STS, 6 de Junio de 1989

No hay en los recursos de la acusación particular, del procesado y del responsable civil subsidiario motivo alguno por

quebrantamiento de forma, pero sí, en el de dicha acusación, una impugnación --la primera-- que, residenciada en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, merece por razones de lógica elemental ser examinada antes que las otras. Así las cosas,

conviene señalar, como punto de partida de su desestimación, que sólo la gravedad de los hechos y las mayores garantías de la vista explican la admisión a trámite de un reproche que se canaliza como error de hecho en la apreciación de las pruebas, pero que carece de la preceptiva base DOCumental, ya que ni las declaraciones de

testigos o procesados, ni los informes periciales, incluido el

dictamen de autopsia, responden a las exigencias del artículo 849.2º

de dicho texto adjetivo, siendo pruebas personales DOCumentadas y no DOCumentos a efectos casacionales, de modo que la alegación incurre en la causa de inadmisión 4ª del artículo 884 de la repetida Ley, impedimento éste que en el presente momento procesal se transforma en óbice para la estimación conforme proclama la DOCtrina

jurisprudencial al respecto.

De otro lado, el rechazo del repetido motivo viene apoyado por nuevas consideraciones de índole diversa:

1. La afirmación de que el disparo letal fué "ligeramente sesgado en trayectoria de arriba abajo" --y no de abajo a arriba, como parece sostener el recurrente-- no es incompatible con que el procesado se hallara previamente sentado tras su mesa cuando reaccionó ante la agresión del luego fallecido (extremo no recogido, por lo demás, en

   el relato fáctico), pues los protagonistas de lo ocurrido, lejos de

   adoptar posiciones estáticas, actúan y se mueven con una rapidez e improvisación que escapan --como no podía ser menos-- del deseable

   reflejo en la narración, y así, el detenido arrebató su arma

   reglamentaria al otro policía, el Inspector Sr. Carlos Francisco , "lo empujó y desarmó, haciéndole caer sobre un sillón cercano, verificando undisparo que impactó en la pared posterior a la mesa que ocupaba el procesado, incrustándose el proyectil a 85 centímetros de altura y a unos 58 centímetros a la izquierda del procesado, quien inmediatamente tomó su revólver (del cajón abierto) e hizo un disparo que alcanzó a Santiago en el tercio externo de la ceja

   izquierda", sin que conste, pues, la postura exacta de uno y otro en ese confuso instante, propicio a movimientos o gestos de protección más o menos reflejos o inconscientes.

2. La solución del punto verdaderamente debatido --la determinación exacta de la trayectoria-- carece en sí de relevancia, por cuanto se mantendrían en todo caso el contexto y los elementos fundamentales de la conducta enjuiciada (posición inicial del detenido y de los dos

   policías, empellón de aquel contra uno de los agentes, desarmándole,

   disparo hacia el otro, y reacción de éste), tal y como parece

   reconocer el propio recurrente, quien acude a ese reproche para intentar abrir brecha indiferenciada en toda la valoración

   probatoria, hasta el extremo de acabar refiriéndose al origen de las

   "erosiones, estrías, equimosis y petequías" presentadas por la

   víctima, cuya causa, según el relato fáctico, no consta.

3. La posible contradicción en los hechos probados debería haber

   sido atacada, en su caso, por quebrantamiento de forma --inciso segundo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento

   Criminal-- y, de mantenerse, nunca podría salvarse en contra del reo,

   debiendo entenderse, por el contrario, que las afirmaciones irreconciliables se anularán mutuamente, dejando en su lugar una laguna de mayor o menor relevancia respecto a la calificación

   jurídica.

   Y D) Solicitada --y obtenida-- por la acusación particular la condena del procesado como autor de un delito de homicidio, no se comprende la alegación de un error de hecho cuya repercusión real a favor de la tesis acusadora sólo podría venir por la oposición a una aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa que, sinembargo, este recurrente no combate después por la oportuna vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Desestimado el único motivo por error de hecho en

la apreciación de la prueba, pasa a primer plano el de error de derecho esgrimido como único por el procesado, y como primero por el

Letrado del Estado, en el sentido de postularse la aplicación de la eximente completa de legítima defensa en lugar de la incompleta

acogida por la Audiencia. Aquí, y más exactamente en el requisito 3º del número 4º del artículo 8 del Código Penal, se encuentra el problema fundamental del recurso, pues, de un lado, en su falta de concurrencia plena se apoya el juzgador "a quo" para aplicar la eximente incompleta de legítima defensa en lugar de la completa, y de

otro, el éxito de la indicada pretensión acarrearía la desestimación automática del motivo segundo de la Abogacía del Estado, carente ya de finalidad, y de los motivos segundo y tercero de la acusación

particular, que descansan en la previa condena del procesado por el

delito de homicidio.

