STS 330/1978, 26 de Mayo de 1978
| Ponente | ANGEL FALCON GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1978:3351 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 330/1978 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 1978 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
R.º 506.897
Secretaría de Sala de M.ª del Pilar Heredero
-Secretaria-SENTENCIA 330
TRIBUNAL SUPREMO- SALA QUINTA
Excmos. Sres.
Presidente.
Don Juan Victoriano Barquero y Barquero.
Magistrados:
Don Alfonso Algara Saiz.
Don Víctor Servan Mur.
Don Ángel Falcón García.
Don Miguel de Páramo Cánovas.
En Madrid a veintiséis de Mayo de mil novecientos setenta y ocho.
Visto por la Sala Quinta del Tribunal Supremo el recurso contencioso- administrativo seguido, en única instancia entre Don Francisco , y otros 50 INDIVIDUOS (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , Don Miguel , Don Luis Enrique , Don Cosme , Don Matías , Don Luis Pablo , y otros 50 INDIVIDUOS (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , Don Alejandro , Don Ildefonso , Don Jose Augusto , Don Armando , Don Juan , y otros 50 INDIVIDUOS (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , Don Serafin , Don Marco Antonio , Don Hugo , D. Jose Pablo , D Bernardo y otros 50 INDIVIDUOS (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , Don Raúl , Don Pedro Miguel , Don Imanol , Don Carlos Daniel , Don Diego , y otros 50 INDIVIDUOS (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , Don Romeo , Don Agustín , Don Manuel Don Juan Ignacio , Don Guillermo , y otros 50 INDIVIDUOS (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , Don Andrés , Don Millán , Don Pedro Jesús , Don Jesús , Don Jesus Miguel , y otros 50 INDIVIDUOS (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , Don Julián , Don Juan Pedro , Don Joaquín , Don Juan Alberto , Don Jorge , y otros 50 INDIVIDUOS (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , Don Daniel , Don Jose Pedro , Don Eugenio , Don Carlos Francisco , Don Javier , Don Gerardo y Don Ricardo ; defendidos y representados por el Letrado Don José Antonio Ortega Rosales, como demandantes; y la Administración General defendida y representada por el Abogado del Estado, como demandada; en impugnación de las Ordenes del Ministro de la Gobernación de 2 de julio y 11 de noviembre de 1975, y la resolución del Director General de Correos de 7 de julio del mismo año, que redujeron las dietas por residencia eventual de los recurrentes, y les denegaron la diferencia dejada depercibir.
RESULTANDO
RESULTANDO que interpuesto recurso contencioso administrativo contra la Orden del Ministro de la Gobernación de 2 de julio de 1975 y desestimación tácita del recurso de reposición, y ampliado después a la de 11 de noviembre del mismo año y a la del Director General de Correos de 7 de julio de 1975, por los expresados funcionarios de Correos, recibido el expediente administrativo y su ampliación y publicados los anuncios de interposición, se formula demanda, en la que se expone que una orden del Ministerio de la Gobernación de 19 de enero de 1976, posterior a las aquí recurridas, ha anulado la de 11 de noviembre de 1975, y ha dispuesto que se abone a los funcionarios de Correos que atienden las Oficinas Móviles - si bien sólo a partir de 1 de enero de 1976 las dietas enteras y dietas reducidas que les correspondan según el Decreto 176/1975 de 30 de enero, califican do el servicio de estos funcionarios como de comisión con derecho al percibo de dietas en la totalidad de su cuantía; por eso dice el Ministerio que las pretensiones de los recurrentes han quedado satisfechas; pero se mantiene el recurso pues el derecho de los demandantes lo es desde el 1 de febrero de 1975, según el Decreto básico de 30 de enero de dicho año; si desistieran del recurso renunciarían a unas diferencias de retribuciones que les correspondan; como hechos dice las funciones que desempeñan como funcionarios de Oficinas Móviles de Correos, cuyos viajes y estancias fuera de su residencia varía según los turnos; se trata por tanto de varias y sucesivas comisiones de servicio fuera de su residencia; la Orden de 2 de julio de 1.975 determinó que estos funcionarios debían percibir solo el 43% de la dieta entera como indemnización de residencia eventual, y se interpuso recurso de reposición; el 7 del mismo mes la Dirección General de Correos dictó otra Orden con igual contenido que la del Ministro, y también se recurrió en reposición; por nueva Orden del Ministro de 11 de noviembre de 1975 y con efectos a partir de 1 de septiembre del mismo año se eleva al ochenta por ciento de la dieta entera la indemnización de residencia eventual, interponiéndose también recurso de reposición; en 19 de enero de 1976 se dicta otra Orden como ya se ha dicho, manifestando que las singulares características del servicio prestado por el personal ambulante exigen el pago de la dieta entera o de la dieta reducida; después, del 19 de febrero de 1976 es cuando el Ministro de la Gobernación resuelve los recursos de reposición declarándolos improcedentes por entender que la Orden de 19 de enero ha dejado satisfechas las resoluciones de los recurrentes; el mismo 9 de febrero resuelve la Dirección General de Correos el recurso de reposición en los mismos términos; como fundamentos de derecho la trascendencia de la Orden de 19 de enero de 1976 que anula la de 11 de noviembre inmediato anterior, pero solo dispone la efectividad del reconocimiento del derecho de los ahora demandantes desde el 1 de enero de 1.976; la contradicción es evidente, pues se hace en aplicación del Decreto de 30 de enero de 1975, cuya vigencia es desde el 1 de febrero inmediato siguiente; suplica se dicte sentencia por la que se anulen y dejen sin efecto las Ordenes de dos de julio y de once de noviembre de mil novecientos setenta y cinco del Excmo. Sr. Ministro de la Gobernación y la Orden de siete de julio de mil novecientos setenta y cinco del Iltmo. Sr. Director General de Correos, y, en sustitución de lo en ellas dispuesto, se declare que los demandantes y los demás funcionarios de Correos con destino en Oficinas Móviles tienen derecho a percibir desde el uno de febrero de mil novecientos setenta y cinco dietas por los periodos de desplazamiento fuera de su residencia oficial, de conformidad con lo establecido en el Decreto 176/1975 de 30 de enero, condenando en consecuencia a la Administración demandada a reconocerles y abonarles las diferencias entre el importe de tales dietas y lo a ellos satisfecho desde el uno de febrero al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cinco, ambos inclusive, en concepto de indemnización de residencia eventual; solicita el recibimiento a prueba si existe contradicción sobre el hecho de los desplazamientos que realizan los demandantes.
