STS, 7 de Marzo de 1978

SENTENCIA

EXCELENTÍSIMOS SEÑORES:

Presidente:

Don Adolfo Suárez Manteola

Magistrados:

Don Enrique Medina Balmaseda

Don Ángel Martín del Burgo y Marchan

Don José Ignacio Jiménez Hernández

Don Pablo García Manzano

EN LA VILLA DE MADRID, a 7 de marzo de mil novecientos setenta y ocho; en el recurso contencioso-administrativo que pende ante la Sala en grado de apelación, entre la Sociedad Mercantil "ENRIQUE RODRÍGUEZ CONSTRUCCIONES, SA.", apelante, representada por el Procurador Don Francisco de las Alas Pumariño Miranda, bajo la dirección de Letrado; y como apelados la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, representado por el Procurador Don Juan Corujo López- Villamil, bajo la dirección del Letrado Don Luis Martí Mingarro; contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Oviedo de fecha 4 de noviembre de 1.972 , sobre demolición de nave.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que la Sociedad "Enrique Rodríguez Construcciones SA." había solicitado una licencia municipal para la construcción de una nave almacén en La Corredoria y el Ayuntamiento de Oviedo, a través de acuerdo de la Comisión Municipal Permanente del día 4 de junio de 1.964, concedió la licencia con el condicionamiento de que tenía que tener carácter provisional; se produce posteriormente una denuncia de que las obras no se ajustaban a la licencia concedida y el Ayuntamiento en 5 de febrero de

1.970 acordó la demolición de las obras realizadas por no ajustarse a la licencia; interpuesto recurso contencioso-administrativo contra este acuerdo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la AudienciaTerritorial de Oviedo declaró la nulidad del mismo en razón a que era imposible a través del expediente administrativo llegar a un conocimiento de lo ocurrido, así como era improcedente el acuerdo municipal de 17 de marzo de 1972, en el cual al resolver un recurso de reposición interpuesto contra la orden de derribo de la nave construida se incluía también la demolición de dos tendejones y ordenaba además que se instruyese el expediente en debida forma y se dictase posteriormente la resolución adecuada; en ejecución de este fallo informan el Arquitecto Municipal y el Jefe del Negociado de Obras y dada vista a los interesados que comparecieron en el expediente, la Comisión Municipal Permanente el día 12 de agosto de

1.971 resolvió mantener el acuerdo ordenando la demolición por no ajustarse al proyecto presentado que sirvió de base para la concesión de la licencia y que, por la Alcaldía se impusiera a la misma Sociedad una multa de 25.000 pesetas; recurrido en reposición este acuerdo, se desestimó el mismo en 25 de octubre siguiente; en cuanto a la imposición de la multa, recurrió la Entidad a la Comisión Provincial de Urbanismo que confirmó la sanción impuesta de 25.000 pesetas por el Ayuntamiento de Oviedo.

RESULTANDO: Que contra los anteriores acuerdos "Enrique Rodríguez Construcciones, SA." interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Oviedo, formalizando la demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto declare nulo y sin valor legal ni efecto alguno los acuerdos recurridos por haber sido dictados contrarios a derecho, quedando legalizadas las obras por haberse cumplido los requisitos legales y el tiempo transcurrido y subsidiariamente de no proceder la anterior sentencia se declare la validez de dicha licencia de obras, mandando destruir única y exclusivamente lo que no esté de acuerdo con la misma manteniendo el resto de las edificaciones actualmente construidas, todo ello con imposición de las costas al Ayuntamiento de Oviedo.

RESULTANDO: Que la Abogacía del Estado y el Ayuntamiento de Oviedo contestaron a la demanda interesando se declare la inadmisibilidad del recurso por lo que se refiere al derribo de las Construcciones y la desestimación de las restantes peticiones de la demanda con las costas al actor.

