STS, 20 de Junio de 1989
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1989:3694 |
| Número de Recurso | 4144/1986 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos
pende, interpuesto por el recurrente acusador particular EMPRESA
PESCANOVA S.A. contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial
de Zaragoza, que condenó a Gregorio por delito de continuada apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.
Joaquin Delgado Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente acusador particular representado por el
Procurador Sr.Federico José Olivares Santiago y por parte del procesado recurrido la Procuradora Sra. Maria Pilar Sierra Parroque.
-
- El Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza, instruyó sumario con el número 643 de 1.983 contra Gregorio y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, que con fecha 20 de Junio de 1.986 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado y así se declara, que el procesado Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que desde el mes de abril de 1.977 hasta
el dia 8 de Noviembre de 1.983, desempeñó el cargo de Delegado de la empresa PESCANOVA S.A., con domicilio social en Vigo, para la
provincia de Zaragoza, siendo sus cometidos esenciales la guarda y custodia de los productos a los distintos mayoristas y detallistas dela provincia, facturando de conformidad con las tarifas oficiales de precios fijados por la Dirección Comercial de la empresa y cobrar el precio de los productos suministrados, bien contra la entrega de la
mercancía, bien dentro de los plazos autorizados hasta un máximo de sesenta días, en fechas no concretadas, actuando con ánimo de obtener un beneficio económico y quebrantando la confianza en él depositada, aprovechandose de que llevaba personalmente la denominada Cuenta de Servicios y controlaba exclusivamente los cobros y pagos de la
Delegación, hizo suya la cantidad de 319.158'-pesetas, carnes
blancas, cuyas facturas eran cargadas en una de las cuentas de
"Pescanova", procediendo después a la venta de los productos
comprados a la finca "Diural"S.A., empleando albaranes extendidos por Pescanova y sin que el respectivo importe de la venta fuera abonado en las cuentas de "Pescanova", haciendo también suya la cantidad de
1.618.074'- pesetas, que en la contabilidad de la Delegación se hizo figurar como suma pagada por el alquiler de cámaras de la Empresa
"Frigoríficos Zaragoza" S.A. cuando realmente ese alquiler no fué
pagado, de manera que la empresa "pescanova" ha resultado perjudicada
en un total de 1.937.232'-pesetas. No se ha acreditado que el procesado, empleando otros procedimientos, lograra adueñarse en
perjuicio de la empresa de la que dependía, de otras cantidades
superiores a las ya citadas.-Que, entre los documentos contables que
manejó el procesado, han aparecido cinco talones bancarios, librados en el mes de septiembre de 1.982 por presuntos clientes de "Pescanova" y por importe global de 4.496.437'-pesetas, cantidad que se contabilizó como ingresos, comprobándose posteriormente, cuando resultaron impagados por falta de fondos, que los cinco talones fueron librados contra cuentas corrientes particulares del procesado. No se ha acreditado que el procesado extendiera y firmara los mentados documentos mercantiles o que encargara de ello a otra
persona.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Gregorio , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, de especial gravedad atendiendo el importe de las cantidades apropiadas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE MESES
DE PRISION MENOR, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales,incluídas las ocasionadas
por la acusación particular, asi como a que abone a la empresa
"Pescanova" S.A. la cantidad de UN MILLON NOVECIENTAS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTAS TREINTA Y DOS PESETAS como indemnización de perjuicios.-Declaramos la solvencia parcial de dicho procesado, aprobando el auto a que este fin dictó y consulta el Juzgado
Instructor.- Que asímismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Gregorio del delito de falsedad en documento
mercantil de que venía acusado en esta causa, por la acusación
particular, declarando de oficio la otra mitad de las costas.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el acusador particular recurrente
EMPRESA PESCANOVA S.A., que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso interpuesto por la representación del acusador particular recurrente EMPRESA "PESCANOVA S.A.", se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Al amparo del nº 2º del artículo 849 de laLey de Enjuciaimiento Criminal, al incurrir la sentencia en un error de hecho en la valoración de la prueba, basado en documentos obrantes en autos y no contradichos por otros.SEGUNDO.-Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuciaimiento
Criminal, al incurrir la sentencia recurrida en infracción de ley por violación del artículo 69 bis del Código Penal, en relación con el
535 y el 528,1º y 2º y el 529,7º. TERCERO.-Al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, al incurrir la sentencia en un error de hecho en la valoración de la prueba, basado
en documentos obrantes en autos y no contradichos por otros. CUARTO.-Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, al incurrir la sentencia en infracción de ley por inaplicación delartículo 303 en relación con el 302.1º y 2º y el 69 bis del Código Penal.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la
Sala admitió el mismo, quedando conclusos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 9 de Junio de 1.989. Con asistencia del letrado recurrente
D.Francisco Gallastegui Aguirre Cendoya, quien mantuvo el recurso.