Con todo, y pese a centrarse esta impuganción en el repetido condicionamiento 3º del artículo 8 del Código Penal, la gravedad objetiva de los hechos y la redacción poco feliz con que la Audiencia se ocupa del requisito 2º, aconsejan extender el examen de

la legítima defensa, y hacerlo siguiendo el orden de sus tres

exigencias legales. Así, procede subrayar que disparar un revolver

contra una persona, a dos o tres metros de distancia, incrustando el proyectil en la pared ante la que aquel se encuentra, a sólo cincuenta y ocho centímetros del mismo, y manteniendo el actor la posesión del arma en condiciones de continuar y completar el ataque, constituye inequívoco ejemplo de agresión ilegítima, elemento éste fundamental y básico en toda legítima defensa, sea como eximente

completa, sea como incompleta, y ello porque se trata de una acometida real y grave, que pone en peligro inminente --y persistente-- el bien jurídico más relevante, es decir, esa vida humana que, aparte de ser decisivo valor propio, opera como sustrato indispensable de todos los demás, sin que, por otra parte, las condiciones en que tal actuación se encuandra apunten siquiera hacia su consideración como comportamiento adecuado a derecho, supuesto éste en el que decaería la exigida adjetivación deilegitimidad.

Por lo que atañe al requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, el juzgador ha de pronunciarse con una objetividad que, si de un lado rechaza los supuestos puramente subjetivos, más acordes con las causas de exculpación que con las de justificación, debe responder, de otro, a las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del

ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia

naturaleza humana. De ahí que, aun sin desviar el discurso hacia manifestación alguna de legítima defensa putativa, y sin acoger

tampoco el pensamiento jurídico anglosajón, en el que los conceptos continentales de justificación y culpabilidad se solapan hasta llegar

a confundirse, hayan de evitarse posiciones exegéticas en las que el juzgador procede a examinar, desde la lejana e irreal perspectiva que su particular torre de marfil puede depararle, y con frios criterios

de distante entomólogo, un acaecer vivo en el que las personas

arriesgan su propia existencia. Dicho lo anterior, la plena concurrencia de este segundo requisito de la legítima defensa en el caso de autos resulta evidente. Según la ocasión demandaba, el ahora recurrente reaccionó de inmediato, con un disparo de revólver, contra una persona que acababa de dispararle con un arma similar, arrebatada al otro policía presente en el interrogatorio, y que previsiblemente

seguiría haciendo fuego. No cabe en esas condiciones pedir, para salvaguardar aquella necesidad racional del medio defensivo empleado, que quien teme fundadamente por su vida -- recuérdese que el adversario se encuentra a dos o tres metros de distancia y su primer disparo sólo ha errado el blanco por medio metro aproximadamente--recapacite sobre la elección de una zona del cuerpo o de las

extremidades del agresor que, marginando el riesgo de un desenlace

mortal, fuera fácilmente alcanzable y garantizara a la vez el fin

definitivo del ataque. Presupuesta una agresión ilegítima con las

características de la descrita, la repetida respuesta fue correcta yproporcionada o, si se prefiere, merece la consideración de único medio idoneo para proteger con eficacia una vida tan gravemente

amenazada, sin que a quien así actúa --ejerciendo, amén de un

derecho, un deber primario de conservación-- tenga que aceptar matizaciones o insuficiencias definitivas que hubieran podido

significar su muerte, porque la simple lesión del agresor ilegítimo no hubiera bastado para conjurar la probabilidad de que aquel prosiguiera su ataque con más éxito y mejor puntería.