RESULTANDO: Que el Tribunal dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 1.972, en la que aparece el fallo que dice así: "FALLAMOS: Que rechazando la causa de inadmisibilidad, alegada por el Sr. Abogado del Estado, en los recursos contencioso administrativos, números 282 y 353 de 1.971 interpuestos por la Sociedad Anónima, Construcciones Rodríguez, contra acuerdos del Excmo. Apuntamiento de Oviedo, de fechas 12 de agosto y 21 de octubre de 1.971 representado por el Procurador Don Luis Miguel García Bueres y contra resolución de la Comisión Provincial de Urbanismo, de fecha 16 de noviembre de dicho año, representada por el Sr. Abogado del Estado, debemos declarar y declaramos: A) La estimación, en parte, del recurso contencioso administrativo, número 282 de 1.971, anulando los acuerdos del Excmo. Ayuntamiento de Oviedo, referidos, en cuanto ordenan la total demolición de lo construido por la sociedad actora, demolición que deberá limitarse a las obras ilegalmente construidas, contradiciendo la licencia municipal, desestimando en cuanto al resto el referido recurso y con confirmación en ese aspecto de los citados acuerdos, por ser conformes a Derecho y B) La desestimación del recurso contencioso administrativo, número 353 de 1.971 confirmando, por estar ajustada a Derecho, la resolución de la Comisión Provincial de Urbanismo, de fecha 16 de noviembre de 1.971; todo ello sin hacer declaración de las costas procesales".

RESULTANDO: Que la Entidad "Enrique Rodríguez Construcciones, SA.", dedujo recurso de apelación contra la significada sentencia, que le fué admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente a este Tribunal con emplazamiento de las partes, sustanciándose la alzada por sus trámites legales.

RESULTANDO: Que acordado señalar día para el fallo en la presente apelación, cuando por turno correspondiera, fué fijado, a tal fin, el veinticuatro de febrero último, en cuya fecha tuvo lugar.

VISTOS Siendo Ponente el Magistrado Excelentísimo Señor Don Pablo García Manzano, los preceptos legales citados y cuantos, en general, son de aplicación al caso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que el ámbito de la presente apelación, dirigida frente a la sentencia de la Sala Jurisdiccional de Oviedo de 4 de noviembre de 1.972 , constriñe el debate a términos más escuetos que los contemplados en primera instancia, pues quedan fuera del mismo, en virtud del aquietamiento de los afectados, el tema de la inadmisibilidad opuesta en base a la doctrina del acto consentido, y certeramente rechazada por el Tribunal "a quo" así como la determinación de que la demolición de la nave industrial no se refiere a la totalidad de ésta edificación (según disponían los acuerdos municipales objeto de impugnación)sino exclusivamente, como declara la sentencia apelada, a la parte ilegalmente construida o en desajuste con la licencia o autorización a cuyo amparo surgió tal construcción, autorización que, conviene precisarlo desde ahora, no se encuadra entre las auténticas licencias de obras de nueva planta (del art. 165 del texto de la Ley del Suelo a la sazón vigente y aplicable) sino, más propiamente, entre las autorizaciones de usos u obras provisionales y con cláusula expresa de "reserva de revocación" o en precario, diseñadas en el art. 47.2 del mencionado texto legal de 12 de mayo de 1.956 .

CONSIDERANDO: Que el Excmo. Ayuntamiento de Oviedo, apelado en autos, aduce como cuestión previa, merecedora de tratamiento prioritario, la de la indebida admisión del recurso de apelación entablado frente al recurso número 353/1971, dirigido a impugnar el acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Oviedo, de 16 de noviembre de 1.971, que confirmó en alzada la sanción de multa en cuantía de veinticinco mil pesetas (25.000 ptas.) impuesta por la Alcaldía- Presidencia del Ayuntamiento de dicha capital en Resolución de 16 de agosto de 1.971, recurso y pretensión anulatoria consiguiente cuya cuantía fué fijada, sin contradicción alguna, en la mentada cifra de 25.000 pesetas; y, efectivamente, no puede por menos de acogerse la alegación impeditiva del examen del fondo de dicho recurso, en cuanto que, el mero hecho de haberse acumulado dicha impugnación jurisdiccional al recurso sustanciado con el número 282/1971, referido a los acuerdos de la Comisión Municipal Permanente de 12 de agosto de 1.971 y 21 de octubre siguiente, ordenadores de la demolición de la nave industrial de referencia, no transmite a la pretensión anulatoria de la multa la posibilidad de apelación en razón de la cuantía, según dispone el art. 50.3 de la Ley rectora de la Jurisdicción , y como dicha cuantía es notoriamente inferior a la de 150.000 pesetas vigente en la fecha de interposición del recurso ante la Sala de instancia, y aplicable conforme al Decreto de 26 de septiembre de 1.963 , la conclusión antes fijada se impone, en sentido de declarar mal admitida la apelación formulada por "Enrique Rodríguez, Construcciones SA." frente a dicho recurso, y en consecuencia, ha de declararse firme el pronunciamiento judicial de instancia en relación a la imposición de multa efectuada por las resoluciones de la Alcaldía y del órgano urbanístico antes expresados.

