STS 159/1983, 18 de Marzo de 1983

Núm. 159.-Sentencia de 18 de marzo de 1983

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma.

RECURRENTE: Don Sebastián y otros.

FALLO

No haber lugar al recurso contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de San Sebastián de 15 de octubre de 1981.

DOCTRINA: Pruebas para mejor proveer acordada en segunda instancia. Prueba pericial en

interdicto de obra nueva.

Aunque el articulo 1.667 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como norma específica alteradora de la

genérica contenida en el articulo 340 de aquella Ley de trámites, confiere a los interesados la facultad de poder asistir a la inspección ocular de la obra, con nombramiento de perito, que se haya acordado para mejor proveer, es para el caso como el indicado artículo 1.667 expresa, de que se trate de acuerdo de tal índole adoptado por el Juez en trámite procesal de primera instancia, pero no para el supuesto, cual el contemplado, en que el acuerdo para mejor proveer haya sido tomado en fase procesal de segunda instancia, o sea, de la apelación prevenida en la Sección Tercera del Título Sexto del Libro Segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a que se remite el párrafo segundo del artículo segundo de la Ley de 20 de junio de 1978 , pues en este caso, el no existir norma específica al respecto, todo acuerdo para mejor proveer, de ser apreciable como procedente, ha de regirse por la genérica normativa sancionada por el artículo 340 de la Ley Procesal , cuyo párrafo último confiere al correspondiente órgano jurisdiccional la facultad de llevar a cabo el ejercicio de los medios de prueba acordados practicar sin otra intervención de las partes que la que se les conceda, y sin ella cuando así se disponga.

Además, por el carácter de no mero trámite de la providencia de la audiencia que mando llevar a cabo dicha prueba para mejor proveer, procedía contra ella el recurso de súplica que no se ha interpuesto.

En Madrid, a dieciocho de marzo de mil novecientos ochenta y tres, en los autos de interdicto de obra nueva seguidos entre partes, de la una como demandantes don Sebastián , don Luis Andrés , don Juan Enrique , don Arturo , don Domingo , doña Olga , don Héctor y don Marcos y de la otra como demandados don Luis Pablo , doña Elisa , don Alexander , y herederos desconocidos de doña Marcelina ; sobre construcción de un edificio lindante con el lado sur de la finca propiedad de la Comunidad de propietarios de " CASA000 »; autos pendientes ante esta sala de lo civil del Tribunal Supremo, en virtud del recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma, interpuesto por don Sebastián , don Luis Andrés , don Juan Enrique , don Arturo , don Domingo , doña Olga , don Héctor y don Marcos , representados por el Procurador don José Antonio Vicente-Arche Rodríguez y defendidos por el Letrado don Jesús Amunárriz Urrutia, habiendo comparecido como recurridos don Luis Pablo y otros, representados por el Procurador don Julián Zapata Díaz y defendidos por el Letrado don Gregorio Rebolledo Matillos.

