STS 794/1989, 15 de Julio de 1989

La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: «Fallamos: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador señor Ullrich Dotti en nombre y representación de la "Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales-Milita-res, S. A.", contra la resolución del Ministerio de Defensa, citado en el encabezamiento de la presente, declaramos que las resoluciones impugna das no son conformes a derecho y como tal las anulamos y dejamos sin efecto, sin hacer expresa condena en costas».

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el señor Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, siendo admitido en un solo efecto con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma comoapelante el señor Abogado del Estado en la representación mencionada.

Desarrollada la apelación por el trámite de alegaciones escritas, evacuó el mismo señor Abogado del Estado en la representación que le deviene por ministerio de la Ley, por escrito en el que tras manifestar las que estimó convenientes a derecho, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia en virtud de la cual se estime el presente recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada y, en consecuencia, confirmen íntegramente los actos administrativos en su día impugnados por ser conformes a Derecho.

Se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación el día 7 de julio de 1989, previa notificación a las partes.

Visto, siendo Magistrado Ponente el excelentísimo señor don Francisco J. Hernando Santiago.

Fundamentos de Derecho

El señor Abogado del Estado interpone el presente recurso de apelación impugnando la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional estimatoria del recurso contencioso-administrativo deducido por la «Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares, S. A.», contra las resoluciones del excelentísimo señor Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada de fechas 31 de mayo y 4 de junio de 1983 por las que se desestimaron los recursos de alzada deducidos por la citada sociedad contra las resoluciones de la Dirección de Construcciones Navales Militares que impusieron a la recurrente la penalidad de 5.207.887 pesetas por el retraso injustificado de diez meses v doce días en la entrega provisional a la Armada del remolcador de 800 BHP «YRP-11» y la penalidad de 5.265.475 pesetas por retraso injustificado también de diez meses y dos días en la entrega provisional también a la Armada del remolcador de 800 BHP «YRP-12», cuya construcción fue encargada a la sociedad recurrente. La sentencia apelada estima el recurso por considerar que se ha producido un desfase entre el proyecto inicial como consecuencia de la estimación errónea de pesos del proyecto inicial y a causa de las modificaciones de proyecto realizadas a iniciativa de la Armada, de cuyo retraso no se puede considerar culpable a la entidad recurrente, porque también la causa de demora puede entenderse debida a la situación económica de la Empresa ocasionada por los numerosos conflictos laborales habidos en el seno de la misma y por último en razón a que la Administración demandada en ningún momento ha acreditado, ni tan siquiera alegado, el haberle producido daños y perjuicios el retraso producido.

No podemos compartir las consideraciones que conducen a la sentencia apelada a la estimación total del recurso deducido por la «Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares,

S. A.», contra las resoluciones objeto de impugnación en razón a no darse del examen del expediente, al menos con la plenitud que la estimación del recurso requiere, la ausencia total de concurrencia de culpa en la sociedad demandante para haberse producido el retraso efectivo de trece meses y veinticuatro días en la entrega provisional del remolcador «YRP-11» y trece meses y doce días en la del remolcador «YRP-12», periodo de tiempo que corre desde la fecha de la firma de la orden de ejecución, que fue el 30 de noviembre de 1978 y la fecha de entrega prevista para ellos que fueron, respectivamente, la de 1 de agosto y 1 de octubre de 1980, por lo que habiendo sido entregados el 24 de septiembre de 1981, el primero, y 12 de noviembre de 1981, el segundo, se produce el retraso real y efectivo que ha quedado señalado, el cual no es cuestión discutida por las partes, pues ambas aceptan el cómputo del retraso producido, si bien por la actora pretende justificarse por una serie de razones que la Armada admite parcialmente atribuyendo a las mismas y aceptando para cada uno de los plazos de entrega un retraso de tres meses y doce días para el primero de los remolcadores citados y tres meses y diez días para el segundo, periodo de tiempo que restado al retraso efectivo de ambos remolcadores produce a efectos contractuales para aplicación de la cláusula de penalidad prevista un retraso injustificado computable de diez meses y doce días para el «YRP-11» y de diez meses y dos días para el «YRP-12».