CONSIDERANDO: Que la demolición de la nave-almacén sita en el paraje de "La Estrecha", sector de La Corredoria, de la capital ovetense, es objeto de confirmación por la sentencia apelada, bien que reducida a los justos límites de la parte que exceda de la autorización otorgada por la Comisión Municipal Permanente en 8 de julio de 1.964, en virtud y como consecuencia de apreciar la existencia de una infracción urbanística por desajuste entre la realidad de tal edificación y los términos de la licencia o autorización citada, concretándose por la sentencia tal discordancia en los extremos atinentes a la falta de retranqueo de 3 metros respecto al lindero de la finca y al exceso de superficie construida en relación con la permitida, exceso fijado en la cifra de 375 metros cuadrados; se rechaza, en cambio, por el Tribunal "a quo", la existencia de infracción con base en el carácter no desmontable de la nave industrial, imputado también por la Corporación municipal, pues se razona con acierto al decir que, aparte de que la planta alta reviste tal característica de desmontable, la descripción en la Memoria del proyecto de los materiales constructivos pusieron de relieve ante el Ayuntamiento, de modo indubitado, la verdadera realidad de la construcción y ésta fué autorizada con dicho alcance, si bien en concepto de precariedad. El objeto del debate, pues, no ha de extenderse a las facultades municipales para poner fin a la situación transitoria permitida, respecto al uso del suelo o zona rural, a los aprovechamientos industriales no ajustados a éste destino, pues no consta que la demolición se pretendiese con la finalidad de poner en marcha la ejecución del planeamiento en tal sector urbanístico, eliminando los provisionales obstáculos que a dicha ejecución del Plan existieran, sino más propiamente y así lo recoge la sentencia de instancia, se trata de una demolición dirigida a restaurar el supuestamente vulnerado Ordenamiento urbanístico, dentro de los términos en que la licencia para la nave-almacén fué otorgada, y desde ésta perspectiva ha de examinarse si se dan o no las apuntadas infracciones o desajustes en relación con la autorización provisional y si, en caso de producirse alguna e ellas, se halla justificada y es procedente en Derecho la medida de demolición parcial de la tan repetida construcción.

CONSIDERANDO: Que no existen datos en el expediente ni en los autos de los que se desprenda con claridad el exceso de superficie construida por el apelante, al levantar en su terreno la nave- almacén litigiosa; antes al contrario, los obrantes en éstas actuaciones están poniendo de relieve que el Proyecto técnico, en la Memoria del mismo, fijaba como superficie a construir la de 2.028 metros cuadrados, siendo así que lo realmente construido ocupa una extensión superficial de 1.410 metros cuadrados, según apreció sin contradicción, el informe pericial obrante al folio 85 de los autos de primera instancia; y si, a pesar de ello, el Ayuntamiento entendió que se producía aquí exceso de ocupación, el error bien pudiera radicar en uno de los informes evacuados en el expediente por el Arquitecto municipal (concretamente, el emitido con fecha 3 de enero de 1.970, al folio 45), en el que se dice que en el proyecto la nave industrial figura de con una sola planta, cuando la realidad es que, según el propio técnico reconoció posteriormente, la Memoria habla de una nave de dos plantas, de tal suerte que la superficie construida y permitida ha de hacerse extensiva a éstas dos alturas objeto de la autorización municipal, y en tal sentido los datos numéricos antes consignados no avalan, en modo alguno, un exceso en cuanto a la superficie realmente construida, sino unaacomodación, pues no se desborda, a los términos del proyecto técnico y de la autorización municipal que tomó como base el mismo, habiendo por tanto, de rechazarse la existencia de infracción urbanística en este primer extremo.

