STS 1474/1983, 8 de Noviembre de 1983

Núm. 1.474.-Sentencia de 8 de noviembre de 1983

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Los procesados.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Badajoz de 12 de noviembre de 1981 .

DOCTRINA: Robo con fuerza en las cosas. Concepto jurisprudencial del escalamiento.

La jurisprudencia más reciente de esta Sala entiende, al intentar definir el escalamiento a los

efectos penales, que lo trascendental no es que el agente trepe, ascienda o suba, ni tampoco que

penetre en el interior del inmueble por vía no destinada al efecto según la clásica definición legal,

sino que lo verdaderamente relevante es que logre acceder a los bienes muebles de los que

pretende apoderarse por vía insólita o desacostumbrada, es decir valiéndose de una conducta que

no sea la natural o aquélla de la que usualmente se sirven los titulares de dichos bienes para llegar

a ellos, conducta de singular peligrosidad que revela el sujeto para vencer o burlar los obstáculos o

defensas naturales o artificiales protectora de la propiedad. ( S. 8 noviembre 1983 .)

En Madrid, a ocho de noviembre de mil novecientos ochenta y tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Alexander , Emilia y Jon contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Badajoz en fecha 12 de noviembre de 1981 , en causa seguida a los mismos por delitos de hurtos, robos y otros, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y los referidos recurrentes, representados conjuntamente por el Procurador Don Gabriel Sánchez Malingre y dirigidos por el Letrado Don Gustavo Malinow Aizenberg. Siendo Ponente el Excmo. Señor Magistrado Don José Hermenegildo Moyna Ménguez.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primer Resultando.-Que los procesados Alexander , condenado ejecutoriamente con anterioridad por cuatro delitos contra la salud pública y posteriormente por cinco faltas de hurto, una falta de caza, dos delitos de robo y dos delitos de hurto e implicado en otros hechos de cariz análogo; Emilia , condenada también con anterioridad como autora de un delito relativo a la prostitución a pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, multa de cinco mil pesetas y siete años de inhabilitación especial e implicada en otros semejantes, y Jon ,ejecutoriamente condenado con anterioridad por un delito de estupro a pena de multa y después de estos hechos por un delito de robo, con iguales implicaciones que los anteriores en hechos análogos a los actuales, actuando en conjunción de voluntades sobre medios y fines y aprovechando la noche para su realización cometieron los siguientes hechos en las proximidades de fechas que se indican: A) en la noche del 23 al 24 de enero de 1978 penetraron en un establo de la FINCA000 , del término de Don Benito, propiedad de Lorenzo , y sin emplear fuerza ni violencia se apoderaron de siete corderos, tasados pericialmente en quince mil pesetas, así como de once gallinas, tasadas en dos mil doscientas pesetas, habiéndose recuperado estas últimas; B) en la noche del 13 al 14 de febrero de 1978 penetraron en un cercado de alambres de la FINCA001 , término del Don