de cincuenta y cinco años, por más que digan que así lo han visto durante el tiempo de que puedan dar razón, puesto que ese testimonio no alcanza á demostrar que el uso de esa servidumbre excede la memoria de los hombres más ancianos, y no hay ninguno que tenga conocimiento de su origen, sino que esta posesión inmemorial debe ser acreditada por el dicho de testigos mayores de sesenta años, que así lo vieron y así lo oyeron decir á sus progenitores:; resultan patentes, desde el momento en que se fija la atención sobre la prueba testifical, traída de contrario para justificar la existencia de la servidumbre de camino que se discute, pues aparte de que los seis testigos presentados, así como el arrendatario de la finca Riutord, no consta que sean mayores de sesenta años, como la ley precisa, tenemos que sus declaraciones se concretan al tiempo de que ellos pueden dar razón, y no dicen ni por casualidad lo que oyeron de sus antepasados, reduciéndose á tal extremo sus afirmaciones, que bien puede asegurarse que abarcan un cortísimo número de años, hasta el punto que D. Juan Rossello sólo reconoce que pasaron los carros de la finca La Font de Riutord el año 1887, quedando interrumpida la travesía al siguiente año, ó sea el 88, y dando lugar esta interrupción al interdicto de recobrar, entablado por Ribot, á la terminación del cual se restableció la servidumbre; los testigos Roselló y Gabriel Maimó sólo afirman que vieron pasar los carros por la finca La Font de Riutord en tiempo de los demandados y su causante ü. Sebastián Ribot, y aunque dicen también que pasaban Don Juan Pedro Ribot y sus dependientes por la repetida finca, sin expresar que fuera con carro, claro es que en la hipótesis de que la servidumbre existiera en tiempo de D. Juan Pedro Ribot, no es el tiempo inmemorial que exige la ley 16, tít, 31, Partida 3.a , y la doctrina legal con ella relacionada, puesto que tal derecho sólo puede existir con posterioridad á 1851, en que D. Juan Pedro Ribot adquirió la finca de su madre Doña Águeda Gual; y los otros cuatro testigos que han declarado concretan su dicho al tiempo de los herederos de D. Sebastián Ribot, ó sea desde el fallecimiento de éste, ocurrido poco después del interdicto, como con toda claridad ha manifestado el testigo D. Sebastián Botellas, es decir, que porque cuatro testigos afirman que después de dictada la sentencia del interdicto, ó sea después de 1890, utilizaron la servidumbre los herederos de D. Sebastián Ribot; porque otros dos testigos afirman además que la utilizó D. Sebastián Ribot, ó sea después de 1878, y que vieron pasar por La Font de Riutord á D. Juan Pedro Ribot y sus dependientes, ó sea después del año 1851, y porque el demandado D. Juan Perelló ha manifestado que en el año 1887 pasaron por la finca que el declarante llevaba en arrendamiento los carros de D. Sebastián Ribot, la sentencia recaída, sin tener en cuenta que para la posesión inmemorial hace falta el transcurso del tiempo por más de cincuenta años, da por probado en su considerando segundo que los ascendientes de una y otra parte han tenido desde hace tiempo inmemorial la servidumbre de camino, y que la han utilizado invariablemente, por no ser bastante la otra senda que tiene la finca La Font deu Collet para su explotación y uso; cuya senda, no obstante lo que dice la sentencia recurrida, es suficiente para el uso á que estaba destinada, puesto que así lo reconoció la contraria parte, y consta por modo innegable en la escritura de partición de bienes otorgada en 22 de Febrero de 1878, ante el Notario D. José Bauza, por el mismo D. Sebastián Ribot y por D. Francisco y D. Miguel Santandreu:

