STS 1161/1982, 4 de Octubre de 1982

Núm. 1161. Sentencia de 4 de octubre de 1982.

PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley y quebrantamiento deforma.

RECURRENTE: Fiscal y acusador particular.

CAUSA: Homicidio.

FALLO

Estima recurso contra sentencia de la Audiencia de Madrid de 5 de febrero de 1981.

DOCTRINA-, Homicidio. Autor por cooperación necesaria.

Si bien el acuerdo inicial de los acusados recayó sobre simple persecución y maltratos de obra sin

mayor trascendencia en un momento dado, M. decidió matar a su adversario, evidenciándose tal

propósito del hecho de extraer de su funda un puñal de grandes dimensiones, y mientras el luego

interfecto lograba sujetarle a M. el brazo con el que lo blandía, B., lejos de disuadir a M. o al menos

cesar en su agresión física y permanecer inactivo, continuó dando puñetazos al interfecto,

demostrando con su actitud que se adhería a la resolución criminal de M., solidarizándose con

éste, por lo que la conducta de B. constituye cooperación necesaria y no complicidad.

En la villa de Madrid, a 4 de octubre de 1982; en el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal y por el acusador particular, don Pedro Francisco , y por el quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado Carlos Antonio , contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Madrid en fecha 5 de octubre de 1891,

en causa seguida a dicho procesado y a Luis y Cornelio por delito de homicidio, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, el acusador particular, representado por el Procurador don Jesús Alfaro Matos y por el Letrado don José María Mohedano Peláez Nieto, y en concepto de recurridos los también procesados Luis y Cornelio , representados, respectivamente, por los Procuradores don Juan Corujo López Villamil y don León Carlos Alvarez Alvarez y dirigidos por los Letrados don José Zugasti y don Manuel Sánchez.

Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Luis Vivas Marzal.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrido dice así: Primero. Resultando probado, y así se declara, que los procesados Cornelio , nacido el 23 de diciembre de 1962; Carlos Antonio

