STS, 19 de Diciembre de 1988

La Procuradora, Sra. doña Mercedes Mañero Barriuso, en representación de don Baltasar y doña Filomena , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Burgos núm. 1 demanda de mayor cuantía contra don Manuel y don Pedro Francisco , don Jose Luis , don Gustavo , Promotora Villa Maravillas S.A., y Estarquing, S.A., sobre levantamiento de hipoteca, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: los actores, convinieron con los demandados en cederles la finca titulada " DIRECCION000 " a cambio de

9.000.000 de pesetas en metálico, tres viviendas, tres garajes y tres áticos o buhardillas, libres de todo impuesto, cargas y gravámenes y obligaciones, que sólo han cumplido en parte, dando 6.000.000 de pesetas y las fincas, pero con hipoteca. Las partes en los documentos que se reseñan califican el contrato de compraventa y esta parte lo califica de permuta. Alegó los fundamentos de derecho que estimó procedentes y terminó suplicando que en su día, y previos los trámites correspondientes, se dicte Sentencia con los siguientes pronunciamientos: a) Condenar a los demandados conjunta y solidariamente al levantamiento y cancelación de las hipotecas que pesan sobre las fincas adjudicadas a doña María Milagros , en la AVENIDA000 , NUM000 , de esta ciudad, a favor de la Caja Municipal de Burgos, b) Condenar a los demandados, junta y solidariamente, a pagar a doña María Milagros la suma de 1.000.000 de pesetas, c) Condenar a los demandados, junta y solidariamente, a pagar a don Baltasar la suma de 5.438.508 pesetas, de la suma de 4.438.508 pesetas corresponden al principal e intereses de las hipotecas que pesaban sobre las fincas que fueron de su propiedad en la AVENIDA000 , NUM000 , de esta ciudad, en las que subrogó don Imanol . Condenar a los demandados, junta y solidariamente, a abonar los intereses legales de las sumas citadas anteriormente, desde la interposición de la demanda, así como al interés básico del Banco de España, incrementados en dos puntos, desde la Sentencia hasta su completo pago. Condenar a los demandados conjunta y solidariamente al pago de las costas, con lo demás que proceda; en un otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos en su representación el Procurador Sr. don Francisco Javier Prieto Saez, que contestó a la demanda, alegando los fundamentos de derecho que estimó procedentes y terminó suplicando al Juzgado se tenga por planteada la reconvención respecto a la entidad mercantil Promotora Villa Maravillas, S.A., contra los actores, dicte en su día Sentencia por la que, estimando la excepción indicada en el primero de los fundamentos de derecho, sean igualmente desestimados lisa y llanamente los pedimentos de la parte actora y subsidiariamente a referidas excepciones y, entrando en el fondo del asunto, sean igualmente desestimados los pedimentos de la parte actora y sea estimada la reconvención que contra ellos plantea la entidad mercantil Promotora Villa Maravillas, S.A., y en su virtud se declare: 1. Que por parte de la entidad mercantil Promotora Villa Maravillas, S.A., han sido entregados a los actores un total de 460 metros cuadrados construidos por unidad conjunta en cumplimiento del primitivo acuerdo entre las partes. 2. Que, en consecuencia, los actores adeudan por la diferencia de 60 metros cuadrados entregados a la entidadmercantil Promotora Villa Maravillas, S.A., la cantidad de 1.847.608 pesetas cada uno de ellos. 3. Que los actores adeudan por el concepto de mejoras comunales introducidas en la construcción, según acuerdos de la comunidad de propietarios, a la entidad mercantil Promotora Villa Maravillas, S.A., la cantidad de

1.428.857 pesetas cada uno de ellos. 4. Que doña Filomena adeuda por el concepto de mejoras individuales a la entidad mercantil Promotora Villa Maravillas, S.A., la cantidad de 1.040.770 pesetas, y don Baltasar adeuda por el mismo concepto la cantidad de 1.441.805 pesetas. 5. Que los intereses hipotecarios respecto de las hipotecas que gravan los pisos de los actores no deben ser tomados en cuenta desde la fecha en que debía realizarse la liquidación de cuentas entre las partes, esto es, la fecha de marzo de 1979.

6. Que los actores reconvenidos deben satisfacer a Promotora Villa Maravillas, S.A., los intereses legales correspondientes a las cantidades que se reclaman desde la fecha 3 de marzo de 1979.

Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos; insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos, a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase Sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

El Sr. Juez de Primera Instancia de Burgos núm. 1 dictó Sentencia con fecha 15 de mayo de 1985, cuyo fallo es como sigue: "que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados, deducida por el Procurador Sr. don Francisco Javier Prieto Saez, que actúa en nombre de todos aquéllos, en cuanto a los de dicho carácter don Pedro Francisco , don Jose Luis y don Gustavo , debo declarar y declaro que debo absolver a los dichos demandados acabados de mencionar nominativamente e individualmente de la demanda de la parte actora; debiendo desestimar la excepción deducida por el citado causídico de defecto de constitución de la relación jurídica procesal al no haberse demandado a la comunidad de propietarios de la AVENIDA000 , NUM000 , de esta capital, declarando por contra que la misma está válidamente constituida a todos los efectos. Que estimando en su totalidad la demanda deducida por la Procuradora Sra. doña Mercedes Mañero Barriuso, en nombre de los actores sin perjuicio de la estimación parcial de la reconvención de los demandados, debo condenar y condeno exclusivamente a los demandados don Manuel , Promotora Villa Maravillas, S.A., y Estarquing, S.A., a que conjunta y solidariamente procedan al levantamiento y cancelación de las hipotecas que pesan sobre las fincas adjudicadas a doña María Milagros la cantidad de 1.000.000 de pesetas a deducir la cifra compensada que resulte de la determinación ya dicho en ejecución de Sentencia, y a don Baltasar en la suma de 5.438.508 pesetas con la compensación resultante en ejecución de Sentencia de la estimación parcial de la reconvención deducida por los demandados, que se establecerá en párrafo aparte, así como también debo de condenar y condeno con el mismo carácter a los dichos demandados a que abonen a la parte actora los intereses legales en la forma prevenida en el art. 921 bis aplicable a este proceso, o sea, del 10 por 100, con el incremento de dos puntos más de las dichas cantidades en la forma que resulté líquida a partir de la firmeza del incidente de ejecución de Sentencia por resultas de la estimación parcial de la acción reconvencional deducida. Que estimando en parte la acción reconvencional deducida por el Procurador Sr. don Francisco Javier Prieto Saez, en nombre de los demandados que han sido condenados en la acción principal don Manuel , Promotora Villa Maravillas, S.A., y Estarquing, S.A., debo declarar y declaro la compensación de las cantidades antes citadas con las que resulten en ejecución de Sentencia del abono por los actores de los 60 metros cuadrados en exceso entregados con más el importe de las mejoras que se demuestren convenidas entre las partes; sin hacer especial imposición de costas de esta primera instancia a ninguna de las partes".

Interpuesto recurso de apelación contra, la Sentencia de primera instancia por la representación de ambas partes y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos dictó Sentencia con fecha 28 de abril de 1987 con la siguiente parte, dispositiva: "por todo lo expuesto, este Tribunal decide: revocar la Sentencia dictada en los presentes autos por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de esta capital y en estimación de la demanda principal y con rechazo de la reconvención condenar a los demandados don Manuel , don Pedro Francisco , don Jose Luis , don Gustavo , Promotora Villa Maravillas, S.A., y Estarquing, S.A., a que conjunta y solidariamente procedan al levantamiento y cancelación de las hipotecas que pesan sobre las fincas adjudicadas a la demandante doña Filomena , en el edificio enclavado en la AVENIDA000 , NUM000 , de esta capital, y abonen a dicha demandante la suma de 1.000.000 de pesetas, y al otro actor, don Baltasar , la de

5.438.508 pesetas, juntamente con los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, hasta su total pago efectivo. Todo ello sin hacer especial imposición de costas en ninguna delas instancias".

El Procurador, Sr. don Cesáreo Hidalgo Senen, en representación de don Manuel y don Pedro Francisco , don Jose Luis , don Gustavo y de las compañías Estarquing, S.A., y Promotora Villa Maravillas, S.A., ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos con apoyo en los siguientes motivos: 1.° Al amparo del art. 1.692.5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción, por violación, del art. 533.4 de la misma ley , por no tener los cinco primeros demandados el carácter o representación con el que se les demanda. 2.° Al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunciamos la infracción, por inaplicación, del art. 1.281 del Código Civil. 3.° Autorizado por el art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción, por inaplicación, del art. 1.289 del Código Civil . 4.° Al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciamos la infracción, por aplicación indebida, del art. 1.471 del Código Civil y la infracción, por inaplicación, del art. 1.470, en relación con el 1.469 del mismo Código . 5.° Al amparo del art.

