STS, 17 de Julio de 1989
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1989:4314 |
| Número de Recurso | 3065/1987 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos
pende, interpuesto por el procesado Julián ; contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio
Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora
Sra. Sánchez Rodríguez.
-
- El Juzgado de Instrucción de Melilla, instruyó sumario con el número 187 de 1986 contra Julián , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 2 de
junio de 1987 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho
probado: "Sobre las 20,30 horas del día 25 de septiembre de 1986, intervino la Policía en el domicilio del procesado, Julián , sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , de esta ciudad de Melilla,
5.370 gramos de haschis, valorados en un millón setenta y cuatro mil pesetas, que estaba preparando, valiéndose de dos cuchillos paracortarlo, un hornillo de camping-gas encendido, y un juego de cacerola y escurridera con agua hirviendo, en bolas y trozos en forma de pastillas de jabón aptos para ser introducidos en las cavidades
rectal y vaginal. En la habitación donde se preparaba el haschis había cinco mujeres que habían llegado aquella tarde en el último vuelo procedente de Málaga y pensaban regresar aquella misma noche a Málaga en el buque correo. Julián , nació el 10 de
diciembre de 1956 y ha sido ejecutoriamente condenado en sentencias
de 25-10-80, 30-10-80, 13-11-81 y 30-10-85, por delito contra la
salud pública, robo, atentado y robo, respectivamente, habiéndole sido impuesta en la última de las sentencias citadas la pena de dos
años, cuatro meses y un día de prisión menor".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Julián , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública y otro delito de contrabando, con la concurrencia en aquel delito de la circunstancia agravante de
reincidencia, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor por el primer delito y un año de prisión menor y
ochocientas mil pesetas de multa, con arresto sustitutorio de tres
meses si no la hiciese efectiva, por el delito de contrabando, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio
durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal, y al pago de
las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que ha estado privado de libertad en la
presente causa. Reclámese del Juzgado Instructr el ramo de responsabilidad civil y comuníquese esta Sentencia, una vez que se
firme al Excmo. Sr. Secretario par la Seguridad del Estado y al Ilmo.
Sr. Director Provincial de Ministerio de Sanidad y Consumo.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos: Primero. Por infracción del ley, con base en el
art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al aplicar la
sentencia indebidamente el art. 1º de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de
julio sobre contrabando. La sentencia condena al recurrente por un delito de contrabando con fundamento jurídico en el art. 1 de la
citada Ley de Contrabando. Pero dicho art. 1º tiene tres apartados distintos y el primero de los cuales incluye ocho tipos distintos o
supuestos, algunos diversificados. Segundo. En base al art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 2º de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de julio sobre contrabando. Supuesto
el motivo anterior, y a la vista de que el recurrente no es reo del
delito de contrabando, parece clara la indebida aplicación del art. 2º de dicha ley por el que se le condena a un año de prisión menor y a ochocientas mil pesetas de multa. Tercero. Subsidiariamente, y para el caso que no se admitiesen y estimasen los dos motivos anteriores, se plantearía técnicamente este motivo tercero, en base
al mismo art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no
haber aplicado el art. 3 párrafo tercero, sobre tentativa en relación
con el art. 52 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la resolución del recurso sin necesidad de celebración de vista.
-
- La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para deliberación y fallo cuando por turno correspondiera y hecho el señalamiento se celebró la votación el día 6 del actual mes de julio.
Los motivos primero y segundo del presente recurso impugnan la sentencia recurrida por imfracción de los arts. 1 y 2, respectivamente de la Ley Orgánica 7/82 de, 13 de julio, de represión del contrabando. En suma el recurrente sostiene que ninguna de lasacciones descritas en el Hecho Probado de la sentencia es adecuada a alguno de los tipos penales que contiene el art. 1º de la L.O. 7/82, dado que sólo se consigna la tenencia de drogas prohibidas, sin que se impute al procesado haberlas introducido o exportado del territorio español o haber realizado con ellas operaciones de comercio o de transporte como las establecidas en el art. 1 de la
mencionada ley.
El Ministerio Fiscal apoyó ambos motivos sosteniendo que la DOCtrina jurisprudencial de esta Sala establece que cuando no consta participación en la importación ilegal de drogas, en los términos del
art. 3º de la L.O. 7/82, se debe aplicar exclusivamente el art. 344
CP.
