STS 1179/2009, 26 de Noviembre de 2009

1. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 107/2008, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección de Primera, que con fecha dieciséis de enero de 2.009, dictó sentencia que contiene los siguiente hechos probados: "Son hechos probados que el día 17 de marzo, agentes de la Policía Nacional se constituyeron en el domicilio de los acusados Ángel Daniel y su mujer Modesta , en la CALLE000 NUM005 . NUM006 NUM007 , dentro del municipio granadino de Albolote, interesando de los anteriores que les permitieran registrar el interior, algo a lo que no se opusieron, efectuándose tal registro, con la presencia del letrado de los dos acusados, en la mañana de ese día. Durante el curso de ese registro la policía se incautó de seis bolsas que contenían una sustancia que resultó ser cocaína, con una pureza de entre el 58 y el 62%, con un peso total de 64'79 gramos y con un valor en el mercado ilícito de 4.084,65 euros, dos bolsas conteniendo hachís, con una pureza e entre el 12'7 y el 13'4%, con un peso de 11'78 gramos y un valor en el mercado ilícito de 53 euros, dos balanzas de precisión, una pistola de fogueo, un puñal, una navaja, seis teléfonos móviles y 3.085 euros procedentes de la venta de sustancias psicotrópicas, repartidas en billetes de diferente cuantía.- La cocaína y el hachís pertenecían a Ángel Daniel , quien tenía el propósito de vender tales sustancias a terceros".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente fallo: "A) Que debemos condenar y condenamos a Ángel Daniel , como autor responsable del delito contra la salud pública ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena depresión en extensión de tres años así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la multa en cuantía de cuatro mil ochenta y cuatro euros y sesenta y cinco céntimos, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad para el caso de no ser satisfecha voluntariamente o por la vía de apremio, decretando el comiso de la droga y dinero -tres mil ochenta y cinco euros- intervenidos y al pago de una décima tercera parte de las costas procesales. B) Que debemos absolver y absolvemos a Ángel Daniel , a Modesta , a Ismael y a Berta del resto de acusaciones formuladas por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las doce décimas partes restantes de las costas.- Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos a Ángel Daniel todo el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa.- Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil.-Firme que se esta sentencia y dentro del tercer día a aquél en que hubiere adquirido firmeza, remítase copia testimoniada de la misma y del auto de declaración de firmeza al Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones y dése orden de transferencia para que san integradas en el Tesoro Público las cantidadeslíquidas"

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: Primero: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en concreto por infracción de lo dispuesto en el art. 17.3 de la C.E.. Segundo : Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., infracción del art. 18.3 de la C.E, derecho a la inviolabilidad del domicilio. Tercero : Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en concreto de lo dispuesto en el art. 24.1 y 2 de la C.E ., derecho a la asistencia letrada y al derecho de defensa y a la asistencia letrada del art. 520 y 545 de la L.E.Crim. Cuarto : Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en concreto del art. 24.2 de la C.E., principio de presunción de inocencia. Quinto : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 368.1 del Código Penal. Sexto : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 374 del Código Penal. Séptimo : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista, e impugnó todos sus motivos, por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 17 de noviembre de 2009.

Primero . Al amparo del art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado infracción de precepto constitucional, en concreto, del art. 17,3 CE , por vulneración del derecho de defensa y a la presunción de inocencia. El argumento es que no consta en las diligencias policiales que el recurrente hubiera sido informado del motivo de su detención; y que la intervención del letrado se limitó a estar presente en la prestación de consentimiento para el registro domiciliario, por parte de aquél y de su esposa.

Como bien recuerda el Fiscal, en la causa hay constancia de que el acusado fue detenido a raíz de una denuncia presentada contra él, por detención ilegal, por lo que fue trasladado a la comisaría a las 12 horas del 17 de marzo de 2008 (folio 39); que tres minutos más tarde se le informó de sus derechos (folio

71); que, por haberlo pedido, se comunicó la detención al letrado de su elección, que acudió a las 14,40 (folio 43), y a cuya presencia el detenido autorizó la realización del registro de su vivienda (folio 86); que se llevó a cabo a las 15,10 horas (folio 88). Consta asimismo que al día siguiente el que recurre fue nuevamente informado de sus derechos, también a presencia de su letrado, y que manifestó el deseo de declarar ante el juez (folio 78); por el que también fue informado de sus derechos antes de oírle en declaración (folio 126). En ese acto manifestó haber consentido la diligencia aludida, que en el curso de la misma se le aprehendió la droga, que destinaba a su propio consumo (folio 127).

