STS, 10 de Noviembre de 2009

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, dictó Sentencia, el cinco de diciembre de dos mil seis, en el recurso número 745 de 2004, en cuya parte dispositiva se establecía: "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador D. LUCIANO ROSCH NADAL , en nombre y representación de la "UTE VENTA DEL ALTO"(OBRASCON, HUARTE, LAIN, SA Y GEA21, SA) contra la desestimación presunta del Ministerio de Fomento a que las presentes actuaciones se contraen. "

SEGUNDO.- Mediante escrito de veintitrés de febrero de dos mil siete, el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A. y GEA 21, S.A., Unión Temporal de Empresas", abreviadamente "U.T.E. VENTA DEL ALTO ", interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha cinco de diciembre de dos mil seis .

La Sala de Instancia, por Providencia de siete de febrero de dos mil siete , procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de veintitrés de febrero de dos mil siete, el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A. y GEA 21, S.A., Unión Temporal de Empresas", abreviadamente "U.T.E. VENTA DEL ALTO ", procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de ocho de noviembre de dos mil siete.CUARTO .- Por escrito de once de febrero de dos mil ocho, el Sr. Abogado del Estado manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare la inadmisión o, en su defecto, desestimación del recurso de casación y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 3 de noviembre de 2009m, fecha en que tal diligencia tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, de cinco de diciembre de dos mil seis , pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 745/2004 y que desestimó el mismo, interpuesto por la representación procesal de de "U.T.E. VENTA DEL ALTO ", constituida por las empresas "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A." y "GEA 21, S.A.", frente a la desestimación presunta por el Ministerio de Fomento de la solicitud de compensación formulada por la citada U.T.E. por incrementos extraordinarios en los precios de productos ligantes bituminosos durante la ejecución de las obras del proyecto denominado "Autovía de la Plata. Carretera N-630 de Gijón al Puerto de Sevilla. Tramo: Venta del Alto -enlace de Gerena-, clave: 12-SE-3720".

SEGUNDO.- La Sentencia recurrida en el segundo de sus fundamentos y en el primero de los párrafos del mismo recoge los hechos y las razones en que se basa la demandante para formular su reclamación así como las pretensión que ejercita y expresa en ese sentido lo que sigue: "En la demanda se invocan como fundamentos de la pretensión actora que la misma resultó adjudicataria de la obra," Autovía de la Plata. Carretera N-630 de Gijón al Puerto de Sevilla. Tramo: Venta del Alto-enlace de Gerena-, clave: 12-SE-3720", formalizando el respectivo contrato el 7 de septiembre de 2000, posteriormente este contrato fue modificado el 15 de enero de 2003, recogiendo la revisión de precios en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares nº 20; frente a la baja de ligantes que se produjo entre los años 90 y 98, que representó un 4,64% de su precio, se produjo una subida extraordinaria que llegó hasta el 38,45%, del precio, con una media del 31,58%, rompiéndose el equilibrio del contrato que no se compensa con la fórmula polinómica prevista en el mismo y que resulta inadecuada para la compensación del coste experimentado; con fecha 10 de junio de 2004, la recurrente reclamó ante el Ministerio de Fomento una compensación de 751.789,35#, sin que ello suponga proponer la alteración de la fórmula polinómica de revisión de precios sino que, como establece la Circular 282/81 del citado Ministerio, se indemnice o compense como consecuencia del incremento extraordinario del precio de los ligantes. En definitiva considera: a) procede la indemnización o pago compensatorio por incrementos extraordinarios imprevisibles, sin que pueda invocarse el artículo 105.3 de LCAP ;b) es aplicable la doctrina del " riesgo razonablemente imprevisible sobrevenido; c) improcedencia de la limitación del pago de compensación o indemnización a los supuestos en los que el incremento imprevisible supere el 2,50% del precio total de la obra; d) aun no siendo aplicable al caso la Ley 13/2003 debe tenerse en cuenta el artículo 248 y concordantes de la misma."