Por su no aplicación, la ley 18, tít. 29 de la Partida 3.a , que exige para adquirir por prescripción un derecho, no sólo la posesión continuada, sino el justo título y la buena fe en el adquirente; buena fe que, si bien se presume siempre, con arreglo á derecho no puede estimarse, según la doctrina legal establecida, entre otras sentencias de este Tribunal Supremo, por la de 4 de Mayo de 1866 , cuando el que enajenó ó adquirió la finca debía saber que no tenía derecho á tal servidumbre, y que, con arreglo á la ley, no podía hacerlo valer, pues en el caso presente, así los herederos de D. Sebastián Ribot como éste, debían saber que el titulo en virtud del cual eran dueños de. La Font deu Collet, ó sea la escritura de partición de bienes de 22 de Febrero de 1878, no les permitía el uso de la servidumbre de camino por la parte Norte de su finca y atravesando La Font de Riutord, puesto que esa misma servidumbre se la otorgaba dicha escritura por la parte Este, y atravesando la finca de D. Francisco Santandreu por el sitio llamado Carnada ó Andana, que era el que debieron utilizar para el paso de los carros; resultando, por consiguiente, que sin justo título D. Sebastián Ribot y sus herederos, bajo pretexto de que el camino por la Carnada ó Andana no era bastante para la explotación de su finca, han pretendido abrir otro nuevo, que, atravesando La Font de Riutord, de salida al camino público; y este acto, nacido de un abuso que hace patente la escritura pública antes citada, elimina por completo la buena fe por parte del adquirente, y hace imposible la prescripción, con arreglo á la sana doctrina de nuestra legislación antigua:

Por su no aplicación, la ley del contrato de partición, consignada en la escritura pública de 22 de Febrero de 1878, y con ella la doctrina legal, hoy ley por el art. 541 del Código civil , consignada, entre otras sentencias, en las de 14 de Septiembre de 1867, 28 de Mayo de 1873, 7 de Junio y 7 de Noviembre de 1833, 21 de Octubre de 1392 y 26 de Junio de 1893, que establecen que "al separarse dos predios que entre sí tienen alguna servidumbre, se entiende subsistente la misma tal y como la disfrutaba el dueño de la totalidad si no se pacta un modo distinto en el disfrute de aquéllas; infracción indiscutible, desde el momento que en la escritura pública referida se consignó "que D. Sebastián Ribot y los suyos tengan derecho á sacarlos sarmientos y uvas con carro ó caballería por la parte extrema del Este, llamada vulgarmente Carnada ó Andana, mientras tenga viña en dicho punto de La Font, que en el día es viña, y existe la Carnada en la porción adjudicada á D. Francisco Santandreu»; lo cual, unido á que Doña Águeda Santandreu, como sucesora de D. Francisco Santandreu, ha reclamado, según consta en los autos, contra los herederos de D. Sebastián Ribot, por atravesar éstos la finca de aquélla por distinta parte de la señalada en el contrato de partición, ó sea llevando los carros por la parte Norte en lugar de la parte Este, donde existe la Carnada, reclamación que ha llevado la expresada Doña Águeda hasta el punto de que, no creyendo bastante el pleito civil primeramente entablado, promovió contra los mismos herederos de Ribot una querella criminal, prueba de que los demandados, infringiendo la ley del contrato, que derogó en todas sus partes la costumbre ó derecho posesorio de servidumbre sobre la finca La Font de Riutord, dado que esta costumbre ó derecho existieran con anterioridad al contrato, lo cual no se ha probado, han atropellado capciosamente los derechos de los recurrentes y de Doña Águeda Santandreu, llevando una servidumbre de camino que estaba sita en el lado Este de la finca de Doña Águeda, y por sitio que saliendo al camino real, no perjudicaba los derechos de nadie al lado Norte de la misma, para que atravesando sembrados, derribando paredes y cruzando, no por una sola finca, sino por dos, venga á dar al camino real, para que sin duda de esta manera, y teniendo la finca dos caminos, uno al Este y otro al Norte, lograran mayores ventajas para su explotación; todas estas alegaciones aparecen confirmadas en los autos por las dos certificaciones expedidas por el Registrador de la propiedad de Manacor, de las que resulta que mientras la finca de los recurrentes está libre de toda servidumbre, la de Doña Águeda Santandreu, como heredera de su padre, D. Francisco, sólo está afecta á la servidumbre de carro en favor de La Font deu Collet por el camino señalado al lado Este de la misma, que atraviesa la Carnada ó Andana para salir al camino real, y en está afecta por el lindero Norte á tal servidumbre, como fuera preciso, para que existiera la servidumbre sobre la finca de los recurrentes, y que como han manifestado todos los testigos y la parte demandada en sus posiciones, para llegar á la finca La Font deu Collet ó la Pont de Riutord, hay que atravesar por su lado Norte la línea de