A tenor de lo expuesto, de todo lo que hay precisa constancia en los folios de referencia, la denuncia de supuestas irregularidades que funda el motivo cae por su base, al fallar, claramente, las premisas de hecho en que se funda. Pues lo cierto es que la detención se produjo con causa justificada; su desarrollo discurrió conforme a derecho; y lo mismo la prestación de consentimiento a la realización de la diligencia de entrada y registro.

Es por lo que el motivo no puede estimarse.

Segundo . Con idéntico fundamento que en el caso anterior, se ha alegado también vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, que consagra el art. 18,3 CE . El argumento es, de nuevo -y de nuevo sin fundamento, por lo ya expuesto- que "el consentimiento [para el ingreso en la vivienda del recurrente] fue obtenido de forma ilícita". Se trata, pues, de la reiteración, con patente falta de rigor, de un aserto inveraz, y la objeción tiene que caer por su (falta de) base.

Tercero . De nuevo por el cauce del art. 5,4 LOPJ , se ha aducido infracción de precepto constitucional, concretamente, de los arts. 24, 1 y 2 CE , que garantizan los derechos a la asistencia letrada y de defensa; e infracción asimismo de los arts. 520 y 545 Lecrim. En este caso, el argumento es que notuvo lugar la entrevista reservada del detenido con su abogado.

Ciertamente, no consta que se hubiera celebrado ese contacto, que, en efecto, está previsto en el art. 520.6 c) Lecrim; pero tampoco que hubiera mediado algún impedimento a su práctica por parte de la policía, que, por el contrario, hizo posible de inmediato la presencia y asistencia del letrado. Se da, además, la circunstancia de que éste no puso, en su momento, ninguna objeción a la forma en que se llevaron a cabo las diligencias en las que intervino. Y, en particular, ya en el juzgado, formuló preguntas a su asistido y no se consideró en el deber de hacer constar que hubiera sido limitado alguno de los derechos que él, como profesional, tenía el deber de garantizar.

Por otra parte, el comportamiento del ahora recurrente, que optó por declarar ante el instructor y no en comisaría, es un dato que contribuye a reforzar la evidencia, bien documentada, como se ha expuesto, de que en todo caso se respetó su autonomía y pudo decidir dentro de las opciones legales, a tenor de su situación.

En consecuencia, este motivo es también inatendible.

Cuarto . Igualmente por la vía del art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado infracción del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE . En este caso, el reproche es que el acusado habría admitido la adquisición de la cocaína, pero no se ha valorado a su favor el dato de que, según dijo, lo hubiera hecho como contraprestación por el alquiler de su vivienda; constando, además, su adicción a aquélla. También se cuestiona la decisión de la sala de considerar el dinero incautado como fruto de la venta de drogas ilegales.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Del cuadro probatorio se desprenden como datos incontestables: la incautación, entre otras cosas, en poder del inculpado de 64,79 de cocaína de una riqueza de entre el 58 y el 62 por ciento, que en el mercado ilegal habría alcanzado un precio de 4.084,65 euros, así como dos balanzas de precisión, y 11,78 gramos de hachís.

Sobre esta base, y, en particular, a tenor del primero de esos elementos de juicio, el tribunal ha concluido que la tenencia de la droga estaba preordenada al tráfico. Una conclusión razonable en términos de experiencia, cuando, según el ponderado criterio del Instituto Nacional de Toxicología, acogido en multitud de sentencias de esta sala, la dosis de consumo diario del adicto a la cocaína tendría que situarse en torno a 1,5 gramos y lo aquí incautado fue casi 39 gramos de cocaína pura. Sin contar, además, con el alto valor en venta que se ha hecho constar, que lo hace incompatible con la capacidad adquisitiva del acusado, a tenor de los datos que existen en la causa. Y todo cuando la acreditación documental de su afirmada toxicomanía es harto precaria, pues lo único que hay al respecto es la constancia de la asistencia a un centro de deshabituación en dos ocasiones, en 2006 y 2007; y, significativamente, que "no figura como usuario del Equipo de Apoyo a Instituciones Penitenciarias del Centro Provincial de Drogodependencias" de Granada, durante la privación de libertad de que fue objeto en estas actuaciones.