De igual modo en ese mismo fundamento de Derecho la Sentencia expone las razones por las cuáles el Sr. Abogado del Estado entendió que debía rechazarse la pretensión formulada. Dice así la Sentencia: "El Abogado del Estado invoca en la contestación a la demanda que las partes pactaron en el contrato un sistema de revisión de precios con arreglo al cual no puede prosperar la reclamación formulada. Además, según el informe del Subdirector General de Construcción y del Ingeniero Jefe del área de estudios, la cláusula de revisión de precios incluida en el contrato ya fue aplicada al afirmar respecto de la pretensión de la actora que " no procede la consideración por haber sido atendida la misma durante la revisión de precios incluida en el contrato". Por otra parte la Orden Circular 282/81 se dictó con un alcance y condiciones que la actora no justifica que concurran en el caso aquí planteado. Tampoco puede servir de fundamento la cláusula rebus sic stantibus y la doctrina del riesgo imprevisible ya que cuando presentó la propuesta económica conocía la liberación de precios de asfaltos y derivados del petróleo por la Orden Ministerial de 1 diciembre de 1986 del Ministerio de Economía y Hacienda, asumiendo el riesgo y ventura del contrato. Este riesgo no se puede afirmar que fuera totalmente imprevisible y en todo caso la recurrente aceptó la fórmula de revisión del contrato beneficiándose de ella. Por último la incidencia que el incremento de precios de los ligantes ha tenido en relación con el presupuesto total del contrato es suficientemente pequeña para que deba entenderse dentro del concepto de riesgo y ventura. "

La Sentencia en el tercero de los fundamentos efectuó una síntesis de los antecedentes en los que basó su decisión y allí expuso lo siguiente: "Para una adecuada comprensión de la cuestión planteada hayque resaltar los siguientes antecedentes:

- La recurrente resultó adjudicataria de las obras del proyecto denominado "Autovia de la Plata, Carretera N-630 de Gijón al Puerto de Sevilla. Tramo: Venta del Alto-enlace de Gerena-, clave: 12-SE-3720", formalizando el respectivo contrato el 7 de septiembre de 2000.

- En el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se recoge en la nº 20 la revisión de precios conforme al apartado F del Cuadro de Características del Contrato, fijando como fórmula polinómica de revisión de precios la Fórmula número 1, concretándose en el apartado 20.2 " Las fórmulas aplicadas al contrato serán invariables durante la vigencia del mismo. "

- Con fecha 13 de julio de 2004, el Ingeniero Jefe de la Demarcación de carreteras del Estado en Andalucía informó sobre la reclamación de indemnización o compensación planteada por la hoy recurrente en sentido favorable.

- La Subdirección General de Construcción de la Dirección General de Carreteras, informo el 8 de julio de 2004, en el sentido de que procedía desestimar la reclamación, al considerar que el sector de los hidrocarburos estaba liberalizado, de tal suerte que no era equiparable la situación producida con la de 1981, que invocaba la UTE reclamante ya que existía un mecanismo compensador ordinario, como era la cláusula de revisión de precios.

- La recurrente aportó un informe emitido por un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos que fundamenta sus conclusiones con una serie de anexos que recogen, entre otros extremos, la variación de los índices de revisión en el periodo 1990/1998 procedente de la Dirección General de Programación Económica y Presupuestaria del Ministerio de Fomento; evolución de los precios de los ligantes a partir de la certificación de precios expedida por ALIBESA, entre enero de 2000 y julio de 2003; certificaciones mensuales de obra ejecutada, expedidas por la Dirección Facultativa de las obras; y la determinación de los coeficientes de revisión.

- El 6 de octubre de 2004, el Jefe del Servicio de Contratación de la Dirección General de Carreteras formuló propuesta de resolución en sentido desestimatorio, al considerar que no se ha producido un desequilibrio económico en el contrato que justificara el reconocimiento de indemnización.