Benito, propiedad de Juan Carlos , y sin emplear fuerza ni violencia se apoderaron de dos corderas merinas y un cordero, tasados en diez mil pesetas; C) en la noche del 18 al 19 de febrero de 1978 y de la FINCA002 , término de Don Benito, propiedad de Rodolfo , se apoderaron sin emplear fuerza ni violencia de ocho corderos, tasados en veinticinco mil pesetas; D) en la noche del 18 al 19 de febrero, en la FINCA000 , término de Don Benito, propiedad de Alfonso , se sustrajeron sin emplear fuerza ni violencia y con intención de hacerlos suyos, cuatro corderos, tasados en diez mil pesetas; E) en la noche del 24 al 25 de marzo de 1978 penetraron en una nave gallinero que Marcos tiene en la FINCA003 , término de Don Benito, para lo cual tuvieron que romper el tejado e introducirse por el hueco y ya dentro se apoderaron de 13 fallirías, tasadas en tres mil doscientas cincuenta pesetas, de las que se recuperaron 12, valorándose la recuperada en doscientas cincuenta pesetas; F) en la misma noche últimamente indicada estuvieron en la finca que Armando tiene en un paraje próximo al anterior y sin emplear fuerza ni violencia se apoderaron de ocho corderos, tasados en veinticinco mil pesetas; G) en la noche del 27 al 28 de marzo de 1978, en la FINCA002 , término de Don Benito, propiedad de Rodolfo , sustrajeron sin emplear fuerza ni violencia y con intención de lucro cuatro corderos, tasados en quince mil pesetas, que se han recuperado y entregado a su dueño, así como diecinueve gallinas, tasadas en diecinueve mil ochocientas pesetas, también recuperadas y entregadas a Rodolfo ; H) en la noche del 5 al 6 de marzo de 1978 penetraron en la FINCA004 , término de Santa Amalia, propiedad de Eduardo , para lo cual tuvieron que saltar una pared y luego abrir el encerradero desde dentro, y se apoderaron de siete corderos y cuatro gallinas, tasados en veinte mil pesetas; I) en fecha no determinada, pero próxima a las anteriores, también durante la noche, en la FINCA005 , término de Don Benito, propiedad de Vicente , sustrajeron sin emplear fuerza ni violencia ocho corderos, tasados en veinte mil pesetas; J) en la noche del 2 al 3 de marzo de 1978, en la FINCA006 , término de Guareña, propiedad de Bartolomé , sustrajeron sin emplear fuerza ni violencia y con intención de lucro seis corderos, tasados en veinte mil pesetas; K) en diversas ocasiones, en fechas no concretas y próximas a las anteriores, penetraron en una dependencia gallinero de la FINCA007 número NUM000 , término de Don Benito, propiedad de Jose Pablo , para lo cual tuvieron que violentar la puerta, causando daños por quinientas pesetas y se apoderaron de treinta y nueve pollos y gallinas, tasados en diez mil pesetas, habiendo recuperado once de ellos, valorados en dos mil ochocientas veinte pesetas. L) En noche no concretada del mes de febrero de 1978, tras saltar una pared de 1,50 metros de altura, penetraron en una cerca de la finca que en el Poblado de Yelbes, término de Don Benito, tiene Gustavo y se apoderaron de quince gallinas, tasadas en cuatro mil pesetas, de la que se han recuperado y entregado a su dueño once de ellas, valoradas en dos mil novecientas treinta y tres pesetas.