Por tanto, mientras la cantidad de sustancia, en particular la de cocaína, no podría decirse justificada simplemente por el propio consumo; faltan incluso datos de la mínima calidad para entender que el acusado tenía este hábito, y más aún para aceptar que el mismo, de existir, pudiera justificar la disposición de aquélla en una magnitud, ciertamente relevante, y de tal alto coste.

Por eso, se impone la conclusión de que la sala se ha atenido en su valoración de la prueba al canon jurisprudencial al que se ha hecho referencia. Y es que, a tenor de la información probatoria disponible, la hipótesis de la acusación es la única que realmente explica con la necesaria racionalidad la acción de que se trata. Mientras la alternativa sugerida por la defensa, de que lo producido habría sido la entrega de la droga por una tercera persona en función similar a la del dinero dado en concepto de fianza por el alquiler de una vivienda, es realmente peregrina.En consecuencia, el motivo tiene que rechazarse.

Quinto . Lo alegado en este caso, al amparo del art. 849,1º Lecrim, es infracción de lo dispuesto en el art. 368,1º Cpenal. Este precepto, como es sabido, sólo puede servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción, es decir, de indebida aplicación de un precepto al supuesto de hecho de que se trate.

El recurrente parte del presupuesto de que no existe prueba de su dedicación al tráfico de drogas ilegales y de que la poseída sería para el propio consumo. Pues bien, no es tal lo que se desprende del relato de hechos ni lo que se sigue de la correcta valoración del cuadro probatorio, por lo que, desvirtuada la premisa central de que parte el recurrente, la conclusión, y con ella el motivo, no puede acogerse.

Sexto . En este caso lo alegado es infracción del art. 374 Cpenal, debido, se dice, a que el dinero incautado no era del recurrente sino de Modesta , con la que convivía, y que ha sido absuelta.

Como en el caso anterior, el recurrente prescinde del dato de que los hechos probados incluyen la afirmación de que el dinero incautado y que fue objeto de comiso era fruto de la actividad ilegal de referencia, a la que aquél se dedicaba. Una conclusión a la que la sala de instancia ha llegado valorando el monto de la cantidad y su forma de distribución, y que responde a lo solicitado por el Fiscal. Es lo que hace el motivo inatendible.

Séptimo . El reproche es de infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que evidenciarían la equivocación del juzgador (art. 849,2º Lecrim). Estos son los certificados de empresa y contratos de trabajo aportados, sugestivos de que el que recurre es un trabajador. El segundo, el certificado del Servicio de Drogodependencias de la Diputación Provincial, del que se desprendería que aquél ha estado inmerso desde hace años en programas de deshabituación.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Ya sólo el planteamiento del motivo, que no se ajusta a este canon legal y jurisprudencial, fundaría sobradamente su desestimación. Pero es que, incluso abordando el motivo en los términos en que aparece formulado, tampoco podría concluirse con razonable fundamento en el sentido que pretende el recurrente. En efecto, pues lo que se sigue del primer conjunto de documentos es, precisamente, como la propia parte señala, la calidad de asalariado del acusado, un tiempo en situación de desempleo y otro con trabajos de breve duración, que excluyen, por tanto, como ya se ha dicho, que sus recursos fueran compatibles con la posesión de droga en una cantidad y de un precio de mercado como el que figura en los hechos; y lo mismo puede decirse del dinero, para el que sólo la conducta ilegítima que se le atribuye aportaría una explicación plausible.

De este modo, tanto por razón del planteamiento como porque en ningún caso del contenido de los documentos indicados podría inferirse error alguno en el modo de razonar de la sala, el motivo tiene que rechazarse.

III.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Ángel Daniel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, de fecha 16 de enero de 2009 , dictada en la causa seguida por delitos de detención ilegal, robo y contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.