- Tanto el Consejo de Obras Publicas como la Abogacía del Estado informaron favorablemente a esta propuesta de resolución desestimatoria."

Finalmente la Sentencia resuelve desestimar el recurso en el fundamento de Derecho cuarto y para ello manifestó lo que a continuación trascribimos : "Pues bien, como recogen entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 26 y 27 de diciembre de 1990, 17 de diciembre de 1997, 19 de enero de 1998 y 9 de marzo de 1999 , en supuestos prácticamente iguales al aquí planteado, es cierto que tanto la doctrina del factum príncipis, como la de la "alteración de las circunstancias"- el tradicional rebus sic stantibus-, y la de "riesgo imprevisible" pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato, en función de "circunstancias sobrevenidas", como excepción admitida al principio fundamental contractus lex, cuando se trata del contrato administrativo de obras ya ha sido objeto de una regulación legal específica, a través de la figura jurídica de la revisión de precios. Pero cuando dicha figura de la revisión de precios deviene ineficaz por concurrir otros hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto, produciendo con ello en la relación jurídico-contractual que vincula a las partes, un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza que el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ellos, sea excesivamente oneroso para el mismo, el cual razonablemente no pudo prever, incluso empleando una diligencia fuera de lo normal en este tipo de contrataciones, entonces, y en este último supuesto, ha de acudirse a la aplicación de la doctrina del "riesgo razonable imprevisible", como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas para restablecer el equilibrio económico del contrato.

El riesgo imprevisible, reconocido como causa capaz de modificar la posición económica de los contratantes en el ámbito de la contratación local, ha sido reconocido por el Real Decreto 2167/81, 20 de agosto , y tiene por finalidad corregir los desequilibrios que la elevación de precios produce en las fórmulas de revisión, dando cobertura legal a las pretensiones del tipo de las que se actúan en este proceso al reconocer que las sucesivas y desproporcionadas elevaciones de precios de los productos asfálticos en relación con los experimentados por el restantes materiales básicos han dejado inadecuadas las fórmulas tipo de revisión de precios, reconociendo paladinamente la existencia de una situación de imprevisibilidad contractual que ha de tener la debida corrección para los contratos futuros (STS 19 de enero de 1998 ).

En el presente caso, según se deduce tanto del informe de la Administración Pública como del perito de la parte, desde la fecha de licitación, 7 de septiembre de 2000 y la fecha de terminación de las obras así como que, el uso de los ligantes se produjo durante el periodo de octubre 2000 a octubre de 2003 y el incremento medio ponderado de los ligantes bituminosos fue de un 31,58%. Esta excesiva elevación del precio del mencionado producto resultaba razonablemente imprevisible para el contratista pese a la Orden Ministerial de Hacienda de 1 de octubre de 1986 que inició la liberalización de los productos derivados del petróleo.

Ahora bien, es necesario despejar si en el concreto supuesto analizado en este recurso el desequilibrio económico es suficientemente importante y significativo para que no pueda ser subsumido en la estipulación general de riesgo y ventura ínsita en toda contratación de obras con el Estado, excluyendo por ello la aplicación de la doctrina anteriormente expuesta del "riesgo imprevisible razonable" como causa de indemnización reclamada.

Según el informe pericial de parte el desequilibrio económico del contrato alcanza un 2,49% del precio del mismo que a juicio de este Tribunal no tiene la relevancia y significación, en el contexto total de la contratación, para aplicar la teoría del riesgo imprevisible, debiéndose subsumir el desequilibrio analizado dentro de la cláusula general de riesgo y ventura y por ello desestimar el presente recurso."