CONSIDERANDO: Que se llega así a lo que constituye, en rigor, el núcleo del presente litigio, que no es otro sino el de que la nave industrial no se ha retranqueado en tres metros del lindero de la finca sino que, rebasando los términos de la autorización, aquélla se ha construido hasta el mismo lindero, sin retirarse tal distancia; y esta infracción se configura no sólo como desajuste entre el proyecto, que en el plano presentado ciertamente establecía tal retranqueo, y la realidad constructiva después efectuada, sino que se dice producida infracción de norma urbanística, cual el art. 111 de las Ordenanzas municipales de Edificación , relativo a zona rural. A éste respecto, bueno será indicar desde ahora, que la grave consecuencia de la demolición, como alternativa a la legalización en la regulación del art. 171 de la Ley del Suelo aplicable, ha de quedar constreñida a aquéllos supuestos en que exista una discordancia o desajuste entre lo construido y "las condiciones legítimas señaladas" en la licencia o autorización, es decir, que si la condición introducida en la autorización no incorpora una norma urbanística de imperativa observancia, el desajuste entre obra y condición de la licencia podrá calificarse como infracción formal, pero no asumirá el carácter de infracción urbanística material, la cual tan sólo existirá y, con ella como su consecuencia, la demolición, cuando el desajuste comporte, a su vez, vulneración del Ordenamiento jurídico-urbanístico (preceptos del Plan, Ordenanzas o Normas subsidiarias, etc.) que exija, congruentemente, la restauración de aquél; en tal sentido se ha pronuncia do la doctrina jurisprudencial en sentencias, entre otras, de ésta Sala de 26 de junio y 15 de noviembre de 1.974 y 27 de octubre de 1.975, jurisprudencia que aplicada al caso litigioso ha de llevarnos a examinar si la nave construida, al no separarse tres metros del lindero de la finca, infringió el art. 111 de las aludidas Ordenanzas municipales, pues sólo la respuesta afirmativa, contenida en la sentencia apelada, conducirá a la demolición de la construcción afectada de ilegalidad en dicho concreto aspecto.

CONSIDERANDO: Que el art. 111 de referidas Ordenanzas de edificación es precepto encuadrado en la regulación de la "Zona rural", a la que pertenecía la finca litigiosa, en el sector de La Corredoria, en la fecha de la autorización provisional de 8 de julio de 1.964, y en su último párrafo dispone que la distancia mínima de las edificaciones que contempla a linderos de la finca ha de ser la de cinco metros (mientras que aquí, el Ayuntamiento exige un retranqueo inferior, de tres metros, que tampoco es el previsto por la norma de ordenanza); pero ha de tenerse en cuanta que dicha separación viene exigida para las edificaciones propias de suelo rústico, de carácter unifamiliar y aislado (conforme, por otra parte, a los términos y limitaciones del art. 69 de la Ley de 12 de mayo de 1.956 ), según la "ratio legis" de evitar se formen, por proximidad de este tipo de edificaciones rurales, núcleos de población (sentencia de ésta Sala de 9 de mayo de 1.973), y por tanto, no puede ser exigida ni aplicable cuando de construcciones industriales se trata, pues cabalmente, la autorización en precario que ampara la nave industrial ya parte del supuesto, por la regulación excepcional del artículo 47.2 de la Ley del Suelo , de que la edificación permitida con tal carácter de provisionalidad y temporalidad no se adecúa al uso y destino propio de tal clase de suelo, calificado en tal fecha como zona rural, y ello hace que no puedan ser trasladables a éste tipo singular de autorización, que no licencia, las previsiones urbanísticas de una clase de suelo al que no se adapta la construcción o utilización permitida; y si a ello se añade que ni en tales Ordenanzas municipales de Construcción de 1.956, aprobadas por la Comisión Central de Sanidad Local en 25 de abril de 1.957, ni en ninguna otra norma urbanística, se exigía a las construcciones industriales, levantadas en suelo zonificado para tal destino, un retranqueo de tres metros ni ningún otro requisito en relación con el porcentaje de ocupación de la finca y retirada a linderos de ésta, si ello es así, tal como certifica al folio 96 de los autos, apartado d), la Corporación municipal, la conclusión no ha de ser otra que la de inexistencia de la imputada infracción urbanística material, al no resultar vulnerado el tan repetido art. 111 de dichas Ordenanzas de construcción ni ninguna otra norma urbanística de obligada observancia, permaneciendo subsistente, única y exclusivamente, una mera infracción formal al producirse desajuste entre el proyecto -que sí estableció gráficamente la retirada o retranqueo controvertido- y la realidad de la construcción, mas ésta infracción meramente formal, insistimos, no puede desembocar en la demolición sino en la imposición, en su caso, de sanción pecuniaria dirigida a reprimir tal discordancia, lo cual conduce a la revocación de la sentencia apelada en cuanto la misma mantuvo la orden de demolición de la nave-almacén en la parte ilegalmente construida.