La sentencia recurrida condenó a Gregorio como autor de un delito contínuado de apropiación indebida
del artículo 535 en relación con los artículos 528,529-7ª y 69 bis,
todos del Código Penal,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por haberse quedado para sí con fondos que administraba, propiedad de Pescanova S.A., en
cuantía de 1.937.232 pesetas, a la pena de nueve meses de prisión
menor, y al mismo tiempo absolvió del delito de falsedad en documento
mercantil.
La referida empresa, en calidad de acusadora particular,ha planteado el presente recurso de casación fundándose en cuatro
motivos, dos relativos a la condena por apropiación indebida y otras dos referidos a la absolución por falsedad.
Por el primero de dichos motivos, fundado en el artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pretende que se dé por probado que la cantidad apropiada fue la de 63.244.338'59 pesetas o subsidiariamente la de
12.713.827.
Examinadas con detenimiento las razones en que tal motivo aparece fundado, se advierte enseguida que lo que se pretende es que este Tribunal entre en el examen de unas pruebas testificales, de confesión y periciales con arreglo a las cuales, según la valoración que hace el recurrente, debe entenderse que la cantidad apropiada noes la recogida en el hecho probado de la sentencia recurrida,sino
otra muy superior.
Pero esto aparece prohibido por las normas procesales que regulan el recurso de casación penal, pues el referido nº 2º del artículo 849 exige que el error en la apreciación de la prueba se acredite por medio de documentos que obren en autos, y tiene declarado con reiteración esta Sala que no pueden reputarse documentos a estos efectos aquellos que no sean propiamente tales,como ocurre con las pruebas periciales o testificales o de confesión, por más que éstas pudieran aparecer en el proceso debidamente recogidas en actas judiciales, notariales o de otra clase.
En su escrito de preparación del recurso era obligado designar los particulares del documento que mostrasen el error en la apreciación
de la prueba en que, a su juicio, hubiera incurrido la sentencia de
la Audiencia (artículo 855,II, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), precepto que no cumplió la acusación recurrente, pues a tales efectos se refirió a una serie de folios sumariales que recogen las declaraciones del procesado y de varios tetigos así como un informe
pericial. Tal infracción procesal es causa de inadmisión del recurso por lo dispuesto en los números 4º y 6º del artículo 884, y en el presente momento sirve de fundamento para rechazar este motivo de
casación, pues este Tribunal Supremo no puede entrar en el examen concreto de las pruebas practicadas, salvo cuando se hubiera alegado la presunción de inocencia, y en este caso solamente para determinar si existió o no una mínima actividad probatoria de cargo practicada contodas las garantias legales, sin que en casación (ni tampoco en el recurso de amparo competencia del Tribunal Constitucional) se pueda entrar a valorar la suficiencia de las pruebas realmente existentes a fin de determinar si es o no correcta la redacción de hechos probados establecida por la sentencia recurrida, materia que la Ley reserva a la Audiencia Provincial que habrá de apreciarlas en conciencia (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), si bien con eldeber ineludible de expresar en el texto de su resolución el razonamiento a través del cual ha llegado a la determinación de tales hechos probados para que así quede cumplido el requisito de la motivación exigido por el artículo 120.3 de nuestra Constitución. Salvo en tal supuesto de alegación de la presunción de inocencia, que no es el caso de autos en el que quien ha recurrido ha sido la
acusación particular, el único camino que la Ley permite para que este Tribunal Supremo pueda modificar el hecho probado fijado por la Audiencia a través de un recurso de casación penal, es el del nº 2º del artículo 849, y éste es sumamente estrecho, ya que sólo permite demostrar la equivocación del juzgador por medio de una verdadera y propia prueba documental de la que aparezca acreditado algún extremo que no haya sido acogido en la sentencia, e incluso, cuando frente al documento o documentos aducidos por el recurrente hay otra u otras
pruebas contradictorias, también la Sala de instancia puede sopesar esas pruebas y valorándolas en su conjunto determinar la forma en que se produjeron los hechos enjuiciarlos, sin que sea obligado conceder preferencia a la prueba documental.