El requisito tercero de la legítima defensa se formula negativamente y consiste en la "falta de provocación suficiente por

parte del defensor", expresión ésta que procede del Código Penal de

1848, si bien hasta 1944 la referencia final tuviera distinta redacción ("por parte del que se defiende"). Se trata de una previsión cuya difícil exégesis quizá explique se haya prescindido de

la misma en algunos textos, como el Código Penal de la República Federal de Alemania (artículo 32) y el Código Penal tipo

latinoamericano (artículo 16), habiendo sido también considerada como una manifestación del "versari in re illicita", precisada por ello de

una interpretación restrictiva. Ni nuestro Código define la

provocación, ni parece oportuno buscar su sentido en el párrafo

tercero de su artículo 4º, que referido, como el artículo 3, al "iter

criminis" de los delitos dolosos, ha de exigir necesariamente que la incitación a la perpetración sea voluntaria; y así la DOCtrina concentra sus esfuerzos en la búsqueda de un concepto equidistante entre el entendimiento de esta provocación desde la perspectiva de la mera causalidad en línea con la equivalencia de condiciones, y la agresión ilegítima por parte del provocador, pues, si la primera solución amenaza con vaciar de contenido la eximente, obligando a soportar cualquier reacción del provocado (por desproporcionada que fuera), la identificación de tal provocación con una agresión ilegítima puede hacer superfluo este tercer requisito, ya que el provocado actuaría en legítima defensa, con lo que la ulterior conducta del provocador --ahora agredido-- quedaría huérfana de la exigencia previa de esta eximente, es decir, el carácter ilegítimo del ataque contra el que se dirige la defensa enjuiciada, a salvo la corriente DOCtrinal que sigue distinguiendo entre acción antijurídica y agresión ilegítima propiamente dicha, o sea acción voluntaria encaminada a la lesión del bien jurídico del contrario.

No sólo discuten los autores sobre las diferencias entre agresión y provocación --conectando a veces ésta última con la vieja atenuante 5ª del artículo 9 del Código Penal, desaparecida en la reforma de 25 de Junio de 1983-- sino también sobre las condiciones de la propia provocación que si para algunos ha de ser

intencional, para otros basta con que, supuesta su antijuridicidad,

sea culpable, no faltando tampoco quienes --de manera harto más discutible-- prescinden incluso de la ilicitud, adoptando un criterio

que, con eco, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sala de 30 de

Septiembre de 1983, parece entender la repetida provocación como simple estímulo valorable esencialmente desde la perspectiva y circunstancias personales del que lo recibe, con el riesgo, cabe

añadir, de que semejante interpretación prive a la eximente de ese claro apoyo político social a cuyo tenor la posición del provocador --eso sí, en atención a la entidad misma de la provocación-- se

diferencia fundamentalmente de la del no provocador, con la inevitable repercusión en cuanto a su derecho a una reacción

defensiva.

Aunque la problemática general planteada por el requisito tercero de la eximente 4ª del artículo 8 del nuevo Código

Penal es, según se ha visto, muy compleja, la adjetivación de la provocación como "suficiente" permite llegar a las siguientes

conclusiones:

1. - La exégesis de la provocación como antecedente causal puede y debe matizarse --de ser seguida-- conforme a la DOCtrina de la causalidad adecuada (Sentencias de 26 de Junio y 4 de Diciembre de

   1978, 2 de Octubre de 1979, 15 de Noviembre de 1982, 30 de Septiembre de 1983 y 9 de Diciembre de 1983), y tal consideración no parece tampoco extemporánea si dicha teoría se entendiera como pertenenciente más bien a la responsabilidad o a la causalidad

   jurídico-penalmente relevante, sin que en ningún caso --ya en el extremo opuesto-- la provocación admita equiparación con el mero "darmotivo u ocasión", (Sentencia de 14 de Diciembre de 1912).

2. - La adecuación de la provocación conecta con la previsibilidad,

   de modo que, atendido el orden normal de las cosas, produzca, excite o influya en una agresión que, si bien ilegítima, carezca de una mínima cobertura culpabilista --con el telón de fondo de la no exigibilidad de una conducta distinta--, y consecuentemente la reacción defensiva pierda lo que los tratadistas italianos denominan legitimidad en la causa (véase "a sensu contrario" la Sentencia de 28

   de Septiembre de 1944).

3. - La suerte corrida por la legítima defensa es en sí independiente de las sanciones administrativas o penales que la previa conducta del luego agredido pueda merecer.

   Y 4ª.- La falta de proporción entre la respuesta agresora y la provocación inicial impide apreciar en ésta aquella suficiencia, de modo que en tal supuesto el provocador se halla en condiciones de contestar dentro del marco de la legítima defensa y en consonancia con el ordenamiento jurídico (Sentencias de 20 de Febrero de 1883, 21

   de Febrero de 1903, y las ya citadas de 26 de Junio y 4 de Diciembre

   de 1978, y 2 de Octubre de 1979, en combinación con el aludido criterio de la causalidad adecuada).