CONSIDERANDO: Que la apuntada conclusión se refuerza si se atiende a las peculiares circunstancias reflejadas en el concreto caso litigioso, pues no sólo es el largo tiempo transcurrido desde que, en 15 de octubre de 1.964, el técnico municipal revisó, sin oponer reparos, la nave industrial ya construida, hasta la adopción de los acuerdos municipales de demolición, en 12 de agosto y 21 de octubre de 1.971; sino también la singular circunstancia de que en el inicial expediente municipal recayeron acuerdos del propio Órgano municipal de 5 de febrero y 17 de marzo de 1.970, en los que, no obstanteapreciarse ya la supuesta infracción urbanística de no retirarse la nave tres metros del límite de la finca, no se estimó procedente la demolición y se consideró suficiente la imposición de multa para ésta supuesta infracción y para un cobertizo levantado sin licencia de cinco mil pesetas, y ello reclama, en virtud del principio de congruencia ( art. 69 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ), que al reanudarse el mismo expediente en virtud de la nulidad de actuaciones decretada por la sentencia firme de la Sala Jurisdiccional de Oviedo de 29 de mayo de 1.971, no se agrave la situación del interesado sin haber variado las circunstancias fácticas bajo las que ha de contemplarse la conducta de aquél, ni se adopte solución contraria a la que el mismo Ayuntamiento, valorando todos los datos, apreció y dispuso con anterioridad; todo lo cual apoya decimos la ablución contraria a la demolición y, en consecuencia, la anulabilidad de los citados acuerdos municipales de 12 de agosto de 1.971 y 21 de octubre del mismo año, éste recaído en reposición, que dispusieron tal medida.

CONSIDERANDO: Que no se aprecian circunstancias, dada la conducta procesal de las partes, determinantes de una especial imposición de costas, a tenor del art. 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción.

FALLAMOS

Que, en el presente recurso de apelación, interpuesto por la representación de la Entidad mercantil "Enrique Rodríguez Construcciones, SA.", contra sentencia dictada, con fecha 4 de noviembre de 1.972, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Excma. Audiencia Territorial de Oviedo, por la que se confirmó la Resolución de la Comisión Provincial de Urbanismo de Oviedo de 16 de noviembre de 1.971, objeto del recurso número 353/1971 ante dicha Sala tramitado, que impuso multa de 25.000 pesetas a la Sociedad apelante, y que estimó en parte el recurso número 282 de 1.971, acumulado al anterior, anulando parcialmente los acuerdos de la Comisión Permanente del Ayuntamiento de Oviedo de 12 de agosto y 21 de octubre de 1.971, en cuanto ordenaron la total demolición de la nave-almacén construida por la Sociedad apelante en el sector de La Corredoria, a que las presentes actuaciones se contraen, debemos declarar y declaramos:

Primero

Indebidamente admitida la apelación respecto al recurso número 353 de 1.971, dirigido frente a Resolución de la Comisión Provincial de Urbanismo de 16 de noviembre de 1.971, que impuso al apelante multa de veinticinco mil pesetas (25.000 pesetas) y, en consecuencia, la firmeza de la sentencia apelada respecto a este pronunciamiento.

Segundo

Estimando el recurso de apelación y con revocación de la sentencia apelada en este punto, en lo concerniente al recurso número 282 de 1.971 la anulación, por ser contrarios a Derecho, de los referidos acuerdos de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Oviedo de fechas 12 de agosto y 21 de octubre de 1.971, en cuanto ordenaron la demolición de la nave industrial a que estos autos se contraen, declarando, en su lugar, la procedencia de la legalización de dicha edificación.

Tercero

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excelentísimo Señor Don Pablo García Manzano, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo, de lo que como Secretario, certifico. Madrid a 7 de marzo de mil novecientos setenta y ocho.