RESULTANDO que el Abogado del Estado contesta a la demanda exponiendo como hechos la Orden de 2 de julio de 1975 del Ministerio de la Gobernación, contra que los demandantes interpusieron recurso de reposición, solicitando se promulgara una nueva Orden en la que derogando la impugnada se reconociera a los funcionarios de Correos que prestan servicios en oficios móviles el derecho a percibir dietas enteras por cada día de permanencia fuera del lugar de residencia habitual, en los términos prescritos en el artículo 8.º del Decreto 176/1.975 de 30 de enero : por Orden de 11 de noviembre de 1.975, el Ministerio de la Gobernación reguló nuevamente estas indemnizaciones fijándolas en el 80% de la dieta entera, interponiendo - nuevo recurso de reposición, en el que se solicitaba percibir dieta entera en los mismo términos que anteriormente; el 7 de julio anterior la Dirección de Correos dictó resolución que también fue recurrida en reposición; por Orden de 19 de Enero de 1.976, el Ministerio de la Gobernación reguló de nuevo dichas indemnizaciones en el sentido pretendido por los escritos de reposición, es decir, fijando la indemnización en el 100% de la dieta; por resolución de 9 de febrero de 1.976 el Ministerio de la Gobernación acordó desestimar los recursos de reposición al haber quedado sin contenido en atención a la publicación de la Orden anteriormente citada; el 5 de diciembre de 1.975 se interpuso el recurso contencioso-administrativo y en la demanda se suplica lo que en ella se expresa; como fundamentos de derecho que en este recurso hay que distinguir dos partes diferentes; la primera es la pretensión de anulación de las Ordenes impugnadas, respecto a la que ha de tenerse en cuenta que habiéndose reguladopor Orden de 19 de enero de 1976 la indemnización en el sentido pretendido por los reclamantes, resulta ajustada a derecho la resolución de 9 de febrero de 1.976 que declaró dicho recurso sin contenido; por lo que debe ser confirmada esta petición y desestimar el recurso por esta circunstancia; la segunda parte de la pretensión es la relativa a la declaración del derecho a percibir desde el primero de febrero de 1975 al 31 de diciembre de dicho año esta indemnización en la forma señalada por la Orden de 19 de enero de 1976, al haberse publicado la misma; respecto a esta petición se opone la inadmisibilidad al amparo del arte 82 apartado c) en relación con los artículos primero y treinta y siete de la Ley de la jurisdicción, ya que se plantea una petición que no había sido suscitada en vía administrativa; súplica se dicte sentencia declarando la inadmisibilidad de este recurso o, subsidiariamente, desestimándolo y confirmando las Ordenes y disposiciones recurridas por ser conformes a Derecho.
RESULTANDO que denegado el recibimiento a prueba los recurrentes presentaron escrito para combatir las alegaciones de la contestación a la demanda, especialmente la inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado, y dado traslado a este, contestó solicitando se inadmitiesen tales escritos y se devolviesen a los interesados sin quedar constancia de los mismos en los autos.
RESULTANDO que conclusos los autos se celebró la deliberación y votación del fallo el día 19 de los corrientes, fecha previamente señalada con citación de las partes.
VISTO siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don Ángel Falcón García.