M) En noches próximas a las anteriores y no concretadas penetraron en la caseta FINCA007 número NUM001 , sita en el Agostadero de Quirós, término de Don Benito, propiedad de Cornelio , tras romper el candado de la puerta y ocasionar daños valorados en ciento cincuenta pesetas, y se apoderaron de trece gallinas tasadas en tres mil doscientas cincuenta pesetas, que no se han recuperado. Para realizar estos hechos, los procesados utilizaban un automóvil marca Renault 12, matrícula HO-.........-E , propiedad de

Emilia , en el que transportaban los animales sustraídos hasta Talavera la Real donde los vendían diversos carniceros que ignoraban su ilícita procedencia. Hechos probados.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos probados constituían los de los apartados A), C), F), G,) I) y J), cada uno de ellos un delito de hurto de los artículos 514-1.° y 515-3." del Código Penal ; los hechos de los apartados E y L) dos delitos de robo de los artículos 500, 504 números 1 y 2 y 505-1.° del Código Penal ; .los de los apartados B) y D), constituyen sendas faltas de hurto del artículo 587-1.° del mismo Cuerpo legal ; los hechos comprendidos en los apartados K) y M) constituyen cada uno un delito de robo, previsto y penado en los artículos 500, 504-2.° y 505-1.° del Código Penal y los del apartado H) un delito de robo de los artículos 500, 504-1.° y 505-2.a del Código Penal , y reputándose autores a los procesados, con la concurrencia en todo ellos de la circunstancia agravante trece del artículo 10 buscar la noche de propósito para la realización de sus fines y en Alexander y Emilia concurre en todos los supuestos la circunstancia agravante catorce del mismo artículo 10, se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos a los procesados Alexander , Emilia y Jon , como autores criminalmente responsable de seis delitos de hurto, cinco delitos de robo y dos faltas de hurto, con el concurso en todos los delitos y en cada procesado de una circunstancia genérica de agravación y en los procesados Alexander y Emilia concurre otra circunstancia agravante a la pena a cada uno de Alexander y Jon en cuatro años, dos meses y un día de presidio menor por el delito de robo del apartado H), la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor por cada uno de los delitos de losapartados A), C), F), G), I) J), E), L) K) y M) y a la pena de veinte días de arresto menor por cada una de las faltas de hurto de los apartados B) y D) para Emilia la pena de imponer es la misma que para Alexander y Jon , con la exclusiva diferencia que los cuatro años, dos meses y un día correspondientes al delito de robo del apartado H) lo serán de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago por terceras partes de las costas procesales e indemnización mancomunada y solidariamente a Lorenzo en quince mil pesetas, a Juan Carlos en diez mil pesetas; a Rodolfo en veinticinco mil pesetas; a Alfonso , en diez mil pesetas; a Marcos , en dos mil pesetas; a Marcos , en dos mil doscientas cincuenta pesetas; a Armando , en veinticinco mil pesetas; a Eduardo , en veinte mil pesetas; a Vicente , en veinte mil pesetas; a Bartolomé , en veinte mil pesetas; a Jose Pablo , en siete mil seiscientas ochenta pesetas; a Gustavo , en mil sesenta y siete pesetas, y a Cornelio , en tres mil cuatrocientas pesetas, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa, habiéndose de tener en cuenta en el cumplimiento de las penas la norma contenida en el número segundo del artículo 70 del Código Penal . Y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia parcial e insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo separado correspondiente, y hágase entrega definitiva de lo recuperado a sus dueños y en cuanto a los once corderos intervenidos a los procesados, cuyo dueño se desconoce, actualmente depositados en poder del ganadero Gregorio , debe procederse a su venta y con el precio obtenido se abonarán en primer lugar al señor Gregorio los gastos de su manutención, que serán concretados por perito, y el remanente si lo hubiere se depositará en la Caja General de Depósitos a disposición de quien acredite ser dueño de aquéllos, y para el caso de que lo fuere alguno de los perjudicados antes aludido se disminuirá de su indemnización de la cantidad que les adjudique por este último concepto.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación conjunta de los procesados Alexander , Emilia y Jon , basándose en los siguientes motivos: Primero.- Acogido al número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida a los hechos enjuiciados de la agravante quince del artículo 10 del Código Penal . En todos, menos uno, de los hechos enjuiciados en la Sentencia mentada e individualizados o tipificados en ella bajo las letras A) hasta la M) correlativamente, se hace constar que los hechos ocurrieron de noche, pero la mera circunstancia fáctica o temporal de la nocturnidad, de que los hechos ocurran de noche y no de día, nos constituye el concepto jurídico, agravante de la responsabilidad de la "nocturnidad». Segundo.- Acogido igualmente al número primero del artículo 849 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal . Infracción de ley por no aplicación a los hecho reseñados por las letras K) y M) del artículo 69 del Código Penal .

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de las actuaciones.

RESULTANDO que en el acto de la Vista, don Gustavo Manilow, Letrado de los recurrentes, sostuvo su recurso, solicitando en su caso la aplicación de la Ley 8 de 1983 . El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, aplicándose igualmente la Ley 8 de 1983.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que los motivos segundo y tercero del recurso por cuanto suscitan el tema de la calificación delictiva deber proceder, otorgando al recurso una estructuración de correcta lógica jurídica, al examen de la procedencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad del motivo primero, y aquellos motivos se refieren, respectivamente, a los hechos enjuiciados bajo las letras H) y L) del hecho probado en los que se invoca la aplicación indebida de las circunstancias 1.a del artículo 504 del Código Penal (motivo segundo), y a los hechos de los apartados K) y M) respecto de los que se arguye la no aplicación del artículo 69 del Texto penal citado .