La primera razón que la sociedad recurrente aduce para justificar el retraso producido en la construcción de ambos remolcadores radica en las grandes discrepancias en los resultados obtenidos en la «Estimación de Pesos del Contratista» con respecto a los que figuraban en el proyecto NR-113 «anexo» a la orden de ejecución, hecho determinante de que no se cumpliera el criterio de estabilidad para remolcadores de la Subsecretaría de la Marina Mercante, siendo necesario efectuar modificaciones en el proyecto de los buques que afectaron a desplazamiento, pesos y centro de gravedad, estabilidad, modificación del puntal de trazado, autonomía, peso muerto, inclusión de un tanque de detergente y su servicio, inclusión de un tanque de espuma, disposición del puente, palo bípode en vez de simple, aumento de altura de la plataforma superior, eliminación de lastre sólido e inclusión de lastre líquido, modificación del codaste, modificación del punto de tiro del gancho de remolque, modificación de la altura brazola del acceso a máquinas, modificación del arrufo de cubierta, etc., etc., cuyas modificaciones fueron presentadas por lafactoría de Cartagena para aprobación por la Dirección de Construcciones Navales en fecha 11 de mayo de 1979 celebrándose una reunión en dicha Dirección en 18 de mayo de 1979, en la que se acordaron otras modificaciones adicionales, comprometiéndose la sociedad recurrente a efectuar un nuevo proyecto completo, así como la elaboración de los planos y documentación del contrato sustitutoria del proyecto NR-113 de la Dirección de Construcciones Navales que figuraba «anexo» a la Orden de Ejecución, siendo durante la primera Conferencia de Adelanto del Programa (CAP) de estos buques celebrada el 29 de junio de 1979 cuando se dio la aprobación a la nueva documentación contractual presentada. Por esta incidencia, la sociedad recurrente estima justificado un retraso de siete meses, al menos, aceptándose por la Dirección de Construcciones Navales un retraso de tres meses, sin embargo atendidas las características de las modificaciones introducidas, que debieron de ser de tal entidad que implicaron una modificación del proyecto y teniendo en cuenta que la nueva documentación contractual presentada y que sustituía al proyecto incorporado como anexo a la orden de ejecución (proyecto NR-113) no fue aprobada hasta la celebración de la primera Conferencia de Adelanto del Programa (CAP) que tuvo lugar el 29 de junio de 1979, parece razonable admitir como retraso no imputable al contratista si no como consecuencia del defecto del proyecto NR- 113a ejecutar, el período de tiempo necesario para adecuar el proyecto a la circular 1/1977, de 11 de enero de 1977 , de la Subsecretaría de la Marina Mercante, para cumplimiento del criterio de estabilidad y modificaciones complementarias, considerando como fecha de arranque la de aprobación del nuevo proyecto sustitutorio del NR-113, es decir, la de 29 de junio de 1979, admitiendo, en consecuencia, como retraso no imputable al contratista, el período de tiempo que media entre la firma del contrato (30 de noviembre de 1978) y la aprobación del proyecto de construcción que sustituía al previsto inicialmcnte (29 de junio de 1979), esto es el plazo de siete meses.