TERCERO.- Contiene el recurso cinco motivos de casación todos ellos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Ley de la Jurisdicción, Ley 13/1998, de 29 de julio , "por infracción de las normas del ordenamiento o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de ellos considera infringida por la Sentencia de instancia la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la interpretación del principio "rebus sic stantibus", así como en torno al incremento extraordinario e imprevisible de los precios. Considera el recurso que, en el caso de autos, la subida del precio de los ligantes, determinante a su juicio de un desequilibrio en el contrato, no era un hecho conocido o que debió ser conocido y valorado en el momento de presentación de la oferta, como hubiera sido necesario para la aplicación del principio de riesgo y ventura del contratista, sino un hecho posterior a la licitación que no era previsible o razonablemente previsible en el momento de la suscripción del contrato.

El segundo motivo insiste en la infracción por la Sala de instancia de la doctrina jurisprudencial relativa a principios "rebus sic stantibus" y/o incremento extraordinario e imprevisible de los precios, en cuanto que aquélla considera irrelevante a efectos de dicha doctrina el incremento producido por su relación con el precio total del contrato (2,49%), frente a la jurisprudencia que ha reconocido su conculcación en supuestos en que la incidencia sobre el citado precio total era inferior. En este sentido, la parte advierte que si bien la incidencia sobre el precio total del contrato asciende al porcentaje indicado, proyectada la subida de los bituminosos sobre el beneficio industrial, su incidencia se aprecia mucho más significativamente, al repercutir sobre el 41,5% del beneficio previsto por la ejecución de la obra.

Como tercer motivo de casación y con el mismo apoyo invoca la jurisprudencia relativa a la doctrina del enriquecimiento injusto, en relación con los supuestos de incremento extraordinario y razonablemente imprevisible del precio de los bituminosos, recogida en las Sentencias que se citan. En particular, incide sobre la insuficiencia de las fórmulas polinómicas de revisión previstas en el Decreto 3650/70 , reconocida por la propia Administración del Estado al sustituirlas mediante el Real Decreto 2167/81, de 20 de agosto, así como en la Circular 282/81, de 27 de julio de 1981 , del Ministerio de Fomento.

De igual modo plantea un cuarto motivo de casación puesto que considera vulnerado el principio de mantenimiento del equilibrio financiero del contrato por insuficiencia de la fórmula de revisión del contrato. En efecto, la parte insiste en la importancia del mantenimiento del equilibrio financiero del contrato en cuanto que principio rector de la contratación administrativa, y en la inhabilidad de la fórmula tipo 1 de las recogidas en el Decreto 3650/70 , que es la aplicada al contrato, para restablecer el equilibrio del mismo. Por el contrario, producida su ruptura, la reposición del equilibrio económico contractual necesita la aplicación de la doctrina del riesgo razonablemente imprevisible.

Finalmente, se hace valer un quinto motivo por la infracción del art. 14.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , en relación con el principio de equivalencia de las prestaciones, recogido en diversas Sentencias de esta Sala. Apela a la necesidad de que el precio del contrato se ajuste al mercado y responda al equilibrio entre el valor de los bienes y servicios que se reciban y el precio por ellas satisfecho.

La defensa de la Administración se opone al recurso de casación invocando el principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa. La Sentencia, apreciando libremente las pruebas practicadas, llegó a la conclusión de no ser el desequilibrio económico lo suficientemente importante para traspasar el ámbito de la regla del riesgo y ventura propia de la contratación administrativa; y tal apreciación,no revisable en casación, no se ha probado que infrinja las normas de la prueba tasada, ni que sea arbitraria, irracional o absurda, única manera de excepcionar tal principio. El recurso habría de merecer por ello la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación.

CUARTO. - Por haber aducido con carácter prioritario la Abogacía del Estado la inadmisibilidad del recurso de casación, es obligado analizar en primer lugar tal alegación. El Abogado del Estado reprocha al recurso, en su escrito de oposición, pretender atacar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, resultado proscrito por la jurisprudencia, que reserva a aquélla la apreciación de los hechos en que haya de basarse la resolución del litigio.