Igualmente ligadas con nuestro derecho positivo e indispensables para la ulterior consideración del particular caso de autos son otras observaciones, quizá más pacíficas, que a

continuación se indican:

1. La vía casacional del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el mayor respeto a los hechos probados, sin aditamentos o presunciones contra el reo, antes al contrario, repercutiendo en su favor cuantas lagunas, dudas, alternatividades, y aún contradicciones contenga el relato fáctico.

2. El Tribunal de casación no puede apartarse de aquella exigencia pretextando razones de una pretendida justicia maternal, primero, porque el Poder Judicial ha de mantenerse en los límites fijados por el Legislativo, segundo, porqueen este recurso, más que personas, se

   juzgan Sentencias, y ello dentro de las coordenadas de tan

   extraordinario remedio impugnativo, y tercero, porque todo cambio en

   la narración implica, amén de una segunda valoración probatoria

   conjunta --ajena, como se ha dicho, al presente recurso--, correr con el riesgo de la ausencia de inmediación.

3. El cuestionado requisito de la legítima defensa no es la falta

   de provocación, de manera que cualquier grado de la ésta impidiera

   apreciar la eximente ( o, al menos, la convierta en incompleta), sino la falta de provocación "suficiente, y así, el correspondiente condicionamiento negativo se da en tanto no concurran --además del sustantivo-- la repetida adjetivación, lo que significa que la provocación insuficiente coincide con la carencia misma de toda provocación en su inoperancia a los efectos de la exigencia ahora

   examinada, y en definitiva --y por lo que hace a éste requisito--sólo su incumplimiento puro y simple en los términos legalmente previstos lleva al número 1º del

   artículo 9.

   Y 4ª. El contenido negativo de la condición y el carácter excepcional de la misma refuerzan su sometimiento a una

   interpretación restrictiva, o si se prefiere, favorable a la inexistencia de esa incitación bastante hacia la agresión.

Trasladando los anteriores razonamientos al caso aquí

examinado, la opción por la eximente completa de legítima defensa o por la incompleta depende de que se advierta o no la concurrencia de una provocación suficiente para lo que en términos objetivos se nos revela como un intento de homicidio. A este respecto, los hechos probados recogen que el luego fallecido, Santiago , llegó hacia las once horas a la Comisaría de Telde, como detenido y

en unión de otra persona, sospechosa como él de haber cometido un

robo, solicitándose hacia las trece horas la presencia de un Abogado cuya demora retrasó las declaraciones hasta las seis de la tarde, diligencias éstas en las que el repetido Santiago negó --a diferencia del segundo interrogado-- todaparticipación en

dicho delito, de manera que hacia las siete y cuarto, cuando el Letrado había abandonado las dependencias policiales, los dos agentes enviaron al otro detenido al Depósito Municipal, pero diciendo que el inconfeso pasaría la noche en Comisaría, trasladándose ellos a un bar próximo donde ingirieron un medio "whisky", tras lo cual y como se lee en la narración "sobre las 21 horas regresaron a comisaría, haciendo pasar al procesado Santiago a la oficina

donde había prestado declaración, bajo el pretexto de que había interesado una entrevista privada, sin que conste que hubiera renunciado a su derecho de asistencia letrada, insinuándosele que podía aliviar su situación colaborando en el esclarecimiento de los

hechos, facilitando datos que ayudaran a la investigación, por lo que el detenido que se hallaba situado de pie cerca de la puerta, sin

esposas, a una distancia de 2 ó 3 metros de una mesa que ocupaba el procesado y con un cajón

abierto donde tenía su arma reglamentaria

consistente en revolver de marca Astra, modelo Cadix, 38 Special de

calibre, cargado su tambor, que no precisa ser montada y carente de

seguros; aún cuando persistió en su postura de inocencia fué perdiendo la serenidad que hasta entonces había tenido, comenzando a dar muestras visibles de nerviosismo, facilitando algunas confidencias sobre participación delictiva de otras personas, en la creencia que ello favorecería su condición, acentuándose cada vez más su nerviosismo y excitación y en este estado, en el que incluso llegó a llorar siendo aproximadamente las 21'50 horas, sintiéndose