D. Francisco Santandreu, hoy de su hija Doña Águeda:

Por su no aplicación, las leyes 3.a, tít. 15 de la Partida 7.a, y 8.a, tít. 22 de la Partida 8.a , que prescriben la imposición de costas y la indemnización de daños y perjuicios al temerario que las ocasiona, y con ellas la doctrina legal que, entre otras, establece la sentencia de 16 de Febrero de 1885, que dice "no comete error de derecho la sentencia que condena al actor del interdicto á que pague las costas é indemnice los perjuicios causados por aquel juicio sumarísimo cuando se demuestra en el plenario que fundó aquella demanda en hechos supuestos ó falsos»; cuya infracción resulta demostrada en los autos, por cuanto en la sentencia recurrida se absuelve libremente á los demandados, así en este extremo como en los otros, sin tener en cuenta que la ley del contrato, las leyes de Partida y la doctrina legal aplicable al presente pleito, imponen su rigor á la contraria parte y demuestran su temeraria conducta, basada, no ya en hechos más ó menos discutibles, sino en un abuso incalificable que pide un inmediato correctivo que evite su continuación.

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Francisco Toda:

CONSIDERANDO

Considerando que la Audiencia de Palma de Mallorca estima justificado por las pruebas practicadas que los demandados, herederos de Don Sebastián Ribot, éste y sus ascendientes están desde tiempo inmemorial en el uso del derecho de pasar con carro por la finca de D. Pedro Riutord para ir á la suya, denominada La Font, con aquiescencia y beneplácito del demandante y de sus ascendientes, sin que esto supuesto, haya cometido la infracción de la ley 15, tít. 31 de la Partida 3.a , según la que para la prescripción de las servidumbres discontinuas es menester que se haya usado de ellas tanto tiempo de que no se puedan acordar los hombres, que es lo que le da el carácter de inmemorial, así como tampoco resulta infringida esta misma ley ni la doctrina á ella referente, citadas en el segundo motivo del recurso, por la estimación que ha hecho el Tribunal sentenciador de las manifestaciones de los testigos que han declarado acerca de estos extremos, apreciando al efecto, según reglas de criterio racional, el sentido y alcance de aquéllas al contestar á las preguntas y repreguntas que les fueron formuladas:

Considerando que por tratarse de un derecho ya existente á la publicación del vigente Código, no se han cometido las infracciones alegadas en el primer motivo del recurso ni las del tercero, porque las condiciones que para la prescripción ordinaria requiere la ley 18, tít. 29 de la Partida 3.a , no son aplicables á la prescripción inmemorial, que rige por reglas especiales:

Considerando que los preceptos legales y doctrina que como infringidos se alegan en el motivo cuarto, con relación á una servidumbre que se supone establecida en escritura de 22 de Febrero de 1878, son de notoria inaplicación á la que en la sentencia recurrida se reconoce en favor de los demandados, por ser ésta otra distinta de aquélla, puesto que la demanda se propuso para que se declarara la inexistenciadel derecho que pretendían dichos demandados á atravesar con carro la finca del recurrente, dejando sin efecto las consecuencias de un interdicto de recobrar que en 1888 ganó D. Sebastián Ribot, y que, esto supuesto, caen por su base las alegaciones del motivo quinto;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por D. Pedro Riutord y Riutord y D. Juan Perelló Riera, á quienes condenamos al pago de la cantidad que por razón de depósito debieron constituir, si vinieren á mejor fortuna, que se distribuirá entonces con arreglo á la ley; no hacemos especial imposición de costas por no haber comparecido en este Tribunal Supremo la parte recurrida; y líbrese á la Audiencia de Palma de Mallorca la certificación correspondiente, con devolución del apuntamiento y documentos remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta ó insertará en la Colección Legislativa, pasándose al erecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José de Aldecoa. José de Garnica. Diego Montero de Espinosa. Francisco Toda. Joaquín González de la Peña. Pedro Lavín. Enrique de Illana y Mier.