Hay que reconocer que las cuestiones suscitadas en materia de valoración de prueba, que sólo puede ser objeto de revisión en casación en los supuestos de infracción de las reglas de la sana crítica o de las reglas sobre la prueba tasada o de integración de la relación de hechos, tienen abierto el cauce de la casación previsto en el art. 88.1 .d).

En este sentido la prueba, recuérdese, como ha señalado este Tribunal, sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, puede plantearse en casación. Tales casos son: a) la infracción del artículo 1214 del Código civil (en la actualidad derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas hoy en el artículo 217 de la misma, invocable a través del artículo 88.1 .d de la vigente; b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso, c) infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones, d) infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo, e) infracción cometida cuando, al "socaire" de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables, f) errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada, posibilidad actualmente reconocida por el art. 88.3 de la antes citada Ley Jurisdiccional .

Ahora bien, en el presente caso, no es cierto que los motivos planteados en nombre de la "U.T.E. VENTA DEL ALTO" se centren en una mera discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, ya que lo que se cuestiona es la interpretación que la Sala de instancia hizo de ciertos principios que rigen la ejecución del contrato -tales como el mantenimiento del equilibrio económico financiero, la cláusula "sibus sic stantibus" o el riesgo y ventura del contratista-, y que le lleva a la estimación del recurso.

Procede, por lo tanto, entrar a resolver el fondo del recurso planteado por la parte recurrente.

QUINTO.- Los cinco motivos de casación puede responderlos la Sala de modo conjunto porque en definitiva plantean una única cuestión que es la relativa a si en el supuesto de autos se rompió el equilibrio financiero del contrato aún a pesar de la cláusula de revisión de precios aplicable porque se produjo un hecho imprevisible en el curso del contrato y que por tanto no podía encuadrarse en el riesgo y ventura que caracteriza para el contratista esta contratación pública.

Esta Sala ha resuelto recientemente esta cuestión al menos en tres ocasiones, en las Sentencias de 18 y 25 de abril y de 4 de junio de 2008, recursos de casación números 5033, 5038 y 5093 de 2006 , respectivamente.

Pues bien antes de referirnos a lo allí resuelto y a su aplicación a este supuesto, conviene recordar cuál fue la razón de decidir de la Sentencia de instancia que se reflejó en los tres últimos párrafos del fundamento de Derecho cuarto de la misma que nuevamente trascribimos. Allí dijo la Sala de instancia loque sigue: "En el presente caso, según se deduce tanto del informe de la Administración Pública como del perito de la parte, desde la fecha de licitación, 7 de septiembre de 2000 y la fecha de terminación de las obras así como que, el uso de los ligantes se produjo durante el periodo de octubre 2000 a octubre de 2003 y el incremento medio ponderado de los ligantes bituminosos fue de un 31,58%. Esta excesiva elevación del precio del mencionado producto resultaba razonablemente imprevisible para el contratista pese a la Orden Ministerial de Hacienda de 1 de octubre de 1986 que inició la liberalización de los productos derivados del petróleo.

Ahora bien, es necesario despejar si en el concreto supuesto analizado en este recurso el desequilibrio económico es suficientemente importante y significativo para que no pueda ser subsumido en la estipulación general de riesgo y ventura ínsita en toda contratación de obras con el Estado, excluyendo por ello la aplicación de la doctrina anteriormente expuesta del " riesgo imprevisible razonable " como causa de indemnización reclamada.

Según el informe pericial de parte el desequilibrio económico del contrato alcanza un 2,49% del precio del mismo que a juicio de este Tribunal no tiene la relevancia y significación, en el contexto total de la contratación, para aplicar la teoría del riesgo imprevisible, debiéndose subsumir el desequilibrio analizado dentro de la cláusula general de riesgo y ventura y por ello desestimar el presente recurso."