RESULTANDORESULTANDO que el Procurador doña María Aranzazu Unchegui Astiazazu en representación de don Sebastián , don Luis Andrés , don Juan Enrique , don Arturo , don Domingo , doña Olga , don Héctor y don Marcos formularon ante el Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián número uno demanda especial contra don Luis Pablo , doña Elisa , don Alexander sobre interdicto de obra nueva estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero.-Que los demandantes son propietarios de las viviendas NUM000 NUM005 , NUM001 NUM006 , NUM001 NUM005 , NUM002 NUM006 y NUM003 NUM006 del bloque NUM004 y NUM002 NUM006 , NUM003 NUM005 y NUM003 NUM006 del bloque NUM007 del grupo " CASA000 » del BARRIO000 , de Irún. Segundo.-que el lindero sur de la finca propiedad de la Comunidad, a la que pertenecen los demandantes está constituido en parte por una calle de nuevo trazado que delimita el polígono al que pertenece la finca y en parte por una parcela de terreno propiedad de don Alexander y herederos de doña Marcelina . Esta última parcela viene a ser el resto de la finca matriz de la que segregó en el año 1962 la finca perteneciente a los actores. Entre ambas fincas existe un cierre o seto vegetal que delimita perfectamente ambas propiedades y que fue colocado por el promotor de las viviendas de los demandantes actuando de conformidad con los hermanos Alexander Marcelina , vendedores de la parcela. Esta delimitación se realizó en el año 1962. Los demandantes han poseído ininterrumpidamente la totalidad del terreno de forma quieta y pacífica. Tercero.-Que en los primeros días de enero di presente año los demandantes advirtieron que la finca colindante por el lado sur se habían iniciado unas obras de construcción. Personados en las oficinas municipales, los demandantes pudieron constatar que como promotora de dicha construcción y titular de la licencia municipal aparece la demandada. Examinando el Registro de la Propiedad aparecen como propietarios los hermanos Alexander Marcelina . Ejecutor de las obras es don Luis Pablo , esposo de la señora Elisa e hijo de don Alexander . El nuevo edificio se compone de una sola planta destinada a fines comerciales y cuatro plantas altas. Cuarto.-Que los demandados para iniciar las obras han procedido a realizar una excavación de tierras, han derribado el seto, han arrancado un árbol y han proseguido la excavación en el interior de la propiedad de los demandantes. Comenzaron la cimentación del nuevo edificio. La línea del muro de la fachada Norte del nuevo edificio, en uno de sus extremos, se encuentra tan sólo a 0,75 metros de la línea divisoria de ambas propiedades. Se prevé la apertura de ventanas y vuelos. La fachada Este se encuentra a apenas un metro de distancia. Quinto.-Que los demandantes han podido comprobar que la normativa urbanística aplicable a la nueva edificación es la señalada en las Ordenanzas Municipales. La obra infringe los preceptos de las Ordenanzas. Sexto.-Que los demandantes se han dirigido al ayuntamiento en el ejercicio de la acción pública prevista en la vigente Ley del Suelo, pero ello no es obstáculo para denunciar en procedimiento interdictal las infracciones urbanísticas en cuanto suponen una vulneración de servidumbres legales. Terminaba con súplica de que se dicte sentencia acordando la ratificación de la suspensión de la obra, con expresa condena en costas a los demandados.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados don Luis Pablo , doña Elisa , don Alexander y herederos desconocidos de doña Marcelina compareció en los autos en su representación el Procurador don José Luis Tames Gurido que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: Primero.-a) La declaración de obra nueva fue realizada el 18 de diciembre de 1963. b) El límite Norte era un poco indeterminado, c) La venta se efectuó en el precio de doscientas mil pesetas. Y d) Tanto el terreno segregado como las casas construidas, así como el CASERIO000 iban a quedar afectos a un Plan Parcial. Segundo.-Que el lindero Sur de la finca limita con los linderos que en la descripción aparecen. La parte contraria que la delimitación es un seto. Los actores se han limitado a tener un jardincito. Tercero.-Que el sótano se destinará a garajes. Cuarto.-Que se ha procedido a una excavación y se ha arrancado un árbol. La excavación se ha realizado a unos cuatro metros. La fachada Norte de la casa en construcción se está levantando a tres metros justos. Resulta un error el supuesto seto derribado. Quinto.-Que los demandantes olvidan una Ordenanza Municipal fundamental. El Pleno de la Corporación Municipal interpretó la normativa y resolvió sobre la duda planteada. Y sexto.-Que los actores han dirigido al Ayuntamiento un escrito en el que solicitan la paralización de las obras. Termina con súplica de que desestime la demanda, con costas a la parte actora.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidos a los autos las pruebas quedaron éstas en poder del Señor Juez para sentencia.

RESULTANDO que el Señor Juez de Primera Instancia de San Sebastián número uno dictó sentencia con fecha catorce de junio de mil novecientos ochenta , cuyo Fallo es como sigue: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador doña María Aranzazu Urchegui Astiazarán en nombre y representación de don Sebastián , don Luis Andrés , don Juan Enrique , don Arturo , don Domingo , doña Olga , don Héctor y don Marcos contra don Luis Pablo , doña Elisa , don Alexander y los herederos de doñaMarcelina , representados por el Procurador don José Luis Tamés Guridi, debo ratificar y ratifico la suspensión de la obra nueva que vienen realizando los demandados en el terreno colindante con la finca de los demandantes en lo referente a la pared o fachada Norte, sin condenar en las costas a ninguna de las partes.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de los demandados don Luis Pablo , doña Elisa , don Alexander y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de San Sebastián dictó sentencia con fecha quince de abril de mil novecientos ochenta con la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS que estimando el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador don José Luis Tamés Guridi en nombre y representación de don Luis Pablo , doña Elisa , don Alexander y herederos desconocidos de doña Marcelina contra la sentencia dictada por el señor Juez de Primera Instancia número uno de San Sebastián en los autos de Interdicto número 165 de 1980 y revocando íntegramente el contenido de las mismas, debemos absolver y absolvemos a los demandados apelantes referidos de la demanda interdictal contra ellos interpuesta por el Procurador doña María Aranzazu Urchegui Asiazarán en nombre y representación de don Sebastián , don Luis Andrés , don Juan Enrique , don Arturo , don Domingo , doña Olga , don Héctor y don Marcos , mandando en su consecuencia alzar la suspensión de la obra decretando por providencia de dicho Juzgado de fecha 16 de febrero de 1980. Todo ello sin perjuicio del derecho que pudiera corresponder a los actores para obtener la demolición de la obra que podrán ejercitar en el juicio declarativo correspondiente conforme previene el artículo mil seiscientos setenta y cinco de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No ha lugar a una expresa condena de las costas de ambas instancias.