Por lo que respecta a otras propuestas de cambio no automáticos y modificaciones que fue necesario introducir como consecuencia de las órdenes o instrucciones recibidas de la Dirección de Construcciones Navales o de la Inspección de Construcción que se especifican y detallan en los escritos de 28 de mayo y 23 de junio de 1981, así como, las grandes demoras en la recepción de materiales como consecuencia de la situación económica de la nación y de la crisis general de la industria auxiliar que produjeron a juicio de la recurrente interrupciones y trastornos en la planificación de la construcción prevista, e, igualmente, la influencia negativa producida por las huelgas laborales acaecidas durante los años 1979 y 1980 y la tasa de absentismo durante dichos años, se ha de responder, como se indica en las resoluciones recurridas que recogen los informes de la Dirección de Construcciones Navales e Inspección de Construcción, que con respecto de la primera, al parecer, las citadas Dirección e Inspección de Construcción de Cartagena, siempre señalaron a la sociedad recurrente que las modificaciones aprobadas después de la firma de la orden de ejecución no serían exigidas en la fecha contractual de entrega del buque o buques, además, según se indica por dichos departamentos, los remolcadores permanecieron en Cartagena desde las fechas en que respectivamente fueron entregados provisionalmente habiéndose introducido las modificaciones comentadas después de la entrega provisional de los buques a la Armada por lo que no han debido de tener repercusión en aquélla. Por lo que respecta a las demoras que se dicen producidas en la recepción de los materiales de las empresas auxiliares, tal cuestión, con independencia de su certeza, es que además no debe de suponer un retraso no imputable a la sociedad constructora, pues con independencia de ser responsabilidad suya es que además, en la contratación que efectúe con dichas empresas auxiliares debe de establecer los plazos de entrega de acuerdo a la programación constructiva que se elabore, penalizando la demora que en los suministros necesarios se realice, o repercutiendo sobre las mismas la penalidad que a ella le suponga el incumplimiento contractual que por la falta o retraso en el suministro de materiales se produzca, y sin que dichos retrasos o demoras en los suministros de materiales puedan o deban de ser trasladables a la Administración contratante pues tal hacer comporta desconocer el contenido del artículo 46 de la Ley de Contratos del Estado que establece el principio de riesgo y ventura para el contratista.

Por último, en lo que afecta al retraso imputado como producido por las anormalidades laborales sufridas por la «Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares, S. A.», durante los años 1979 y 1980, las resoluciones impugnadas admiten un efecto retardatario de doce días para el remolcador «YRP-11», y de diez días para el «YRP-12», en razón se dice a que la elaboración del acero estaba prevista que comenzase a primeros de octubre para el «YRP-11» y primeros de noviembre para el «YRP-12», por lo que se considera que sólo debe de admitirse las anormalidades laborales producidas a partir de dichas fechas. Sobre este particular en el expediente obra el anexo unido al escrito de la Factoría de Bazán 61.191/22, de 2 de diciembre de 1980, en el que aparecen detalladas las «Huelgas y asambleas» habidas durante los años 1979 y 1980, apareciendo desde dichas fechas (primeros de octubre y primeros de noviembre) durante el año 1979, dos días de huelga (23 y 24 de octubre) y durante el año 1980, diez días (3, 6, 12, 18, 21, 25, 26, 27 de marzo y 10 de abril) por lo que el cómputo que hace la Administración parece razonable, habida consideración que fuera de las expresadas sólo aparecen como días de huelga algunos (cinco) anteriores a la fecha de 29 de junio de 1979 y sí se ha computado como tiempo de retrasojustificado debido a modificaciones del proyecto inicial el período comprendido entre la firma de la orden de ejecución, 30 de noviembre de 1978, y la citada de 29 de junio de 1979, no se pueden incluir los días de paro comprendidos en dicho período de tiempo, pues sería duplicar el retraso imputando una misma fecha a dos conceptos, por lo que procede, ante la ausencia de más datos o justificantes que acrediten la falta de productividad alegada, aceptar como retraso justificado también, por este concepto, los diez y doce días que se admiten por la Administración, resultando de todo lo expuesto que a juicio de esta Sala, valorando en su conjunto la documentación habida en el expediente y las alegaciones de las partes, aparecen justificados el retraso de siete meses y doce días en la construcción del remolcador «YRP-11» y siete meses y diez días en la del remolcador «YRP-12», procediendo en consecuencia en lugar de la penalidad contractual fijada en las resoluciones recurridas por aplicación de la cláusula 67 del contrato Marina-INI aprobado por Decreto 2040/1966, de 10 de septiembre , de 5.207.887 pesetas para el retraso sufrido en la construcción del remolcador de 800 BHP «YRP-11», la de 3.124.732 pesetas (0,002 x 260.394.358 x 6 = = 3.124.732) y en vez de la de 5.265.475 pesetas para el retraso sufrido en el remolcador de 800 BHP «YRP-12», la de

3.159.285 pesetas (0,002 x x 263.273.739x6 = 3.159.285) (SEUO), por el retraso injustificado en la construcción de seis meses y doce días en el primero de los citados y seis meses y diez días en el segundo.