El motivo debe ser estimado. El comienzo de la ejecución de las acciones típicas marca el límite mínimo que requiere el derecho penal
para fundamentar la punibilidad de una acción (art. 3 CP). Los actos
preparatorios, por lo tanto, como se viene sosteniendo en reiterada jurisprudencia y DOCtrina unánime no resultarían punibles. La determinación del comienzo de ejecución del delito, a su vez,
depende, en primer lugar, de las características de la acción prohibida que es materia del tipo penal, pero además de que la acción haya alcanzado un determinado desarrollo.
En este sentido, se debe tener en cuenta que el comienzo de ejecución se debe determinar según criterios individuales y
objetivos, o dicho de otra manera según el plan de autor y la cercanía de su desarrollo respecto de la consumación. Como se ha puesto de manifiesto en reiteradas oportunidades, la concreción de este punto de vista en los casos problemáticos se puede llevar a cabo mediante distintos elementos conceptuales, entre los que se encuentra el de la irrupción del autor en la esfera de protección del bien jurídico. De acuerdo con ello será de apreciar el comienzo de la
ejecución cuando el autor haya realizado una acción que, según su
plan, importe una introducción del agente en la esfera de protecciónpredispuesta del bien jurídico protegido. En el caso del delito de contrabando ello requiere que el autor haya alcanzado un grado de realización de su plan que haga seriamente cercana la introducción de la mercancía dentro del ámbito del territorio fiscal español. En el caso que ahora se juzga entre las acciones realizadas por el procesado y la introducción de la droga en el territorio fiscal
español, que constituye la acción típica, hay una distancia física y
temporal considerable, que demuestra que el autor no puede haber
entrado, según su plan, en el ámbito de protección del bien jurídico, pues todavía no alcanzó la zona de las defensas predispuestas para evitar la introducción de los géneros prohibidos. En efecto, el plan del autor consistía en hacer transportar el hachís por las mujeres que se encontraban en su domicilio y que pensaban regresar a Málaga
en el buque correo, introduciéndolo de esta manera en el territorio
fiscal español. En la medida en que todavía dichas mujeres debían introducirse la droga en el cuerpo, trasladarse al buque ascendiendo
finalmente a él, para arribar luego a Málaga, es claro que, en el
desarrollo del plan, no se llegó hasta el punto en el que ya la acción está directamente encaminada a superar las barreras defensivas del bien jurídico y en el que el autor deja correr los hechos a la
espera de la consumación.
En consecuencia, la aplicación de la pena por el delito consumado de contrabando vulnera los arts. 1 y 2 de la L.O. 7/82, de 13 de
julio, pues los hechos no han alcanzado el comienzo de ejecución de ninguna de las acciones prohibidas por el art. 1º,1. de dicha ley.
El tercer motivo de casación que ha sido interpuesto con
carácter subsidiario, queda necesariamente sin contenido una vez que han sido estimados los dos primeros.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por Julián , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 2 de junio de 1987, en causa seguida contra el mismo por delitos contra la salud pública y contrabando, declaramos de oficio las costas causadas.Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al
Tribunal de instancia a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de mil novecientos ochenta y nueve. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Melilla, con
el número 187 de 1986, y seguida ante la Audiencia Provincial de
Málaga, por delitos contra la salud pública y contrabando, contra el
procesado Julián , con D.N.I. nº NUM001 , natural y
vecino de Melilla, hijo de Alvaro y de Nieves , de estado soltero, de
30 años de edad. de profesión camarero, con instrucción, con
antecedentes penales, de mala conducta, cuya solvencia no consta y en libertad provisional con fianza de 500.000 ptas. de la que estuvo privado por esta causa desde el día 25 de septiembre al 27 de octubre
de 1986, y en cuya causa se dictó sentencia, por la mencionada
Audiencia, con fecha 2 de junio de 1987, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la
Audiencia Provincial de Málaga Nº 238, de 2 de junio de 1987.
Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública (art. 344,1º y 2º CP).
Por el contrario dichos hechos no alcanzan a constituir el principio de ejecución del delito de contrabando (arts. 1, 2, 3 y 5,
L.O. 7/82), que ha sido motivo también de la acusación.
Se dan por reproducidos los restantes fundamentos jurídicos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga Nº238, de 2 de junio de 1987.
III.
QUE DEBEMOS condenar al procesado, Julián , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia
agravante de reincidencia, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal, y al pago
de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la
presente causa. Reclámese del Juzgado Instructor el ramo de responsabilidad civil y comuníquese esta Sentencia, una vez sea
firme, al Excmo. Sr. Secretario para la Seguridad del Estado y al
Ilmo. Sr. Director Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo. 2º) Que debemos absolver al mencionado procesado de la acusación
por delito de contrabando.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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