SAP Asturias 294/2009, 15 de Mayo de 2009
| Ponente | JULIAN PAVESIO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APO:2009:1358 |
| Número de Recurso | 369/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 294/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
SENTENCIA Núm. 294/09
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO
MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ
En GIJON, a quince de Mayo de dos mil nueve.
VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Modificación de Medidas nº. 61051/07, Rollo núm. 369/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón; entre partes, como apelante DON Gumersindo , representado por la Procuradora Dª. Julia Ortega Álvarez, bajo la dirección letrada de Dª Pilar Menéndez Cueto, como apelado-impugnante DOÑA Tania , representada por el Procurador D. Manuel Suárez Soto, bajo la dirección letrada de D. Vidal R. Álvarez Iglesias. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL como apelado.
El Juzgado de Primera Instancia núm.9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 4 de Febrero de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Pablo Otero Fanego, en nombre y representación de D. Gumersindo , frente a Dª. Tania , representada por el Procurador D. Manuel Suárez Soto, se fija a partir de la presente resolución, en 500 euros la cantidad mensual, que D. Gumersindo , debe abonar en concepto de pensión alimenticia a de su hijo Rodrigo , manteniendo las restantes circunstancias delimitadas en la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2006, dictada en los autos 588/06 , por el Juzgado de Primera Instancia nº.9 de Gijón, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto alpago de las costas causadas en autos."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Gumersindo , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló el día 31 de marzo de 2009 para deliberación y Votación y Fallo.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.
El 30 de octubre de 2007 por Gumersindo se formula demanda de Modificación de las Medidas acordadas en sentencia de 14 de septiembre de 2006 , en autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos, solicitando la reducción de la pensión alimenticia fijada a favor de su hijo ( Rodrigo ) en 700 # según Convenio Regulador (13 de junio de 2006 ) aprobado judicialmente, a 200 #, por cuanto el demandante ha pasado de autónomo a trabajador por cuenta ajena, con unos ingresos netos mensuales de 903,90 #. La demandada, Tania , se opuso, alegando, resumidamente, que esta misma petición ya le fue desestimada en Sentencia de 4 de junio de 2007 , que no existen motivos para modificar el Convenio, su situación no ha cambiado al menos para peor, que su empleo por cuenta ajena no es tal, pues ya con anterioridad el demandante vivía de la librería que había abierto con su actual pareja, bajo el nombre comercial de Rayuela, idéntico al del kiosco que habían tenido los litigantes. Dictándose sentencia en primera instancia estimando en parte la demanda, reduciendo dicha pensión a 500 #.
Resolución que se recurre en apelación por el demandante, reproduciendo sus alegaciones de instancia sobre su situación económica, trabajador ahora por cuenta ajena y con procedimientos judiciales por deudas; alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, al vincular al recurrente con los negocios de las librerías Rayuela en base a la testifical de dos antiguas trabajadoras del recurrente que según él carecen de credibilidad, y sobre las necesidades del menor, alegando que la pensión de 500 # excede en mucho de las mismas. Alegando también que, con posterioridad a noticiársele la sentencia ha firmado un contrato de Teleoperador con otra empresa (Teletech Cutomer Services Spain S.L) percibiendo una salario bruto de 696,21 #, más pluses. Solicitando la revocación de la sentencia reduciendo la pensión alimenticia para el hijo a 200 #, con costas en ambas instancias a la demandada.
La apelada, también impugna la sentencia, solicitando su revocación, con desestimación de la demanda y mantenimiento de la pensión alimenticia para el menor de 700 # acordada de mutuo consenso en el Convenio aprobado judicialmente. Oponiéndose el apelante, y manifestando que se encuentra en situación de desempleo, extinguido que le ha sido el contrato, por haber entrado una de las empresas del grupo en regulación de empleo.
En primer lugar, la cuestión previa denunciada por la apelada de inadmisibilidad de la apelación al no expresar el escrito de preparación del recurso los pronunciamientos concretos que se impugnan como exige el art. 457.2 LEC , limitándose a expresar que es perjudicial para sus intereses y "los pronunciamiento que impugnan son todos los pronunciamientos de derecho y el Fallo de la sentencia", se rechaza. Pues si bien el artículo 457.2 exige que en el escrito de preparación se cite la resolución apelada, se manifieste la voluntad de recurrir y se expresen los pronunciamientos que se impugnan; cuando, como sucede en este caso, se ejercita como única pretensión la reducción de la pensión de alimentos para el hijo y la sentencia la estima en parte la misma, exigir un formalismo excesivo traería como consecuencia no admitir la preparación del recurso contra la resolución, infringiendo el criterio "pro actione" y el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes, dentro del cual se incluye el de acceso a los recursos, y puesto que el recurso se refiere a la motivación de la estimación de la única acción ejercitada y al fallo concreto que la estima en parte, se considera debidamente preparado el recurso y correcta la admisión a trámite de la apelación.l Favorable a: Parte en acto interlocutorio; Desfavorable a: Parte en acto interlocutoriol Procedimiento: Apelación, Juicio Ordinario
+ Legislación relacionada.
l Aplica art.132 , art.163 , art.231 , art.457.2 , art.458 , art.465.4 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. De Enjuiciamiento Civil
l Cita art.136 , art.398.1 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. De Enjuiciamiento Civill Cita art.248.4 de LO 6/1985 de 1 julio 1985 . Poder Judicial
l Cita art.24.1 de CE de 27 diciembre 1978 . Constitución Española
+ Jurisprudencia relacionada.
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