Por todo ello debe ser rechazado este primer motivo.
En el segundo motivo, al amparo del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce violación del artículo 69
bis en relación con el 535, 528-1º y 2º y 529-7º, por estimarse que tenía que haberse aplicado pena de prisión mayor, y no la de prisión menor impuesta por la Sala de Zaragoza.
Al razonar este motivo de casación se incurre en un error fundamental, pues pretende que la infracción más grave en el caso
presente está sancionada en el Código Penal con prisión mayor, y no
es así,porque a la apropiación indebida, castigada con las mismas
penas que la estafa, cuando concurre alguna de las circunstancias del artículo 529 como muy cualificada, le corresponde la pena de prisión menor por lo que dice el párrafo 2º del artículo 528, y sólo cabe imponer la de prisión mayor cuando concurren las circunstanciasprimera o séptima con la octava, que no es el caso de autos.
Después el artículo 69 bis prevé la posibilidad de que, sobre la base de esa pena de prisión menor que es la correspondiente al caso
presente,teniendo en cuenta el perjuicio total causado, se aumente la sanción hasta el grado medio de la pena superior. Pero esto es una facultad discrecional del Tribunal de instancia que, caso de haber
sido utilizada, tendría que haber sido debidamente razonada en la
sentencia, y que en ningún caso puede ser revisada en casación.
Por todo lo expuesto, hay que estimar que la pena de nueve meses de prisión menor impuesta por la sentencia recurrida es correcta por encontrarse dentro de los límites permitidos por la Ley, y por ello también ha de rechazarse el segundo motivo alegado por la sociedad
recurrente.
_ El tercero de los motivos del presente recurso se funda,
como el primero, en el artículo 849.2º, y en éste sí se citan documentos verdaderamente tales en los cuales se pretende fundar la equivocación del Juzgador,concretamente los cinco talones de los folios 35 y 52 a 55 del sumario; pero tales documentos acreditan por sí los extremos que recoge la sentencia recurrida, y no más. Es
decir, el hecho de que tales documentos existan no prueba que la persona que los firmara o extendiera fuera el procesado,como se
pretende por la recurrente, pese a haber sido librados contra cuentas corrientes particulares suyas, como dice el mismo hecho probado. La Audiencia de Zaragoza valoró esa prueba documental, sin duda, en relación con las demás practicadas, y llegó a la conclusión de que no quedó acreditada la intervención en tales hechos del procesado de modo que pudiera ser condenado por delito de falsedad en la condición
en que era acusado, y por ello absolvió respecto del delito de
falsedad documental.
En tales circunstancias y por aplicación de la doctrina expuesta en el segundo de los fundamentos de derecho de la presente resolución no cabe otra solución que desestimar también este tercer motivo.QUINTO.- El rechazo del último de los motivos alegados por
Pescanova S.A. es una consecuencia de la desestimación del anterior, pues fue interpuesto como complemento de éste y para el supuesto de que mediante su acogida quedara modificado el hecho probado, con la pretensión de que se condenara por delito de falsedad al procesado y alegando infracción de los artículos 303, 302-1º y 2º y 69 bis del Código Penal, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por PESCANOVA S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza el veinte de junio de mil novecientos ochenta y seis, condenando a dicha recurrente al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito constituído. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos
con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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