, nacido el 29 de diciembre de 1961, y Luis , nacido el 4 de febrero de 1962, el día 29 de abril de 1979, sobre las 21 horas, se encontraban con varios jóvenes amigos, apoyados en unos coches frente a la cafetería California 47 y bar Marjoa, sitos en la calle Goya, de esta capital, y cuando pasaban por este lugar,en dirección ascendente, dos chicas jóvenes, llevando una de ellas dibujada en el bolsa una caricatura de "Che Guevara», fueron atacadas por algunos del grupo, que rompieron la banderola del bolsa, hasta que se refugiaron en el citado bar Marjoa; que a continuación, y en el mismo sentido, pasaba el joven Pedro Francisco , soltero, de dieciocho años, en unión de cuatro amigos, que se dirigían a sus domicilios después de pasar la tarde en el cine, y por causas no debidamente constatadas, pero derivadas, sin duda, del cruce de alguna indirecta mirada, y además creyendo los acusados que los de este grupo eran acompañantes de las chicas referidas, Carlos Antonio sugirió a los otros procesados, a un menor de dieciséis años y a otro no identificado, la idea de perseguirlos para, una vez alcanzados, pedir explicaciones e incluso, llegado el caso, golpearles; a tal efecto, todos de acuerdo, salieron detrás de ellos, pero el grupo perseguido, al apercibirse de que los seguían, comenzaron a correr por la misma calle en dirección a la de Conde Peñalver, y cuando se encontraban por la acera de la manzana sita entre las cales Mola y General Pardiñas, al llegar a la altura de una valla metálica de una obra en construcción que había en el número 75, pasado el cine Vergara, el procesado Carlos Antonio alcanzó a Pedro Francisco , al que dio un puñetazo y una patada, quedando éste descolgado de su grupo, que continuó corriendo; el otro procesado Cornelio se unió también a Carlos Antonio en la agresión frente al mencionado Pedro Francisco , mientras el tercer procesado, Luis , el menor y el otro individuo no identificado continuaron en persecución del grupo que huía, sin lograr darles alcance; que Pedro Francisco repelió la agresión, dando un primer puñetazo que esquivó Carlos Antonio y otro que alcanzó a Cornelio , que cayó derribado, e incorporado inmediatamente sacó de la funda que llevaba en la cintura un puñal de 18 centímetros de hoja y de doble filo, con el que atacó a Pedro Francisco , que se defendió sujetándole el brazo, y encontrándose frente al mismo le asestó una puñalada en la cara anterior del hemitórax izquierdo, y seguidamente, al inclinarse del dolor, otra en la cara anterior del tórax derecho, que al afectar a centros vitales le produjo hemorragia traumática, con el consiguiente colapso circulatorio, determinando su muerte casi súbita, mientras el otro procesado Carlos Antonio , no obstante ver cómo Cornelio forcejeaba con el puñal, continuó dando puñetazos al interfecto, saliendo a continuación ambos procesados corriendo por la misma calle de Goya en dirección descendente, entrando en la cafetería California, donde Cornelio se lavó las manos, y a continuación pasaron a las Galerías Bredos y en los servicios limpió el puñal, que guardó de nuevo en la funda, marchando a continuación cada uno a sus respectivos domicilios, silenciando los hechos ocurridos. El procesado Cornelio tiene una personalidad irritable y violenta, que no afecta ni disminuye sus facultades intelectivas y volitivas, y fue detenido el día 2 de mayo de 1979 por la Policía Judicial, ya iniciadas las actuaciones, confesando entonces su delito. Los tres procesados, cuando tuvieron lugar los hechos, eran mayores de dieciséis años y menores de dieciocho, careciendo de antecedentes penales.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados eran legalmente constitutivos de un delito de homicidio comprendido en el artículo 407 del Código Penal, siendo responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Cornelio y como cómplice Carlos Antonio ; concurriendo en los tres procesados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante privilegiada de ser menor de dieciocho años, se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos a los procesados Cornelio y Carlos Antonio , como responsables, el primero en concepto de autor y el segundo como cómplice de un delito de homicidio, con la circunstancia atenuante en los dos de ser menores de dieciocho años, a las penas de ocho años de prisión mayor a Cornelio y dos años, cuatro meses y un día de prisión menor a Carlos Antonio , con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante las condenas, al pago de dos tercios de las costas procesales en la proporción correspondiente, declarando las restantes de oficio, condenando a Cornelio a que indemnice a los herederos de Pedro Francisco en tres millones de pesetas, que en su defecto y subsidiariamente serán pagados por el procesado y Carlos Antonio . Se decreta el comiso del puñal, al que se le dará el destino legal. Asimismo, que debemos absolver y absolvemos al procesado Luis del delito de homicidio de que se le acusa en esta causa, dejando sin efecto el auto de procesamiento y todas las medidas acordadas como consecuencia del mismo. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por el Ministerio Fiscal basándose en el siguiente motivo: Único. Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley , por aplicación indebida del artículo 16 del Código Penal y no aplicación del artículo 14 , tercero del mismo Cuerpo legal, a los actos realizados por el procesado Carlos Antonio en el delito de homicidio del artículo 407 del mismo Código , del que resultó víctima el joven Pedro Francisco . Al resultar, de la lectura del relato fáctico de la sentencia impugnada, que el procesado Carlos Antonio , una vez alcanzó al joven Pedro Francisco , al que perseguía, dio a éste "un puñetazo y una patada», que a esta agresión se unió a Carlos Antonio el procesado Cornelio , "que Pedro Francisco repelió la agresión dando un primer puñetazo que esquivó Carlos Antonio y otro que alcanzó a Cornelio , que cayó derribado, e incorporándose inmediatamente sacó... un puñal de 18 centímetros de hoja y de doble filo, con el que atacó a Pedro Francisco , que se defendió, y sujetándole el brazo, y encontrándose frente al mismo, le asestó una puñalada en la cara anterior del hemitórax izquierdo, y seguidamente, al inclinarse del dolor, otra en la caraanterior del tórax derecho..., las que determinaron su muerte casi súbita, mientras el otro procesado Carlos Antonio , no obstante ver cómo Cornelio forcejeaba con el puñal, continuó dando puñetazos al interfecto, saliendo a continuación ambos procesados corriendo...»; ello constituye a Carlos Antonio , en opinión de este Ministerio Fiscal, en coautor de ese homicidio, conforme al número tercero del artículo 14 del Código Penal y doctrina de esa Excelentísima Sala, y no en mero cómplice del mismo, como aprecia la sentencia de la Audiencia.