Vistos los artículos 2 y 8 del Decreto 176/1975 de enero y sus anexos; 1, 14,27, 28, 33, 37, 41, 42, 43, 52, 58, 80 al 84, 113 al 117, 130 y 131 de la Ley reguladora de esta jurisdicción y demás disposiciones citadas por las partes y las de general aplicación.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que alegada por el defensor de la Administración la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, ha de ser tratada en primer lagar pues de aceptarse impedirla entrar a conocer de las pretensiones de los litigantes; esta inadmisibilidad la basa en que la pretensión de los demandantes de percibir desde el primero de febrero al treinta y uno de diciembre de 1975, la indemnización por comisión de servicio en la forma señalada en la Orden de 19 de febrero de 1976, no ha sido objeto de petición en vía administrativa por lo que falta el acto recurrible, según el apartado c) del articulo 82, en relación con el 1 y 37 de la Ley de la jurisdicción; pero tal alegación no puede ser aceptada por cuanto la pretensión de los actores desde el primer momento, en vía administrativa al impugnar las Ordenes del Ministro de la Gobernación y de la Dirección General de Correos que sólo les concedía un porcentaje del importe de las dietas y por residencia eventual, no por comisión de servicio, es que se les abonasen dietas enteras desde la vigencia del Decreto 176/1975, o sea desde el 1 de febrero del año 1975; y como eso mismo es lo que ahora solicitan después de publicada la Orden de 19 de enero de 1976 del Ministerio de la Gobernación que les concedió esa petición, pero a partir del primero de enero de ese año, la pretensión que ejercitan en la demanda es admisible y debe entrar a resolverse sobre su procedencia rechazando esta alegación del Abogado del Estado.
CONSIDERANDO que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 8 del Decreto 176/1975, las funciones que realizan los funcionarios de Correos de oficinas móviles, tienen todas las características de comisiones de servicio que en virtud de preceptos legales tienen que desempeñar fuera del lugar de su residencia, por lo que han de aplicarse los preceptos de dicho Decreto y concederles el Derecho a dieta entera o reducida, según pernocten o no fuera de su expresada residencia, pero es totalmente ilegal § improcedente, por tanto, el concederles un tanto por ciento de tales dietas, como hacen las resoluciones impugnadas, Ordenes del Ministro de la Gobernación de 2 de julio y 11 de noviembre de 1975, y la de la Dirección General de Correos de 7 de julio del mismo año; lo que lleva a su nulidad como pretende en su demanda.
CONSIDERANDO que esta nulidad, si bien referida sólo a la Orden de 11 de noviembre de 1975 está declarada por la Orden del Ministro de la Gobernación de 19 de enero de 1976, por lo que la Administración en la misma reconoce el derecho que aísle a los actores y que estos habían solicitado; pero no les da la total satisfacción a sus pretensiones, pues los efectos de la Orden citada se producen únicamente a partir del uno de enero de 1976, por lo que en el periodo anterior desde el 1 de febrero de 1975, hasta fin de ese año, percibieron las indemnizaciones en la cuantía declarada por Ordenes que son nulas; lo que lleva a la conclusión de que el derecho que los actores ostentan y que les ha sido reconocido administrativamente, de percibir dietas enteras en sus desplazamientos en las oficinas móviles de Correo , lo han de ser desde la fecha que solicitan, por lo que ha de estimarse la demanda, aplicando los artículos 83-2 y 84 de la Ley de la jurisdicción.CONSIDERANDO que en el suplico de la demanda, además de solicitar la situación jurídica individualizada de la percepción de las dietas enteras durante el periodo de tiempo que dicen y que las cobraron en unos porcentajes determinados, para los demandantes, lo solicitan también para los demás funcionarios de Correos con destino en Oficinas Móviles; a esta pretensión se opone el artículo 42 de la Ley reguladora de la jurisdicción en relación con el 28 de la misma, puesto que los actores no están legitimados por pedir por otros, sino solamente para ellos mismos, por lo que tal pretensión ha de ser rechazada y no llevarla al fallo de esta sentencia; ello sin perjuicio de los efectos que puedan producir respecto de terceros que se encuentren en su misma situación, según dispone el apartado dos del artículo 86 de la Ley jurisdiccional.
CONSIDERANDO que no es de apreciar temeridad ni mala fe en la actuación de las partes, lo que impide la condena en costas, según lo establecido en el apartado 2 del artículo 130, y 1 del arts 131 de la Ley de esta jurisdicción.
FALLAMOS
que rechazando la inadmisibilidad propuesta por el Abogado del Estado, estimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por Don Francisco y demás funcionarios de las Oficinas Móviles de Correos designados en el encabezamiento, anulando las Ordenes de dos de julio y de once de noviembre de mil novecientos setenta y cinco del Ministro de la Gobernación y la Orden de siete de julio del mismo año del Director General de Correos, y declaramos que los demandantes, funcionarios de Correos con destino en las Oficinas Móviles tienen derecho a percibir desde el 1 de febrero de mil novecientos setenta y cinco dietas por los periodos de desplaza miento fuera de su residencia oficial; condenando a la Administración demandada a reconocerles y abonarles las diferencias entre el importe de tales dietas y lo á ellos satisfecho desde el uno de febrero al treinta y uno de diciembre de dicho año mil novecientos setenta y cinco, ambos inclusive, en concepto de indemnización de residencia eventual; sin imposición de las costas causadas en este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que será publicada en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia Por el Excmo. Sr. Magistrado Don Ángel Falcón García, ponente que ha sido en este recurso, estando celebrando audiencia pública la Sala Quinta del Tribunal Surpemo en el mismo día de su fecha.
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