acorralado, al acercarse el Inspector Sr. Carlos Francisco a un archivador situado en el lugar que ocupaba, que vestía pantalón y camisa,

portando de forma visible, su arma reglamentaria, de la misma marca y calibre que la del procesado, enfundada en vaina sin cierre colocada

en el costado izquierdo, lo empujó y desarmó haciéndole caer sobre un sillón cercano, verificando un

disparo que impactó en la pared posterior de la mesa que ocupaba el procesado incrustrándose el proyectil a 85 centímetros de altura y a unos 58 centímetros a laizquierda del procesado, quien inmediatamente tomó su revolver e hizo un disparo que alcanzó a Santiago en el tercio externo de la ceja

izquierda, en sentido de izquierda a derecha y ligeramente sesgado en trayectoria de arriba a abajo, que le produjo hemorragia cerebral

determinante de su muerte", añadiéndose que "su cuerpo presentaba

diversas erosiones, estrias, equimosis y petequías muy superficiales

en regiones mamarias, costal inferior derecho e hipocondrio, sin que haya podido determinarse la causa de las mismas".

Así las cosas, no constando que los policías fueran autores de las erosiones descritas, y al margen de las dudas sobre si hubo o no renuncia a la presencia letrada en esta segunda

declaración, cabe preguntarse si la misma no se tomó en circunstancias irregulares o si, en todo caso, no debiera haber sido

suspendida cuando el detenido "fue perdiendo la serenidad", "acentuándose cada vez más su nerviosismo y excitación", de modo que

"incluso llegó a llorar", pero resulta evidente que si tal proceder resulta bastante para poner en entredicho el cumplimiento de un deber --como causa de justificación que conlleva la exclusión de toda

provocación, según, al menos, alguna jurisprudencia de la que es muestra la Sentencia de 26 de Junio de 1978--, o incluso para conformar una determinada provocación, ésta nunca alcanzaría la calificación de suficiente en relación con una conducta de homicidio.

La causalidad adecuada, la previsibilidad y la proporcionalidad podrían hallarse presentes hasta cierto punto en un acometimiento que facilitara la huida a costa de la integridad física de alguno de los policías que dirigen el interrogatorio y se ocupan de las actuaciones

desde hace horas, pero desaparecen cuando la reacción del provocado --en los estrictos términos del relato fáctico-- se traduce en un

directísimo ataque a la vida.

La estimación del motivo examinado en los fundamentos jurídicos anteriores conlleva, como se ha dicho, la de los restantes motivos apoyados en el número 1º del artículo 849 de laLey de Enjuiciamiento Criminal.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley, del Letrado del Estado y del procesado Ismael , estimando el primer motivo de aquel y el único de éste; e igualmente debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR A LA ESTIMACION del recurso interpuesto por el acusador particular D. Paulino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 6

de Diciembre de 1986, en causa seguida a dicho procesado por delito

de homicidio. Condenamos a dicho acusador particular al pago de las costas correspondientes ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que en su día constituyó, al que se dará destino

legal; y respecto a las restantes costas, se declaran de oficio, así como la devolución del depósito constituido en su día por el

procesado, al que se dará destino legal. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de mil novecientos ochenta y nueve. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número Uno de

Telde, con el número 119 de 1982, y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, por delito de homicidio,

contra el procesado Ismael , hijo de Joaquín y de

Alejandra , de 36 años de edad en la fecha de la Sentencia, de

estado casado, natural de Segovia, vecino de Telde, de profesión Inspector del Cuerpo Superior de Policía, con instrucción, sin

antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad

provisional por esta causa, en la que causa se dictó sentencia, por

la mencionada Audiencia, con fecha 6 de Diciembre de 1986, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis

Manzanares Samaniego, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan los de la Sentencia recurrida, incluídos sus hechos probados.

Se aceptan los fundamentos jurídicos primero y segundo de la Sentencia recurrida, este último matizado en el sentido de suprimir la adjetivación de "responsable" en relación con el autor.

Se reproducen los fundamentos jurídicos tercero, cuarto y quinto de la primera Sentencia de esta Sala en cuanto a la aplicación de la eximente completa de legítima defensa.

La apreciación de tal eximente impide toda

indemnización civil, debiéndose además decretar las costas de oficio,

conforme a lo dispuesto, "a sensu contrario", en el artículo 109 del

Código Penal.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.