RESULTANDO que el recurso interpuesto por la representación de la acusación particular, don Pedro Francisco , se basa en el siguiente motivo: Único. Infracción de ley, autorizado por el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido una norma penal sustantiva por aplicación indebida del artículo 16 del Código Penal y por no aplicación del número primero del artículo 14 del mismo cuerpo legal en cuanto a la sentencia recurrida considera que Carlos Antonio es cómplice de un delito de homicidio consumado del artículo 407 del Código Penal en relación con el 14.1 . Se estima que han sido infringidos, en los conceptos indicados, los preceptos de carácter sustantivo señalados, por cuanto el recurrido y condenado Carlos Antonio no es cómplice del delito de homicidio, sino que su participación fue la de coautor con actos ejecutivos durante la ejecución del hecho, por lo que debe condenársele por este concepto a la pena de ocho años de prisión menor.

RESULTANDO que el recurso interpuesto por la representación del procesado Carlos Antonio se basa en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por indebida aplicación del artículo 16 del Código Penal . Segundo. Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción, por aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal , porque, según lo expuesto en el motivo precedente, no hay base alguna para atribuir el homicidio al procesado en ninguno de los grados de participación. Tercero. Por infracción de ley, también amparado en el artículo 849, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del artículo 585, número primero, del Código Penal , ya que, constando en la declaración de hechos probados que Carlos Antonio se limitó a alcanzar y golpear con pies y manos a Pedro Francisco sin causarle lesiones y a esquivar y repeler los golpes que a su vez le proyectó éste, procede incardinar los hechos en el precepto indicado, cuya inaplicación constituye la infracción legal denunciada.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de las actuaciones. La representación del acusador particular se instruyó asimismo del recurso, adhiriéndose al formulado por el Ministerio Fiscal. La representación del procesado se instruyó de los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación del acusador particular; la de los recurridos no evacuó el traslado de instrucción de los tres recursos interpuestos y formalizados por las representaciones mencionadas.