1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegamos infracción, por aplicación indebida, del art. 1.471 e infracción, por inaplicación, del art. 1.446, ambos del Código Civil . 6.° Al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciamos error de derecho en la apreciación de la prueba de confesión judicial de la actora doña Filomena (folio 582) que infringe, por violación, lo dispuesto en el art. 1.232 del Código Civil . 7.° Al amparo del art. 1.692.1 se denuncia defecto en el ejercicio de la jurisdicción por cuanto la Sentencia recurrida omite todo razonamiento sobre la súplica de la reconvención relativa a las mejoras individualizadas y comunes introducidas en las unidades construidas entregadas a los actores. 8.° Al amparo del art. 1.692.4 denunciamos error en la apreciación de la prueba basados en los documentos que obran en autos y que más adelante se designan individualizadamente, los que demuestran la equivocación del juzgador al omitir cualquier referencia a la prueba sobre las mayores superficies edificadas entregadas a los actores y las mejoras de las que asimismo se han beneficiado, sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.

Admitido el recurso e instruidas las partes, los autos se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Mariano Martín Granizo Fernández.

Fundamentos de Derecho

La Sentencia aquí impugnada sienta como probados los siguientes hechos derivados "del examen y estudio de lo convenido por las partes en el documento privado de 2 de marzo de 1976 (fs. 18/19) de los que claramente se desprende" "a) Que tal documento privado es declaración y complemento de la escritura pública a que antes se hizo mención y consumación del primitivo documento privado de compraventa de fecha 30 de septiembre de 1975; b) Que los demandados además de al abono de las cantidades consignadas en los apartados a) y b) del número segundo se obligaron a entregar a los actores las viviendas con sus correspondientes garaje y trastero y libres de toda carga y gravamen, debiendo proceder antes de la entrega a cancelar las hipotecas que sobre dichas fincas pesaban; c) Que mencionados demandados se obligaron a costear la construcción de dichas fincas de tal forma que al final; los vendedores (actores) deberían recibir las unidades de construcción, como precio de las participaciones indivisas que sobre el solar vendían a los otros reunidos y representados."

A los expuesto debe agregarse: Que en el citado documento privado de compraventa de 30 de septiembre de 1975, se hacía constar en su estipulación segunda en la que se fijaba el precio a satisfacer por los demandados y hoy recurrentes, concretamente en su apartado B) En especie: "Tres viviendas... de una superficie total construida e incluida la parte proporcional de escalera, portal, etc., de unos 400 metros cuadrados por unidad conjunta..."; "C) I) Caso de que en algún bloque se edifiquen viviendas de menor superficie a la indicada en el apartado B), de este documento, cualquiera de los vendedores tendrá derecho a optar entre los pisos indicados o los de menor superficie, completando la diferencia en metros cuadrados que pudiera existirá, bien en dinero o bien en otro piso". II) Que a su vez en el documento también privado de 2 de marzo de 1976 se hace constar lo siguiente: "Y como aclaración y complemento a dicha escritura (la autorizada al mismo día ante Notario) que a su vez es de consumación del primitivo contrato de compraventa de 30 de septiembre del año pasado y a fin de fijar la posición jurídica de los señores Baltasar Filomena ..." "... que las mismas (o sea, las viviendas) deben ser entregadas libres de toda carga y gravamen ya que son parte del precio; por ello deben cancelarse las hipotecas", "igualmente... lo compradores, por si y en nombre de las sociedades que representan, se obligan a costear las construcción de las mismas...".

Y dicho cuanto antecede, con objeto de centrar el examen del presente recurso y de las cuestiones que en él se plantean por quienes los han interpuesto, ha de indicarse que el mismo seencuentra formalmente integrado por ocho motivaciones, de las cuales las seis primeras se desarrollan con asiento en el ordinal 5.°, del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la séptima en el primero y la octava en el cuarto, del mismo cuerpo legal debiendo precederse a su estudio con arreglo a la técnica casacional que exige la contemplación en primer lugar de los motivos que denuncian excesos o defectos en el ejercicio de la jurisdicción (núm. 3, del citado art. 1.692); no así, en este caso y por la especial circunstancia de que se hará mención, del que tiene su soporte procesal en el error de hecho (núm. 4 de dicho precepto), que será estudiado en último lugar.