Partiendo de esa valoración de la prueba que efectuó la Sentencia de instancia y que le condujo a la desestimación del recurso podemos traer aquí la doctrina que sentamos en la Sentencia de 25 de abril de 2008 en cuyos fundamentos de Derecho cuarto y quinto expresamos que: " Es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación.

Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad (art. 3.2 C.Civil ) y de buena fe (art. 7.1 C.Civil ) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública.

Habrá de atenderse al caso concreto ponderando las circunstancias concurrentes.

Tal cual se ha dicho en la reciente sentencia de 18 de abril de 2008, recurso de casación 5033/2006 , respecto una situación análoga, es claro que, tal cual refleja la Sala de instancia, los precios del petróleo se liberalizaron tras la Orden Ministerial de Hacienda de 1 de octubre de 1986. En consecuencia, en la fecha de adjudicación del contrato, 1993, ya estaban liberalizados los precios constituyendo por ello un riesgo si incrementaban el precio o una ventura en el caso de que aquel disminuyese.

Es cierto que el art. 14 LCAP estatuye que los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea adecuado al mercado. Por ello se fijan mecanismos legales para garantizar la equivalencia de prestaciones y el equilibrio financiero. Uno de tales mecanismos es la revisión de precios cuya fórmula o sistema de revisión deberá venir detallado en el pliego de cláusulas administrativas conforme al art. 104 LCAP , art. 103 TRLCAP , art. 77 de La ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público .

Y taxativamente declara el Tribunal de instancia que el Pliego de condiciones establecía la invariabilidad de las fórmulas de revisión de precios aplicadas al contrato durante su vigencia.

Lo expuesto en los fundamentos precedentes evidencia que no obstante el notorio incremento del precio del petróleo acontecido en los últimos tiempos no nos desenvolvemos en circunstancias semejantes a las enjuiciadas en las sentencias anteriormente citadas.

Los contratos subyacentes en las mismas carecían de fórmula de revisión de precios o la misma no se adecuaba a las fórmulas instauradas tras los Decretos más arriba mencionados recogiendo ya un nuevo cuadro para los pavimentos bituminosos elaborado a la vista de lo entonces acontecido.

El contrato aquí controvertido sí prevé la revisión de precios y justamente con arreglo a una de las fórmulas implantadas tras las antedichas elevaciones de precios por lo que la Sala de instancia no conculcó la jurisprudencia esgrimida.

Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo.

En el momento actual no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero al cifrarlo en el 2,5 % del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas.

Y por ello la Sala de instancia tampoco lesionó la jurisprudencia invocada en lo que se refiere al límite cuantitativo del riesgo imprevisible. Considera que las cifras de incremento, 2,57 % en presupuesto inicial, o 3,14 % en el adicional con revisión de precios, se encuentran dentro de los márgenes razonables con relación al beneficio industrial, conclusión que no contradice la jurisprudencia invocada. Es cierto que en tal supuesto el beneficio del contratista es menor del esperado mas ello encaja en la doctrina del riesgo y ventura sin alterar frontalmente el equilibrio económico financiero que haría entrar en juego la doctrina del riesgo imprevisible . "

La anterior fundamentación resulta aplicable por identidad de circunstancias a nuestro caso, en mérito a la debida homogeneidad y coherencia de nuestra doctrina. En consecuencia procede rechazar los cinco motivos y consiguientemente el recurso de casación interpuesto.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la U.T.E. recurrente, y la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo mencionado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros (3.000 #).

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación núm. 930/2007, interpuesto por el Procurador D. Don Luciano Rosch Nadal, en la representación de la "U.T.E. VENTA DEL ALTO " , constituida por las empresas "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A." y "GEA 21, S.A.", frente a la Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha cinco de diciembre de dos mil seis , en el recurso contencioso-administrativo número 745 de 2004; que queda firme. Con expresa condena a la UTE recurrente con el límite establecido en el fundamento de Derecho Sexto de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.