RESULTANDO que en el acto de la vista al Ministerio Fiscal y la acusación particular, defendida por el Letrado don José María Mohedano, sostuvieron sus respectivos recursos, así como el Letrado don Manuel Peláez Nieto por el procesado recurrente, que impugnó el de las acusaciones.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que en los denominados delitos plurisubjetivos o pluripersonales, es decir, en los supuestos de codelincuencia, descartando la inducción y el encubrimiento, y partiendo de la realidad, aceptada comúnmente, de que el artículo 14 del Código Penal no se ocupa ni define la autoría principal consumativa o plenaria, son notas comunes a la autoría directa y material, a la cooperación necesaria y a la complicidad, las siguientes: un elemento o requisito subjetivo, consistente en una voluntad concorde, concierto de voluntades o designio común -"pactum scaeleris»-, no necesariamente preordenado en plan o concierto previo, pues es susceptible de surgir en el momento de la ejecución y caracterizarse por el mero aprovechamiento circunstancial, bastando, pues, con la manifiesta voluntad de cooperar o "animus adjuvandi», pudiendo así el referido concierto de voluntades ser precedente y fruto de maduración o producirse de forma accidental, instantánea o "ex improviso», y también ser expreso, tácito y hasta presunto, esto es, inferido de "facta concludentia», y, desde otro punto de vista, inicial o sobrevenido, y pactado o adhesivo, detectándose este último cuando la iniciativa y la resolución son adoptadas por uno o varios y otro u otros se suman, unen o alían, generalmente de modo activo, a lo resuelto e iniciado por aquéllos; y otro elemento de carácter objetivo, caracterizado por la causalidad eficiente y cooperante, generalmente activa, aunque, de modo excepcional, puede consistir en una abstención, omisión o mera pasividad, requiriéndose al efecto la realización personal de actos ejecutivos, si bien no es preciso que cada partícipe perpetre la totalidad de dichos actos, jerarquizándose la intervención del modo siguiente, sintéticamente expuesto: cuando los actos efectuados por el co- reo llenen las exigencias típicas del delito de que se trate y se acomoden y adapten a su peculiar dinámica comisiva, se tratará de autoría material, personal y directa -número primero del artículo 14 del Código Penal si el agente no perpetra actosnucleares, pero coadyuva a la ejecución de los mismos de un modo "sine qua non», teniendo el dominio del acto y siendo su cooperación o contribución imposible o muy difícil de conseguir de otro modo, será constatable una hipótesis de auxilio necesario -número tres del citado artículo 14 -; y finalmente, cuando los actos, coetáneos o anteriores, sean meramente auxiliares o secundarios, de ayuda no necesario e indispensable, de tal modo que el delito, sin esa aportación de esfuerzo propio, se hubiere igualmente cometido, se halla el juzgador ante un supuesto de complicidad (artículo 16 del Código Penal ).