Cual queda dicho, el motivo séptimo denuncia "defecto en el ejercicio # de la jurisdicción por cuanto la Sentencia recurrida emite todo razonamiento sobre la súplica de la reconvención relativa a las mejoras individualizadas y comunes introducidas en las unidades construidas entregadas a los actores", motivo que ha de claudicar, en cuanto el fallo impugnado es claro en lo relativo a dicho extremo al decir "con rechazo de la reconvención", razonándose en el lugar adecuado el porqué de dicha repulsa (considerando

5.º)-Quinto: Siguiendo a partir de este momento el orden señalado por los recurrentes, se procede al estudio de la motivación primera en la cual se señala la violación del art. 533, núm. 4, de la Ley de Ritos "por no tener los cinco primeros demandados el carácter o la representación con el que se les demanda", lo cual no es de tener en cuenta, ya que como dice la Sentencia impugnada, resulta claramente tanto del documento privado de aclaración y complemento del de 2 de marzo de 1976, que a su vez es de consumación del privativo de 30 de septiembre de 1975, como del de declaración de obra nueva y constitución del régimen de PM., que dichos demandados don Pedro Francisco , don Jose Luis y don Gustavo , "además de actuar en representación de Promotora Villa Maravillas y de Estarquing, S.A., lo hacían en su propio nombre y derecho, fueron parte interesada en contrato de cuyo cumplimiento se trata y por tanto hay que reputarlos legitimados para tener que soportarla tutela jurídica pretendida por los demandantes".

Sexto; Se pasa ahora a la contemplación del motivo sexto en el que lo imputado a la Sentencia impugnada es el "error, de derecho en la apreciación de la prueba de confesión judicial de la actora doña Filomena que infringe por violación lo dispuesto en el art. 1.232 del Código Civil", error que centra en la posición sexta de referida prueba. Decae también este motivo, ya que como es doctrina de esta Sala, no sólo la prueba de confesión ha sido contemplada en su integridad y por tanto sin limitar su examen a una sola posición, sino que, además, en el supuesto aquí contemplado ha sido prestada bajo juramento indecisorio, lo que impide pueda ser valorada con criterios de exclusividad prevalente como en el motivo se pretende (Sentencias de 12 de octubre de 1982, 4 de noviembre de 1983, 20 de marzo y 7 de diciembre de 1984, 28 de junio y 3 de diciembre de 1985, 16 de julio de 1986), todo lo cual conduce a que esta prueba no pueda ser evaluada individualmente y sí junto con las demás practicadas.

Por lo que al motivo quinto se refiere, en él lo achacado a la Sentencia impugnada en la "aplicación indebida del art. 1.471 e infracción por inaplicación del art. 1.446, ambos del Código Civil ", toda vez que en opinión de los recurrentes al calificar la Sala a quo de compraventa el contrato celebrado por las partes, incide en error, ya que se trata de una permuta. La motivación no merece mejor suerte que las precedentes, dado que la calificación de compraventa que ya se Hizo en la Sentencia de Primera Instancia y no aparece fuere discutida, en la apelación en cuanto no existe en la resolución impugnada referencia al que permita deducir lo hubiere sido, adquirió la condición de cosa juzgada; pero es que además y como tiene establecido este Tribunal con harta reiteración, la determinación de la naturaleza jurídica de cualesquiera relación jurídica no entra en el poder dispositivo de las partes, sino del órgano judicial competente, ya que constituye un problema de interpretación, labor, la exegética, que es facultad de los tribunales de instancia cuyo criterio debe prevalecer sobre el de las partes, a menos de ser ilógico o contradictorio, lo que aquí no acontece (Sentencias de 24 de febrero de 1983, 13 de junio de 1984, 25 de abril y 17 de julio de 1985, 10 de abril y 7 de julio de 1987).

Es ahora el momento de proceder al estudio de los motivos segundo, tercero y cuarto, por razones de fácil comprensión a través de los razonamientos que en este y los sucesivos fundamentos se exponen. Dichas motivaciones se constituyen sobre la base de considerar que la Sentencia impugnada ha incidido en las siguientes infracciones; la inaplicación del art. 1.281 del Código Civil por cuanto la interpretación que la Sala sentenciadora ha dado al documento privado de 2 de marzo de 1976, les parece a los recurrentes contraria al mandato contenido en dicho precepto (motivo segundo); la no aplicación del art. 1.289 de dicho texto legal (motivo tercero) y la "aplicación indebida, del art. 1.471 del Código Civil y la infracción, por inaplicación, del art. 1.470, en relación con el 1.469 del mismo Código, por estimar que "basta la simple lectura de ese contrato... para comprobar cómo en su número segundo se vuelve a insistir en que forma parte del precio la entrega de tres viviendas con sus correspondientes garajes y trastero, conuna superficie total construida de 400 metros cuadrados aproximadamente por unidad conjunta..." (el motivo cuarto). Estas tres motivaciones, se estiman en la medida y con el alcance que en los siguientes fundamentos se indican y con la inicial indicación de que dicha estimación viene referida única y exclusivamente al ámbito de la mayor extensión de las viviendas y al de las mejoras, objeto uno y otro punto de reclamación en el escrito de reconvención.