RESULTANDO que el veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenta y uno, el Procurador doña María Aranzau Urchegui Artiazazu en representación de don Sebastián , don Luis Andrés , don Juan Enrique , don Arturo , don Domingo , doña Olga , don Héctor y don Marcos , han interpuesto recurso de casación por quebrantamiento de forma contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de San Sebastián con apoyo en los siguientes motivos: De conformidad con lo dispuesto en el artículo mil setecientos cincuenta se funda el recurso al amparo de lo dispuesto en el número cuatro del artículo mil seiscientos noventa y tres de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de citación para la diligencia de prueba de reconocimiento judicial y prueba pericial, acordada como diligencia para mejor proveer en providencia de la Sala de diecinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y uno. Expresamente hacemos constar la imposibilidad de reclamación para la subsanación de la falta denunciada, según dispone el artículo mil seiscientos sesenta y siete ya que la providencia dictada por Audiencia, frente a la cual no cabe más recurso que el de responsabilidad. Efectivamente, en la meritada providencia de diecinueve de septiembre pasado se dispone: "Para mejor proveer y con suspensión del término para dictar sentencia, se acuerda la practica de un reconocimiento judicial del lugar de autos el que se practicará con la asistencia del perito-arquitecto don Esteban y se llevará a cabo el próximo día treinta de septiembre del actual a las dieciséis horas, sin intervención de las partes.» En una primera interpretación de lo dispuesto en el artículo trescientos cuarenta de la Ley Procesal que regula las diligencias para mejor proveer, podría deducirse que el Tribunal podría, de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo, inciso final, del mismo, determinar la intercesión o no de las partes en la diligencia. Pero puesto en comparación este precepto con el mil seiscientos sesenta y siete, expresamente citado en la sentencia recurrida para justificar la conveniencia del reconocimiento judicial y prueba pericial, nos encontramos con que la Ley, al regular específicamente la diligencia de reconocimiento que para mejor proveer se pude acordar en el Interdicto de Obra Nueva, determina expresamente la posibilidad de asistencia de las partes quienes, incluso, podrán acudir asistidos de su propio perito, es indudable que en la contraposición entre dos normas, el artículo trescientos cuarenta y el mil seiscientos sesenta y siete , la norma especial ha de prevalecer sobre la general, y en consecuencia a la diligencia acordada en la providencia de diecinueve de septiembre debían haber tenido acceso las partes. Máxime cuando el informe pericial emitido por el arquitecto designado por la Sala, y en base a cuyo informe se ha dictado la sentencia, abunda en consideraciones relativas a la propiedad, o línea o lindero divisorio entre ambas propiedades, saliéndose del campo estrictamente reservado al proceso interdictal que se contrae a la defensa de un estado posesorio, quedando el problema de la delimitación de fincas para el juicio declarativo correspondiente, de carácter reivindicativo o de deslinde. Así, en la diligencia de reconocimiento a la cual fue vedada la asistencia de las partes, éstas no pudieron solicitar del perito aclaraciones en el sentido de determinar cuál fuera efectiva y realmente el lindero físico que separa las fincas de los contendientes, y que en definitiva era lo que el Juzgador debería haber tenido en cuenta a la hora de dictar el fallo, como así lo hizo el Juzgado de Primera Instancia. Y la providencia que denuncia como infringida, repetimos, no era recurrible según dispone el artículo cuatrocientos uno de la Ley de Ritos , habiéndose dictado además después de la vista del recurso de apelación, por lo que estamos en el supuesto contemplado en el articulo mil seiscientos noventa y siete.

RESULTANDO que tramitado el recurso con arreglo a derecho, se personó en tiempo y forma ante el Tribunal supremo el Procurador don José Antonio Vicente-Arche Rodríguez, en nombre y representación delos señores anteriormente mencionados y una vez instruidos el mencionado procurador y el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se acordó traer los autos a la vista con las debidas citaciones.