CONSIDERANDO que la jurisprudencia más reciente de esta Sala ( sentencias 9 de diciembre de 1981, 11 de febrero, 5 de abril y 27 de septiembre de 1982 ) entiende, al intentar definir el escalamiento a los efectos penales, que lo trascendental no es que el agente trepe, ascienda o suba, ni tampoco que penetre en el interior del inmueble por vía no destinada al efecto según la clásica definición legal, sino que lo verdaderamente relevante es que logre acceder a los bienes muebles de los que pretende apoderarse por vía insólita o desacostumbrada, es decir, valiéndose de una conducta que no sea la natural o aquella de la que usualmente se sirven los titulares de dichos bienes para llegar a ellos, conducta de singular peligrosidad que revela el sujeto para vencer o burlar los obstáculos o defensas naturales o artificiales protectoras de la propiedad, y enjuiciando los hechos a la luz de este concepto es palmario que "saltar una pared» para el acceso a la finca y luego abrir el encerradero desde dentro (hecho H) y "saltar una pared de un metro cincuenta centímetros de altura» para penetrar en una finca cercada (hecho L) son medios inusuales e insólitos de entrada en un inmueble que encajan o son perfectamente subsumibles en el concepto jurisprudencial expuesto; procede, por tanto, la desestimación del motivo.CONSIDERANDO que el motivo tercero propugna, a través de la invocación del artículo 69 del Código , la inaplicación de la doctrina del delito continuado que hace la sentencia de instancia a los hechos de los apartados K) y M); pero olvida el recurso que dicha doctrina, actualmente plasmada con rango legal en el artículo 69 bis introducido por la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983 , había abandonado desde tiempo ha el principio "pietatis causa» o de favor hacia el reo que había sido razón inspiradora en un primer momento histórico, reconociendo que dicho delito no era una ficción, sino una realidad ontológica montada sobre la unidad de propósito, de dolo o de intención, de la unidad de culpabilidad, en suma, que se desprende, como en este caso, de un plan depredatorio preconcebido, ampliándose la continuidad delictiva hasta la simple reiteración de la mera culpa que puede darse en la simple actuación ocasional (vid sentencia de 3 de octubre del corriente ), y por esta razón, a la que se une en estos casos un argumento de pragmatismo procesal por la indefinición espacio-temporal de los hechos, debe mantenerse la aplicación a los referidos en los incisos K) y M) del primer Resultando la calificación sustentada en la instancia, cuando, además, resulta intrascendente la impugnación, porque, tratándose de robos y no excediendo el importe de lo sustraído de quince mil' pesetas -según el texto penal aplicado hoy derogado-, ningún efecto favorable se obtendría de separar -en el caso de ser posible hacerlo- los distintos hechos para su punición por separado de acuerdo con lo que dispone el citado artículo 69 , cuya aplicación propicia desacertadamente el motivo interpuesto.

CONSIDERANDO que el primer motivo del recurso, por infracción de ley y concretamente invocando la aplicación indebida de la agravante 13 del artículo 10 del Código Penal , alega sustancialmente que en la narración fáctica se hace simple referencia a que las acciones ocurrieron "de noche», y este dato temporal no es bastante para que surja la nocturnidad como concepto agravatorio de la responsabilidad penal, el cual exige un elemento anímico -que se haya buscado de propósito- o circunstancial -que se haya aprovechado para la comisión del hecho-, argumentación correcta, pero que prescinde u olvida que el relato primero, y el Considerando 3.° de la sentencia después, expresan que la noche fue circunstancia aprovechada para la realización de los hechos, o buscada para la realización de sus fines, por lo cual queda privada de toda base suasoria la impugnación deducida.

CONSIDERANDO que, no obstante haber sido desestimado el recurso por la argumentación expuesta en los anteriores Considerandos, esta Sala entiende ser más beneficioso para el acusado la aplicación de los pertinentes artículos de la Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio reformadora del Código Penal, en cuanto tales preceptos son de aplicación taxativa y no entrañan el ejercicio de arbitrio judicial reservado a la instancia; aplicación que se hace no sólo en gracia a obvias razones de economía procesal que agilizan la administración de justicia penal, sino por razones dogmáticas que se deducen de la vigente Constitución en cuanto la misma consagra en su artículo 9-3.° el principio de legalidad y la irretroactividad de las disposiciones no favorables o restrictivas, lo que implica "a sensu contrario» la imperatividad de la retroacción favorable al reo, dotando de rango constitucional al artículo 24 del Código Penal , formulador de dicho clásico axioma; principio de legalidad que se formula de nuevo en lo penal por el artículo 25-1.° de la misma Constitución , con vinculación para todos los Poderes Públicos y la posibilidad de aplicación directa por todos los Tribunales de cualquier orden jurisdiccional; todo lo cual permite a esta Sala, empero la desestimación del recurso, el dictar seguidamente auto complementario de esta sentencia en el que se haga aplicación de la última reforma penal en cuanto se estima más beneficiosa para el recurrente, con posibilidad de recurso de súplica contra esta última resolución rectificadora.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación conjunta de los procesados Alexander , Emilia y Jon , contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Badajoz en fecha 12 de noviembre de 1981 , en causa seguida a los mismos por delito de hurtos, robos y otros, condenándoles al pago de las costas y al abono, cada uno, de setecientas cincuenta pesetas por razón de depósitos dejados de constituir, si mejorasen de fortuna.

Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.- José Hermenegildo Moyna Ménguez.- Martín J. Rodríguez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. SR. Magistrado Ponente don José Hermenegildo Moyna Ménguez, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.- Madrid, ocho de noviembre de milnovecientos ochenta y tres.- Firmado.- Francisco Murcia.- Rubricado.