CONSIDERANDO que en el caso analizado, y partiendo, como es preceptivo, de la narración histórica de la sentencia recurrida, es indudable que Carlos Antonio -cuyo comportamiento aquí se enjuicia.-fue quien sugirió, a los otros procesados y a dos jóvenes más, la idea de perseguir a otros cinco jóvenes a los que creyeron de ideología diametralmente opuesta a la propia y con los que casualmente habían coindidido, pero el acuerdo tomado por todos, al efecto, no pasó de los objetivos consistentes en perseguido, como ya se ha dicho, alcanzarles, pedirles explicaciones e, incluso, llegado el caso, golpearles; y como quiera que iniciaran la persecución dicha y el grupo perseguido se disgregara, uno de los acosados, el más tarde interfecto, Pedro Francisco , fue alcanzado por Baudín y por Cornelio frente a una valla metálica de una obra en construcción sita en el número 75 de la calle de Goya, agrediendo Carlos Antonio a Pedro Francisco , al que dio un puñetazo y una patada, uniéndose a la citada agresión Cornelio , y como Pedro Francisco repeliera la agresión de la que era objeto, dirigiendo un puñetazo a Carlos Antonio , quien lo esquivó, y otro a Cornelio , "que cayó derribado», éste se incorporó inmediatamente y, sacando de la funda que llevaba en la cintura un puñal de 18 centímetros de hoja y doble filo, atacó a Pedro Francisco , "el que se defendió sujetándole el brazo», mientras que Carlos Antonio , "no obstante ver cómo Cornelio forcejeaba con el puñal, continuó dando puñetazos al interfecto», el cual, como el mismo "factum» relata, recibió dos puñaladas que le asestó Cornelio , muriendo casi súbitamente. Infiriéndose de lo narrado que si bien el acuerdo inicial recayó sobre simple persecución y maltratos de obra, sin mayor trascendencia, en un momento dado el Cornelio decidió matar a su adversario, evidenciando tal propósito con el acto exteriorizativo inequívoco de extraer de su funda un puñal de grandes dimensiones, y mientras Pedro Francisco lograba sujetarle el brazo con el que blandía la citada arma blanca, Carlos Antonio , lejos de tratar de disuadirle de sus letales propósitos, o al menos de cesar en su agresión física y permanecer inactivo y expectante -en cuyos casos, de ordinario, se hubiera podido hablar de una discordancia eventual entre los partícipes que le hubiera exonerado de toda responsabilidad respecto al homicidio que luego se perpetró-, mientras forcejeaba Cornelio con Pedro Francisco , continuó dando puñetazos a éste, demostrando con su actitud que se adhería a la resolución criminal del citado Cornelio , solidarizándose con ella, haciendo causa común con el agresor y asociándose, aliándose o sumándose a su designio delictivo, cooperando con sus golpes, de un modo relevante, trascendente y decisivo, toda vez que Cornelio no es que sacara el puñal e inmediatamente y de modo instantáneo y fulgurante lo clavara en el tórax de Pedro Francisco , sino que éste logró sujetarle el brazo, y como su fortaleza se había evidenciado al derribar de un puñetazo a su antagonista, hubiera evitado que Cornelio le asestara las dos puñaladas de autos si no fuera porque, gracias a la colaboración de Baudín y a su actuación "in solidum», Pedro Francisco hubo de atender al ataque conjunto de uno y otro, y, en esas condiciones de inferioridad "Nec Hercules contra plures»-, no pudo resistir eficazmente la agresión combinada de sus adversarios y acabó sucumbiendo; siendo, pues, evidente que, presentes los elementos subjetivos u objetivos de la participación a que antes se ha hecho mención, y no pudiendo entenderse que la actividad de Carlos Antonio constituyó autoría material y directa -ya que su conducta no llenó las exigencias típicas del articulo 407 del Código Penal , ni la dinámica comisiva propia del mismo-, su comportamiento constituye cooperación necesaria y no complicidad, puesto que contribuyó o coadyuvó con el autor consumativo o plenario de un modo imprescindible, indispensable o "sine qua non», dependiendo de él que el delito se perpetrara o no, pues tuvo el dominio del acto y fue arbitro decisivo de la grave y conflictiva situación, no siendo, por lo demás, posible para el Cornelio obtener de otro el auxilio o la ayuda que le prestó de buen grado el Carlos Antonio . Procediendo, a virtud de todo lo expuesto, la estimación del único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 16 del Código Penal e inaplicación del número tercero del artículo 14 del mismo, procediendo igualmente casar y anular la sentencia dictada por la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 5 de octubre de 1981 , si bien en la segunda sentencia, y a efectos de penalidad, se valorará debidamente la intervención de uno y otro procesado en los hechos de autos.

CONSIDERANDO que la estimación de la tesis del Ministerio Fiscal implica, sin necesidad de nuevos razonamientos, la repulsión de las antitéticas impugnaciones de la acusación particular, articulada en un solo motivo -artículo 849, número 1.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 16 del Código Penal y por inaplicación del número primero del artículo 14 del citado Código -, y del procesado Baudín, plasmada en dos motivos fundados ambos en el número primero del artículo 849 de la citada Ley , por aplicación indebida de los artículos 16 y 407 del Código Penal -primer motivo-, e inaplicación del número primero del artículo 585 del mismo - segundo motivo-.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso del Ministerio Fiscal interpuesto por infracción de ley contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Madrid en fecha 5 de octubre de 1981 , en causa seguida contra Carlos Antonio , Luis y Cornelio , la cual casamos y anulamos con declaración de las costas de oficio. Asimismo declárennos no haber lugar a ninguno de los recursos de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de la acusación particular, don Pedro Francisco , y por quebrantamiento de forma e infracción de ley por la representación del procesado Carlos Antonio contra la expresada sentencia, condenándoles al pago de las costas y a la pérdida de los depósitos constituidos, a los que se dará el destino legal. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-Luis Vivas Marzal.-Mariano Gómez de Liaño.- Juan Latour.-Benjamín Gil.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Luis Vivas Marzal, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Madrid a 4 de octubre de 1982. Francisco Murcia. Rubricado.