VISTO siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Antonio Fernández Rodríguez.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que, como cuestiones previas para decidir el recurso de casación de que se trata, es de tener en cuenta, de una parte, que el acuerdo para mejor proveer a que se contrae dicho recurso ha sido adoptado en fase procesal de segunda instancia, o sea, en trámite de apelación, y de, otra parte, que en nuestro ordenamiento jurídico procesal civil es de distinguir, en materia de recurso de reposición, entre providencias de mero trámite, que son aquellas resoluciones que tienden solamente al impulso del procedimiento, esto es dar a éste el curso marcado por la Ley, y providencias que se propongan una finalidad más importante, consistente en disponer, mediante un acto de dirección, el establecimiento de algún elemento que no encaje en dicho estricto ámbito de impulso, así como que aun tratándose de recursos contra resoluciones de las audiencias no se hace referencia expresa a providencias de no mera tramitación, sin embargo, no puede por menos de reconocerse, dada la similitud finalista que se da entre el recurso de reposición, regulado en los artículos trescientos setenta y seis y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el recurso de súplica, que contemplan los artículos cuatrocientos uno y siguientes de la mencionada Ley Procesal , que debe considerarse procedente el segundo de ellos contra las providencias de no mera tramitación dictadas por las audiencias, que si ha sido omitido "nominatem» por el legislador tampoco rechaza su procedencia en evidentemente lógica como resolución de aspecto y naturaleza intermedia entre las providencias de mera tramitación a que alude el artículo cuatrocientos uno y siguientes de la mencionada Ley Procesal y las sentencias o autos resolutorios de incidentes a que se contrae el articulo cuatrocientos dos de la misma Ley Procesal.

CONSIDERANDO que el primero de los aspectos consignados en el precedente conduce a la desestimación del único motivo en que se apoya el recurso de que se trata, formulado por los recurrentes, al amparo del número cuarto del articulo mil seiscientos noventa y tres de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por pretendido quebrantamiento de forma, y que dichos recurrentes basan en el hecho de no haber sido citados para las diligencias de pruebas de reconocimiento judicial y pericial acordadas para mejor proveer por la Sala sentenciadora de instancia, siendo en consecuencia llevada a cabo sin intervención de las partes, por no haberse concedido, porque aunque ciertamente el artículo mil seiscientos sesenta y siete de la Ley de Enjuiciamiento Civil como norma específica alteradora de la genérica con tenida en el artículo trescientos cuarenta de aquella Ley de trámites, confiere a los interesados la facultad de poder asistir a la inspección ocular de la obra, con nombramiento de perito, que se haya acordado para mejor proveer, es para el caso, como el indicado artículo mil seiscientos sesenta y siete expresa, de que se trate de acuerdo de tal índole adoptado por el Juez en trámite procesal de primera instancia, pero no para el supuesto, cual el contemplado en que el acuerdo para mejor proveer haya sido tomado en fase procesal de segunda instancia, o sea, de la de apelación prevenida en la Sección Tercera del Título Sexto del Libro Segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a que se remite el párrafo segundo del artículo segundo de la Ley de veinte de junio de mil novecientos sesenta y ocho , pues en este caso, al no existir norma específica al respecto, todo acuerdo para mejor proveer, de ser apreciable como procedente, ha de regirse por la genérica normativa sancionada por el artículo trescientos cuarenta de la mencionada Ley Procesal , cuyo párrafo último confiere al correspondiente órgano jurisdiccional la facultad de llevar a cabo el ejercicio de los medios de prueba acordados practicar sin otra intervención de las parques que la que se les conceda y sin ella cuando así lo diga.

CONSIDERANDO que, en todo caso, y de seguir la tesis del recurrente, a igual solución desestimatoria habría que llegar tomando en consideración el segundo de los aspectos enunciados en el primero de los Considerandos de esta resolución, porque teniendo la providencia dictada por la Sala sentenciadora de instancia, que dispuso llevar a cabo las referidas pruebas para mejor proveer sin intervención de las partes, en trámite de apelación o segunda instancia, la naturaleza y carácter de no mero trámite, procedería contra ella el recurso de súplica, que al no haber sido interpuesto originaría la falta de cumplimiento del requisito de la pretensión de subsanación de la falta en la instancia en que se pretende fue cometida, preceptivamente exigida por el artículo mil seiscientos noventa y seis de la Ley de Enjuiciamiento Civil y cuyo defecto generaría causa de inadmisión que en el presente período procesal sería de desestimación.

CONSIDERANDO que por lo expuesto procede declarar no haber lugar al recurso condenando al recurrente al pago de las costas en él causadas y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino prevenido por la Ley, y todo ello a tenor de lo normado en el artículo mil setecientos sesenta y sietede la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS

FALLAMOS que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma, interpuesto por don Sebastián , don Luis Andrés , don Juan Enrique , don Arturo

, don Domingo , doña Olga , don Héctor y don Marcos , contra la sentencia que, en quince de octubre de mil novecientos ochenta y uno, dictó la Sala de lo Civil de la audiencia Provincial de San Sebastián ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino legal, y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

ASI por nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo Sr, don Antonio Fernández Rodríguez, Ponente que ha sido en estos autos estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico. Madrid, dieciocho de marzo de mil novecientos ochenta y tres.