No pueden ser compartidas, tampoco, las consideraciones que se efectúan en la sentencia apelada en orden a que la existencia de culpabilidad probada en la sociedad recurrente es básica para la imposición de la sanción y que la Administración demandada en ningún momento ha acreditado el que se hayan producido daños o perjuicios para la Armada como consecuencia del retraso padecido en la construcción de los dos remolcadores a que se viene haciendo mención, en razón a que las consecuencias de una cláusula penal integrada en un contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador, entendido en el sentido de potestad del Estado para castigar determinadas conductas tipificadas como sancionables por la Ley y respecto de las cuales se necesita, para aplicar la sanción, una prueba de culpabilidad que permita entender que mediante la misma se ha superado el principio de presunción de inocencia. Por el contrario, la naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en su cumplimiento (sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 1988), de donde resulta que, conforme se ha expresado, la empresa demandante por las razones expuestas no ha alcanzado a eximirse de la responsabilidad por el incumplimiento del plazo establecido para realizar su prestación, sin que para venir obligada, como consecuencia, al pago de la penalización contractualmente prevista para tal incumplimiento, sea procedente la exigida acreditación de los daños y perjuicios que el incumplimiento le produce, pues la cláusula penal contractual responde al deseo de las partes de objetivar el daño o lesión que por, o como, consecuencia del incumplimiento o cumplimiento defectuoso pueda producirse, sin necesidad de acreditar el montante de aquél en la fase posterior, resultando además en el presente caso el perjuicio derivado de la indisponibilidad para el servicio por el Estado, o la Armada, de los buques contratados en la fecha prevista contractualmente para su entrega, procediendo en razón de todo lo expuesto la estimación del recurso de apelación deducido por el señor Abogado del Estado y con revocación de la sentencia apelada estimar parcialmente el recurso deducido por la «Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares, S. A.», y anulando las resoluciones objeto de impugnación declarar que la sociedad recurrente viene obligada a satisfacer como penalización por retraso imputable a la misma en la construcción de los remolcadores de 800 BHP, «YRP-11» y «YRP-12», las cantidades que han quedado señaladas en el fundamento de derecho precedente.

No procede hacer expresa declaración respecto de las costas causadas en ambas instancias por no darse los presupuestos exigidos por el artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación deducido por el señor Abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional con fecha 31 de octubre de 1987 al conocer del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la «Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares, S. A.», contra resoluciones del excelentísimo señor Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada, de fechas 31 de mayo y 4 de junio de 1983, por las que se desestimaron los recursos de alzada deducidos por la expresada sociedad contra las resoluciones de la Dirección de Construcciones Navales Militares que impusieron a la recurrente la penalidad de 5.207.887 pesetas por el retraso injustificado en la entrega del remolcador de 800 BHP «YRP-11» y la penalidad de 5.265.475 pesetas por el retraso, también injustificado del remolcador de 800 BHP «YRP-12» (auto número 24.368), cuya sentencia revocamos en todas sus partes y con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo promovido por la expresada sociedad, anulamos por no ser ajustadas a derecho las resoluciones administrativas objeto de impugnación y a las que se ha hecho mérito, y en su lugar declaramos que la sociedad recurrente, «Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navalesavales Mil» debe satisfacer en concepto de penalidad la suma de 3.124.732 pesetas por el retraso injustificado de seis meses y doce días en la construcción y entrega del remolcador de 800 BHP «YRP-11» y la suma de 3.159.285 pesetas, por el retraso injustificado de seis meses y diez días en la construcción y entrega del remolcador 800 BHP «YRP-12», todo ello sin efectuar expresa declaración respecto de las costas causadas en ambas instancias.

ASI por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ángel Rodríguez García.-César González Mallo.-Francisco J. Hernando Santiago.- Enrique Cáncer Lalanne.-Ramón Trillo Torres.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado ponente, el Excmo. Sr. D. Francisco J. Hernando Santiago, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico. El Secretario.-Rubricado.