SAP Barcelona 87/2009, 13 de Marzo de 2009
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:APB:2009:6178 |
| Número de Recurso | 518/2008 |
| Número de Resolución | 87/2009 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
SENTENCIA Núm.
Ilmos. Sres.
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IGNACIO SANCHO GARGALLO
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LUIS GARRIDO ESPA
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JORDI LLUIS FORGAS I FOLCH
En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil nueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de calificación del concurso número 303/2007 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Barcelona, a instancia de la Administración concursal de la entidad COSMHOGAR, S.A.U. y el Ministerio Fiscal, contra la deudora concursada COSMHOGAR, S.A.U., representada en autos por el procurador Noel Mas-Bagá Munné, contra José , representado por el procurador Francisco Lucas Rubio Ortega, y contra FILIRA XXI, S.L., Vida de José e IBERIAN COSMETICS GROUP, S.A., todos ellos en rebeldía. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso apelación interpuesto por las representaciones procesales de José y la deudora concursada COSMHOGAR, S.A.U., contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2008.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR parcialmente la solicitud de calificación del concurso de la sociedad COSMHOGAR, S.A. y, en consecuencia, declarar CULPABLE el concurso y declarar la responsabilidad de FILIRA XXI, S.L., Vida de José , IBERIAN COSMETICS GROUP, S.A. y José en la causación de la insolvencia de la compañía, y en su consecuencia:
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Condenar a FILIRA XXI, S.L. y a Vida de José a inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otras persona durante un periodo de dos años; a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedor concursal o de la masa; a pagar a los acreedores concursales la suma de 454.497 euros.
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Condenar a IBERIAN COSMETICS GROUP, S.A. y José a pagar a la masa la suma de 638.333euros,
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Condenar a COSMHOGAR, S.A. y José a pagar las costas procesales por partes iguales.
Las representaciones procesales de José y la deudora concursada COSMHOGAR, S.A.U. interpusieron sendos recursos de apelación contra la citada sentencia y, admitidos en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para la celebración de la vista el día 11 de febrero de 2009.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.
La sentencia recurrida califica culpable el concurso en atención a la concurrencia de las siguientes causas o motivos: 1º la existencia de irregularidades relevantes en la contabilidad (art. 164.1º LC ), en concreto la inclusión en el activo de las cuentas del ejercicio 2004 de un crédito fiscal correspondiente a las bases imponibles negativas por las pérdidas de los ejercicios 1996, 1997, 2001 y 2002, por importe de 956.035 euros que, a juicio de la sentencia, era improcedente ya que no existían indicios de recuperación con beneficios futuros; 2º alzamiento de bienes, pues la concursada vendió uno de sus activos para pagar deudas con sociedades del grupo, por un importe de 638.333 euros, una de las cuales responde a unos alquileres que no guardan relación con la actividad de la concursada; y 3º retraso en la presentación del concurso, pues debía haberlo hecho en los dos primeros meses posteriores a la entrada de la Ley concursal, en septiembre de 2004 , ya que para entonces se encontraba en situación de insolvencia. De acuerdo con ello además de calificar culpable el concurso, considera que, de las conductas 1ª y 3ª, las personas afectas por la calificación son quien era la administradora social (FILIRA XXI) y la persona por ella designada para ejercer la administración, Vida de José , a quienes impone la inhabilitación por dos años, además de la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedor concursal o de la masa y a pagar a los acreedores concursales la suma de 454.497 euros; mientras que, de la conducta 2ª, las personas afectadas por la calificación son IBERIAN COSMETICS GROUP, S.A., administradora legal de la sociedad concursada al tiempo de realizarse el alzamiento de bienes, y José , administrador de hecho, a quienes se condena a pagar a la masa la suma de 638.333 euros.
José funda su recurso de apelación en las siguientes razones: errónea interpretación y aplicación del art. 172.2.3º LC ; errónea valoración de las operaciones mercantiles realizadas por la concursada en el año 2003, que no constituyen un alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores; y errónea apreciación de la condición de administrador de hecho de COSMHOGAR de José .
Por su parte, COSMHOGAR funda su recurso de apelación sobre los siguientes argumentos: 1º niega que haya existido una irregularidad contable por la activación de las bases imponibles negativas ni que, en su caso, la supuesta irregularidad haya tenido relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada; 2º también niega que haya existido un retraso en la solicitud de concurso pues, entre otras razones, cuando se instó el concurso voluntario se hizo sobre la base de una insolvencia inminente, pues la deuda vencida para entonces tan sólo representaba el 10,37% del total de la deuda, y la deuda de mayor antigüedad se remonta al mes de enero de 2006; 3º considera indebida la condena a indemnizar daños y perjuicios ex art. 172.2.3º , pues ésta sólo sería de aplicación respecto de la disminución sufrida por el patrimonio del deudor como consecuencia de la salida indebida de bienes o derechos (casos de alzamiento de bienes -art. 164.2.4º LC - o enajenaciones fraudulentas -art. 164.2.5º LC -), y la sentencia anuda la condena indemnizatoria a la reseñada irregularidad contable (art. 164.2.1º LC ); 4º entiende improcedente la extensión de responsabilidad al representante persona física de la persona jurídica administradora; 5º considera que las enajenaciones realizadas por la concursada en el año 2003 no merecen la consideración de alzamiento de bienes; 6º también entiende que respecto de la responsabilidad de los administradores ex art. 172.2.3º LC existe un límite temporal de responsabilidad de dos años, equivalente al contenido en el art. 172.3 LC ; y 7º, finalmente, considera que no cabe calificar administrador de hecho de COSMHOGAR a José .
Para resolver ambos recursos, en la medida que se impugnan todos los pronunciamientos de la sentencia, procederemos a analizar primero los motivos que se refieren a la concurrencia de las causas que justifican la calificación culpable de concurso, para después, en su caso, entrar a analizar las consecuencias de esta calificación.SEGUNDO: Como hemos venido recordado en ocasiones anteriores [desde el auto de 6 de febrero de 2006 (RA 841/05 ) hasta las sentencias de 25 de marzo de 2008 (RA 650/07) y 30 de diciembre de 2008 (RA 186/08 )], para juzgar sobre la calificación culpable o fortuita del concurso, la Ley centra su atención en determinar cuándo puede calificarse culpable el concurso, para lo que atiende a un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores (art. 164.1 LC ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable (art. 164.2 LC ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso (art. 165 LC ).
De acuerdo con el segundo criterio, el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. En el primer apartado se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: "cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara". Con ello el legislador equipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad; la llevanza de doble contabilidad; y las irregularidades en la contabilidad relevantes que impidan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía. Esta última conducta, que es la que en realidad se imputa a los administradores de la concursada, presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.
En este caso la irregularidad...
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