Lo primero a señalar a tales efectos y con la mirada siempre puesta en el documento privado de 2 de marzo de 1976 es: a) Que el mismo, como señala el Tribunal a quo, no es sino una "aclaración y complemento" del contrato contenido en la escritura pública de la misma fecha; y o) Que referido contrato fue firmado por todos los intervinientes en esta litis como actores y demandados, cual ha quedado indicado en los razonamientos del fundamento cuarto para rechazar el motivo primero. Y ello sentado, se hace preciso indicar siguiendo el contenido de los tres motivos que se están estudiando que los temas en ellos ofrecidos al estudio de esta Sala son fundamentalmente dos; el relativo a la extensión de las viviendas, y el que hace referencia a las mejoras introducidas en la construcción de las mismas.

Para la solución de la primera de estas cuestiones, es esencial tomar como punto de partida la frase que en la estipulación 2.ª 3), del contrato inicial de 30 de septiembre de 1975, transcrito en el fundamento segundo de esta Sentencia, señala la extensión de cada una de las tres viviendas a entregar a cada actor, la cual sería de "unos 400 metros cuadrados por unidad conjunta", toda vez que si bien la misma parece en principio llevar implícita una cierta idea de indeterminación, ello no es rigurosamente exacto. Y no lo es, por cuanto para la adecuada interpretación de dicha frase debe tenerse en cuenta la totalidad del clausulado de los contratos a que se ha hecho referencia en los fundamentos primero y segundo, atendiendo cuando ellas fueren claras - como aquí acontece - a la voluntad de las partes. Pues bien, así fijados los presupuesto fácticos y hermenéuticos de la cuestión a dirimir para resolver adecuadamente la cuestión se hace preciso acudir a la cláusula C)- II de la estipulación 2.ª transcrita en el fundamento segundo de ésta Sentencia, de cuya lectura resulta el alcance que debe darse al artículo indeterminado "unos" que proyectado sobre la cabida precede a la cifra "400 metros cuadrados" y corrige su aparente imprecisión, al cuidarse los otorgantes de señalar lo que acontecería si las viviendas a entregar tuvieren una extensión superior o inferior a esos sólo en principio indeterminados 400 metros cuadrados.

Consecuencia de lo establecido en el precedente fundamento es, que apareciendo con la debida claridad reflejada en la estudiada Estipulación 2.ª, apartados B) y C)- II, la voluntad de las partes contratantes en orden a lo que acontecerá respecto del exceso o defecto en la cabida de esos 400 metros cuadrados que se señalan como extensión de cada una de las viviendas a entregar por los demandados y ahora recurrentes como parte del precio de la compraventa, y estando a su vez acreditado que ese exceso fue de 60 metros cuadrados, ha de admitirse este motivo segundo y en lo que con él guarda relación el cuarto del presente recurso, por las mismas consideraciones que para la estimación de aquél se han expuesto.

Se pasa ahora al estudio de la segunda cuestión planteada por las motivaciones que son aquí objeto de examen; más concretamente, de la relativa al abono o no de las mejoras que son objeto de reclamación por parte de los demandados-recurrentes en la reconvención. La Sentencia impugnada rechaza su carga a los actores- recurridos, con base en que como los demandados "... se obligaron a costear las construcción de dichas fincas de tal forma que al final, los vendedores (actores) deberían recibir las unidades de construcción pactadas, como precio de las participaciones indivisas que sobre el solar vendían a los otros reunidos y representados" (considerando tercero), su importe debía repercutir sobre los constructores compradores. Para esta Sala, la interpretación de la cláusula a que la Sentencia impugnada se atiene, contenida en el contrato de "aclaración y complemento" del de 1 de noviembre de 1975, no es la adecuada: a) Porque ello podría conducir a verdaderos abusos, al autorizar sin repercusión en quien las solicita todo tipo de mejoras, aun cuando pudieren ser contrarias a los principios de la buena fe y del normal ejercicio de los derechos; concretamente, en este caso, superar con mucho el importe o valor que las partes compradoras y vendedoras hubieren estimado al concertar tanto el inicial contrato de 1975, como el de "aclaración y complemento del mismo" de 1976 como precio de la compraventa realizada; b) Porque la regla general en la práctica de la construcción, es, que las mejoras, salvo pacto expreso en contrario, han de ser satisfechas por quien las interesa o solicita; c) Porque en este concreto supuesto, no existe o cuando menos no se ha señalado en la Sentencia impugnada que pueda existir dicho específico pacto de que las mejoras realizadas hayan de ser a cargo de los constructores, dado que no es ése, en opinión de esta Sala, el alcance que debe darse al párrafo que se ha dejado transcrito al comienzo de este fundamento, por cuanto que en él, lo único claro es que los ahora recurrentes se obligaban a entregar las viviendas pactadas cómo precio de las participaciones indivisas del solar que vendían, lo que no conlleva, que en dicho precio hubieren de entenderse comprendidas, las mejoras que pudieran interesarse y realizarse razones todas ellas que conducen a la estimación de los tres motivos en estos fundamentos examinados en los que serefiere a la cuestión de las mejoras reclamadas en la reconvención;

Y sólo resta por examinar el motivo octavo, en el cual lo ofrecido a esta Sala es el "error en la apreciación de la prueba basado en los documentos que obran en autos", los cuales demuestran la equivocación del juzgador, documentos que según la motivación son: "El escrito de réplica en cuanto reconoce la extensión real de las superficies construidas..."; "Las Actas transcritas al correspondiente libro de la Comunidad...", y el "Proyecto del edificio...". De esta motivación únicamente puede ser tenida en cuenta y con relación a las mejoras los documentos representados por las Actas contenidas en el libro de la Comunidad, relativas al tema de esas mejoras, así como con relación al mismo el proyecto del edificio, dado que el escrito de réplica, como de las partes que es y conforme a una reiterada doctrina de esta Sala no puede ser tenido en cuenta a los efectos en este motivo pretendidos; documentos los dos últimos a tener en cuenta para la fijación en su momento del importe de las mejoras.

Y para concluir con lo planteado en el presente recurso, debe también señalarse, que como se declara en la Sentencia de Primera Instancia, tanto lo relativo a la determinación del precio del exceso de cabida de las viviendas como el de las mejoras que deban repercutirse sobre los actoresrecurridos, queda para ejecución de Sentencia por la impasibilidad, acreditada en los autos, de proceder en este momento procesal a su debida determinación.

La admisión aun cuando sólo sea parcial del presente recurso, es causa de que por aplicación de lo dispuesto en el art. 1.715, núm. 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del mismo deban ser satisfechas por cada una de las partes las que a su cargo se hubieren generado y las comunes por mitad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto en nombre y representación de don Manuel y otros contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos el día 28 de abril de 1987 , la cual confirmamos en lo relativo a la estimación de la demanda principal y la condena de todos los demandados a que conjunta y solidariamente procedan al levantamiento y cancelación de las hipotecas que pesan sobre las fincas adjudicadas a la demandante doña Filomena , en el edificio enclavado en la AVENIDA000 , núm. NUM000 , de Burgos, así como a que abonen a dicha demandante la suma de 1.000.000 de pesetas y al otro actor don Baltasar la suma de 5.438.508 pesetas, juntamente con los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de interposición de la demanda hasta su total y efectivo pago. A su vez revocamos dicha Sentencia en cuanto se admite la reconvención deducida en nombre de los demandados que han sido condenados en la acción principal, debiendo declarar y declarando la compensación de las antedichas cantidades con las que resulten en ejecución de Sentencia del abono por los actores de los 60 metros cuadrados en exceso entregados, así como del importe de las mejoras que en dicho momento procesal se demuestren convenidas entre las partes, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias así como tampoco de las causadas en este recurso, que serán satisfechas por cada parte las a su cargo causadas y las comunes por mitad. Líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Mariano Martín Granizo Fernández. Matías Malpica González Elipe. Alfonso Barcala y Trillo Figueroa. Gumersindo Burgos Pérez de Andrade. Rafael Casares Córdoba. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Mariano Martín Granizo Fernández, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando la misma celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.